【摘要】法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以法官的三种对立型思维博弈的为切入点，得出了对克制性、独断性、修辞性思维的推崇。但深究起来，三类思维的背后都是一种对法律规则的回归，因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。
【关键词】思维；克制；独断；修辞
法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以法官的三种思维的博弈为切入点，在展现众多思维类型优劣的基础上，立足于我国的当下语境，浅析我国法官思维的艺术问题。
一、“少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好”
司法能动主义与克制主义—这两种长期对垒的司法意识形态—的提法滥觞于美国法学界。所谓司法能动主义，依美国学者沃尔夫的观点，指“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严”。[1]而美国学者施克莱认为司法克制主义是指“一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。”[2]
如果去除司法克制与能动所蕴含的其他内容—如是否展开违宪审查、是否可以对抗立法权、行政权等—克制主义就是指法官应当恪守规则，忠诚于规则；能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去创造性的运用法律。纵观美国法律史，不难发现“老字号”克制主义长期占据着法官意识形态的大半江山，尽管当下“新生”的司法能动主义已经获得了前所未有的成功（尤其是在美国实用主义诞生以后），但克制主义仍然不失其主流地位。
那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。
（一）我国古代的司法传统
首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。这表明了中国思维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特点。[3]反映到“法官”（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许多“法官”不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻求法外之意。
其次，我国传统对判决依据一向有“天理、人情、国法”的排序，从而使对天理、人情的考虑优先于国法。纵观历史上被人们津津乐道的判例，无不是突破国法而从所谓的人情世故中寻求所谓正义的。如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。案情是某富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。[4]法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。
最后，古代流传下来的大量词汇也反映了人们对“法律之外”因素的重视，如“不杀不足以平民愤”、“民意不可违”、“民意不可侮”、“上从天理，下顺人情”、“徒法不足以自行”等。
（二）我国当下的司法现实
首先，我国经过长期的“励精图治”、“卧薪尝胆”之后终于在上个世纪90年代提出了依法治国，但旋即又提出了“以德治国”，不久又提出了“坚持法律效果与社会效果的统一”以及“争创人民的好法官”等政策。于是，法官对法律规则的信仰还未等“建构”起来就已经遭到了彻底的“解构与突破”。
其次，我国法官在面对“沸腾的民意”时易被“俘获”，甚至不自觉地与民众玩起了“激情互动”。如在“刘涌案”中，其在一审被判处死刑，民众拍手称快、额手相庆。但不久被二审法院以证据违法为由改判为死缓（应该说二审法官在经过审慎性的思考后做出的判决是值得赞扬的）。二审判决一出，民意立即被点燃，而犹如浪潮般涌向法院。后最高人民法院迅速提审刘涌、迅速判决并迅速执行了死刑（不到一个小时）。[5]在这个表面上看起来“为民做主”的司法判决背后，刘涌走向奈何桥时的“冤屈”以及那些牺牲了的法治尊严又能被多少人记起？
最后，我国具有“中国特色”的审判委员会制度、向上级法院请示制度等极大腐蚀了法官思维的独立性，加重了法官思维的“惰性”、“奴性”色彩，使法官依法思考能力荡然无存。
