【摘要】本文以解析农民工与劳动权，探讨农民工劳动权的法律保障机制为主旨，运用法律社会学的有关原理和观点阐述农民工产生的时代、社会背景，以及农民工劳动权得不到保障的现状，从法与社会相互作用的角度求解农民工劳动权保障问题的对策。

【关键词】农民工；劳动权；权利保护

一、关于农民工

（一）何谓“农民工”？

农民工简称“民工”。辞海解释“民”时指出，古代泛指被统治的庶人。孟子有云：“民为贵，社稷次之，君为轻。”这反映了孟子朴素的民本思想，也为历代数位开明君主引以为治国经典，但数千年来的历史事实却告诉我们相反的结果：民最轻。辞海还解释说，古代的“民”，本意即是农民，指从事农业生产劳动和取得农业经营收入的劳动者。工，个人不占有生产资料依靠工资收入为生的劳动者。在这里，“农民”是一个身份概念，“工”是职业概念，即职业为“工”的“农民”。

农民工也称“农村进城务工人员”。这个称谓也很好地解释了农民工的含义：离乡进城做工的农民。这一称呼最早出现在上世纪40年代中后期的战争年代，那时大量农民或自发或被动员组织起来，从事整修道路、运输军粮、护送伤员等工作，为战争的胜利做出了不可磨灭的贡献。民工的光荣称谓也随之家喻户晓。解放之后，农民重新被牢牢地束缚在土地上，民工这个称谓也走进了历史。直到1984年，国家政策放开，农民可以自行解决口粮，农民才离开乡村涌入城市，赚钱谋生。民工又重新活跃起来。

现在关于农民工的概念，虽有各种不同说法，但大同小异，指那些仍保留农民的户籍身份，在农村有承包经营的土地，但已经完全或基本脱离农业生产，主要在城镇各类所有制企业从事打工、经商以及其他服务行业，以工资为主要收入来源的人员。

（二）农民工的产生与发展现状

农民工是伴随着我国改革开放和城市化、工业化进程而产生和发展起来的。建国初期为了适应工业化建设的需要，我国曾允许过农民进城，大量农民取得了城镇居民身份。但这也造成了城市压力过大，失业人口增加，农业粮食供应紧张的局面。为了解决这一难题，1958年，国家颁布《中华人民共和国户口登记条例》，开始严格控制农村人口向城市转移。从此户口如天堑一般横亘于城乡之间，使我国城市化基本处于停滞状态，农民生活水平低下，贫困人口众多。

直到上世纪70年代末，中国改革的序幕率先从农村拉开。家庭联产承包责任制的实施，极大调动了农民的生产积极性，农村生产力得到极大解放，农产品和农村劳动力开始出现剩余。恰逢此时，乡镇企业开始迅猛发展，大量农村劳动力开始进入乡镇企业。仅1983年至1988年的五年间，乡镇企业就容纳农村劳动力6300万人。这种农村劳动力的转移模式被称为“离土不离乡”。1984年，中国社会科学院社会科学研究所首次对农民工现象进行了深入研究，其成果发表在《社会学通讯》（现《社会学研究》的前身）上，第一次使用了“农民工”一词，之后这一名词被报纸、杂志等媒体广泛使用，成了对进城务工农民工的固定称谓。上世纪80年代后期，我国东部沿海地区经济发展迅速，对劳动力需求旺盛。国家政策开始允许农民在不改变身份和城市供给制度的前提下进城务工就业，农民工开始“离土又离乡”的大规模跨地区流动。这一时期直到1989年，农民工数量已达到3000万人。92年小平同志南巡讲话后，我国改革开放和经济发展开创了新局面，农民工外出就业也达到了新高潮。1993年全国农民工数量达到6200万人，其中跨省流动的有2200万人。90年代中后期，由于城市劳动力就业形势严峻，农民工增长数量一度放缓。新世纪以来，国家对农民工就业问题的重视，并制定了相关政策促进农民工就业，农民工近5年来以年均600-800万人的数量不断增长。2004年，国家统计局、农业部及劳动和社会保障部分别按照不同方法对农民工的数量进行了调查研究，根据对这三个部门的统计数据和方法的分析，综合各方面和专家的意见，认定当前我国农民工数量为1.2亿人，如果把在本地乡镇企业就业的农村劳动力计算在内，总数为2亿人[1]。农民工已经成为我国社会的一个庞大群体。

“农民工是继农村家庭承包经营制度和乡镇企业崛起之后，中国农民的又一伟大创造，是解放农村生产力的又一伟大创举。”[2]一方面，农民工已成为我国工业化发展的重要支撑力量，成为我国城市建设的主力军；另一方面，外出务工已成为农民增收的主要渠道，保障了农村社会的稳定和社会主义新农村建设的顺利实施。农民工将发达的城市与落后的乡村联系起来，使城乡之间的劳动力资源和生产力布局得到优化，不仅促进了城乡之间、工农业之间、发达地区与落后地区之间协调、融合发展，更促进了我国改革开放事业的深入进行。

二、劳动权的基本问题

劳动权理论是劳动法理论研究的基石。在国内，有关劳动权问题的研究与实践，无论学界还是实务部门都开展得比较晚。自上世纪90年代之后，学界才陆续开始关注劳动权理论的研究，有了一些关于劳动权的著述。但以偏重于劳动权及其权利保护的介绍为主，散见于一些论及人权和公民基本权利保护的文章中。总体上来讲，劳动权理论仍是我国法学理论研究中的一大弱项，至今学界在在劳动权的性质、概念、内容上多有争议。而基本理论问题不解决，便无法在实践中分析问题、解决问题。因此，在这里对劳动权的基本问题作一简要探讨。

（一）劳动权的产生与发展

从历史的维度重新考察劳动权的发展脉络，对于我们更加清晰地认识劳动权的本质、研究劳动权的保护机制大有裨益。回顾历史，我们可以发现，劳动权的产生与发展有其深刻的社会历史条件。劳动权的产生与发展，以整个人类社会生产力的发展为背景，人权发展为母线，人类权利意识的提高为重要推动力量。

（1）人类社会生产力的发展，是劳动成为权利的经济基础

人类社会早期是没有所谓的劳动权的。人类进入资本主义时代之后，劳动权作为以劳动相关的权益为内容的人权，