从我国古今的司法状况分析，我们不得不“悲壮”的承认，司法能动这一意识形态几乎从头到脚“霸占”了我国的法官思维。但是有人可能会“暗自窃喜”的认为，司法能动主义在当下西方正备受追捧，研究能动主义的努力也在如火如荼的进行着。我国司法界提前“大跃进”实现了这一形态，又何尝不可呢？也许还可以据此机遇改变长久以来我们法学界追随西方的境遇呢？对这一问题，我们不否认司法能动主义存在着众多的优点（如消解法律的僵硬、呆滞；更好的实现正义等）；不否认司法能动主义可以解决当下司法中存在的不少问题（如法官动辄以法无明文规定为由拒绝裁判、克制判案对当事人满意程度重视不够等）；也不否认司法能动主义在当下西方确实甚嚣尘上。但是，我们也应该看到，西方已饱受了“规则至上”思想的磨练，只是在近几十年再出现了严格法制的缺陷以后才催生了司法能动主义的产生与发展。而且即使是能动主义的思维，其后也必将附带一个严格的、审慎的法律论证过程，因为这一意识形态的运用稍有不慎便可能成为众多法学家的众矢之的。而纵观我国，除了在秦朝有昙花一现的“严格法制”，中国的历史大部分是由奉行“德主刑辅”与“人治”的思想儒家思想“垄断”的，即使到建国后甚至到现在仍然如此。至于我国判决书中的法律论证，更是无法让人恭维。在现实中，法官经常使用这一“高度凝缩”的判决格式，即“原告诉称：??被告辩称：??本院查明：??根据？？现判决如下？？”[6]，这着实令当事人摸不到头脑。如果在这种“残酷”的背景下再提倡能动主义，法官的审判活动将会被引向何处？
至此，我们认为当下法官应当恪守司法克制主义的意识形态，并努力在法律规则的范围内解决案件，除非法律存有漏洞且通过其他方法无法填补。毕竟尊重规则的意识是法官界的“稀缺品”，而这种“稀缺品”又恰恰是构建法治大厦必不可少的原料之一。最后笔者做一个沃尔夫式的感慨，“如果法官少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好”。{1}
二、法官思维绝非“只要有理解，理解便不同”
传统解释学认为，理解（指正确的理解）与误解（指错误的理解）本就是相生相随的一对矛盾体，它们并存于人们的认知活动中。而方法论的出现，正是出于更好的对追求理解与消除误解的需要，为此方法论也可以被称为一种避免误解的艺术。但从另一个角度来说，误解是不可能被完全消除的，因为依辩证法，当误解消失的时候，唇亡齿寒，理解的存在也就失去了意义。方法论是一个无限追求理解但又不可能完全理解（或完全消除误解）的过程；这同时也是方法论得以不断发展的根源所在。
但随着海德格尔尤其是伽达默尔等新一代哲学解释学者的出现，以及《真理与方法——哲学解释学的基本特征》一书的问世，对传统解释学的上述观点进行了彻底的颠覆。伽达默尔认为“理解与误解之间的区分似乎无关宏旨，误解甚至可能成为新的意义生长点，方法很可能是阻碍人们获得真理的思维”[7]，甚至提出了“只要有理解，理解便会不同”[8]思想。由于我国理论界长期有盲目学习西方的现象，于是乎伽氏的这一“后现代解构理论”也被如获至宝般的引入，并进行了“发扬光大”，创造出“只有不同答案，而没有正确答案”的理论。深究这一理论的本质，不难发现这实际上是对理解标准的放弃，是对正确理解的放弃。
回归到法律方法论，按照伽氏的观点，其几乎也失去了存在的必要。因为作为方法的一种，法律方法同样也会阻碍“真理”的发现。若与法官思维息息相关的法律方法也遭到否定，那么方法论中指引法官寻找规则、公平、正义的路径也“随之而去”了。再由于“只有不同答案，而没有正确答案”理论的牵引，法官完全可以心安理得的进行判决，哪怕具有明显的不公、错误或者是违法。假如甲法官在审一“动物（狗）致人伤害”案件时，由于其小时候也被狗伤害过，并留下了阴影，于是对此类案件极为愤懑，借着“旧账”的怨气，甚至做出要求狗的主人作出天价赔偿的判决。当对这一“恣意”的判决进行质问时，法官完全可以凭伽氏理论搪塞而无任何羞愧之心。
上述法官作出的判决是极其荒谬的！难道真的“只要有理解，理解便不同”吗？我们认为，首先，哲学上所称的真理是在前方的，因此用固有的方法当然无法探知真理的位置，反而会对发现真理设置障碍。但是法学中的“真理”确是在后方的，是存在法律规则之中的，法官判案正是要借助法律方法去发现判决所适用的规则以解决案件，因此用法律方法可以发现“真理”（这里的真理指的是判决依据）。
其次从哲学的角度来看，对法律的理解确实没有正确答案，所有的理解都是不同的理解。因为所谓正确理解是因为有一个正确的标准，但标准如何是正确的还需要另外一个标准，这就会陷入无穷的循环，使所谓“正确”理解被一一否定掉。我们认为，哲学作为普适性的原理不见得一定都能用与规划法治的建设。法官不必因为找不到正确理解的最终标准而感到苦恼。[9]法治在很大程度上就是要把哲学上的无限思维的链条暂时中断，而运用逻辑和人类已有的知识找到相对正确的答案。[10]这个相对正确答案就是我们强调的法律规则，这就足够了！
至此，我们可以得出结论说，也许哲学中的“只要有理解，理解便会不同”的理念是正确的，但它并不适用于法学，因为法官的思维是一种独断性思维（所谓独断性思维，就是法官仅仅依凭规则中的应有之意而非个人的意思来判案，不能出现多种结论，而只能是德沃金倡导的“唯一正解”）。换句话说，哲学家并不必向我们表明如何从我们现在的位置到达他的想象力想让我们去的地方（因此可以“胡乱”理解），而法官必须在想象中的判决与现实之间给出完整、准确、详细的论证（因此不能任意理解）。
但是上述结论是不是意味着法官就可以两耳不闻“哲学事”，一心只读“规则书”呢？答案是否定的，哲学解释学至少给我们提供了一个多维的视角，尽管法官的思维是一个独断性的思维，但并不排除其思维的探究性。由于“只要有理解，理解便会不同”，当事人、检察院方、律师方可能会对案件有不同的看法，法官不可固步自封、一意孤行；而应该博采众长、兼听则明，在认真听取各方意见的基础上作出更加理性的判决。总之，法官的思维采取的应当是独断的形式、探究的过程。[11]
三、法官思维也需要“乱花渐欲迷人眼”的修辞
提及修辞，人们极易混淆为古代诗歌中运用的大量比喻、拟人等为诗歌“添彩”的写作手法。实际上，我们这里的修辞，指涉的是西方近年来“复兴”（在古希腊曾经辉煌过，后遭到遗弃而衰落）的修辞学。
那么，何谓修辞？对此人们给出的定义极其不一致。修辞学鼻祖亚里士多德给出的定义是“在任何主题中发现所有可能的说服手段能力，是与说服手段相连接的方法。”[12]而修辞学家布赖恩认为，修辞指的是：装腔作势的语言、夸夸其谈空洞无物的语言、为掩盖意义而弄虚作假的语言、诡辩的语言、文字修整及修辞格，等等。[13]
从上述学者给出的定义，不难发现，人们对修辞的态度是存在分歧的（而修辞本身的好坏还是亚里士多德与柏拉图的几大分歧之一）。有的人认为，“修辞学有重要的作用，其主要功能在于说服”、“修辞是在言者与听众之间架起的桥梁”[14]等，但更多的人对修辞提出了批判。如柏拉图认为修辞是语言的巫术，是用巧言设计骗局的手段，[15]边沁有力地抨击了潜伏于法律谎言和条文主义抽象中隐藏的意象，并且对潜伏于修辞手段之后的逻辑谬误表现出强烈的憎恶，[16]甚至有人将苏格拉底之死也归咎于修辞对舆论的不恰当的“鼓动”。鉴于两种对立的观点，有人总结道“人创造了修辞，又被修辞所缠绕。修辞洞开了我们的思维空间，也堵塞了我们的思维空间。修辞激活了我们的感觉，也窒息了我们的感觉，词聚集了我们的经验，也扩张了我们的经验。修辞规定了我们的思维方向，也改变了我们的思考方向。修辞创设了一个新的焦点，不同的经验、不同的表象，在这里遭遇，重新凝聚成我们关于对象世界的认识。”[17]
既然人们对修辞的看法处于一种众说纷纭的状态，那么结合本文主题，法官的思维与修辞又应该呈现一种什么样的关系呢？著名的美国大法官霍姆斯“似乎”为我们提供了答案，他曾经豪迈的说：“法律是思想者的天职，而不是诗人的天职”，[18]言外之意，法官应该服从于法律而非修辞。但该评论遭到了当今理论界、司法界的杰出代表波斯纳法官的猛烈抨击，他认为“霍姆斯说这话时是他最离谱的时候。如同英美法律职业中的其他许多伟大人物，霍姆斯自己的绝大多数轰动效应都出自他修辞的力量。”[19]
为此我们“无奈”的发现，法官界对修辞也并未达成统一的共识，那么我国的法官究竟该如何对待修辞呢？实际上，我们发现一方面人们在社会的各个领域不遗余力的运用修辞的说服与论证功能服务于自己所要达到的目的；而另一方面却又对修辞的使用“讳莫如深”，极力的进行遮掩。这种“表里不一”的矛盾现象使修辞处于一个“尴尬”的地位。因此，我们认为，法官在对待修辞时，应从两个角度切入。
首先，法官对于当事人、律师、检察官用修辞“包装的华丽主张”必须持一种审慎的态度，毕竟当事人为了自身的利益倾向于“过分”的夸张或缩小某一事实；律师收了当事人的“钱财”，而要更多的站在当事人的角度上为其“消灾”；检察院虽然不代表当事人而代表国家，但其“骨子里”就有一种将被告“置于死地而后快的”的观念，三者都极易通过修辞故意放大某一论点，消减或遮盖另一论点。如在备受瞩目的“许霆案”中，当事人通过向社会透露其悲惨境遇以及“诱惑本身的不可抗拒性”以达到博得社会舆论的同情的目的，检察官多次重点强调许霆171次从ATM机中取款，通过数字这一次修辞方式证明许霆的主观恶性以达到将其归罪的目的；而律师方采取的修辞策略是“转移视线”，不断地将许霆的行为套入民法中的不当得利这一原理之中，以达到证明其无罪的目的。三方“淳淳善诱”的修辞使法官极易陷进圈套。在这一“乱花渐欲迷人眼”的处境下，法官应该提高自身的“免疫能力”，从众说纷坛的修辞中提炼出事实的真相，从而“对症下药”，妥善的解决法律纠纷。
另一方面，法官也应当吸取修辞带来的营养，在这里，我们认为，法官应当善于用修辞“润色”自己的判决。回归现实，当下我国的一个现实问题是商人更愿意诉诸于仲裁，普通人更愿寻求媒体或上访，而对法院都持怀疑的立场。缘何会出现这一现状，正是上节中我们论及的法官判决书内容的“吝啬”使当事人产生了更大的疑问，也就是法律论证的不足导致了上述现象。而法律修辞学的产生恰恰是作为法律论证的“辅助器”出现的，正是法律论证的需要刺激了法律修辞的“复兴”。法官若能掌控修辞，便可以滋润判决书中的“干涸”，从而在增强说服力的同时减少上访、上诉现象的发生。
为此，我们主张法官在对修辞提高自身“免疫能力”同时，又应善于运用修辞，但有人可能会提出疑虑说大量使用修辞会不会产生法官的恣意，毕竟修辞是一种把“稻草说成是金条”、“没理搅三分”的艺术。为此波斯纳也曾说：“法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何规定”。[20]对此我们认为，这种疑虑有其合理性，但是只要法官在运用修辞的同时，能“死死守护”法律规则的界限，上述问题便可以迎刃而解。针对此问题陈金钊也曾评论说“法律规则缩小了修辞的领域，而这正是法律规则的优点之一，显示了法律对思维的约束力。面对明晰的法律以及刚性规则，那些有雄辩天才的辩护律师（以及法官—笔者注）也必须保持沉默。”[21]
四、法官思维的艺术本质上是一种对规则的信仰
尽管我们推崇克制性、独断性思维，提倡法官思维对修辞的“免疫力”，但我们又“不幸”的发现，法官思维又与能动、探究与修辞存在“剪不断、理还乱”的联系，可以说法官的思维更多的是在能动与克制、独断与探究、修辞与“免疫”之间的徘徊。但无论是何种类型的思维，法律思维都应当始终视法律规则为圭臬。毕竟只有法律规则才是完全真实的，所有的法规思维都必须像希腊神话中的安泰（地神的儿子，其力量来源于大地母亲，只要其站在大地上就是战无不胜的大力士）一样回归到规则（土地）才能获得生命的力量。因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。倘若法官能体会到思维艺术的这一真谛，当为司法之幸、国家之福矣！
王群，单位为山东大学法学院。赵晖，单位为山东大学威海法学院。
【注释】
[1][美]克里斯托夫.沃尔夫,黄金荣译.司法能动主义[M].北京:中国政法大学出版社,2004.3.
[2][美]朱迪斯.N.施克莱,彭亚楠译.守法主义[M].北京:中国政法大学出版社,2005.16.1.
[3]郭齐勇.中国古代智慧的探索[M].北京:中华书局,2008.21.
[4][5]王群.秉持一种温和的司法克制主义——我国法官司法意识形态的对策性研究[D].山东大学.2011.34-35.
[6]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学.2008.(2):22.
[7][8][9][10]陈金钊.法律解释的正确性何在？[J].山东大学学报.2009,(5):68-72.
[11]陈金钊.法律解释学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.55.
[12][13]陈金钊.法律修辞(学)与法律方法论[J].西部法学评论.2010,(1):2.
[14]温科学.20世纪西方修辞学理论研究[M].北京:中国社会科学出版社,2006.59.
[15][16][17][美]彼得·古德里奇.法律话语[M].赵洪芳,毛凤凡译.北京:法律出版社,2007.84.
[18]谭学纯,朱玲.广义修辞学[M].合肥:安徽教育出版社,2009.30-31.
[19][20][21][美]理查德.A.波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2001.187.
【参考文献】
{1}原话为“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更加美好”。参见[美]克里斯托夫.沃尔夫,黄金荣译.司法能动主义[M].北京:中国政法大学出版社,2004.23.
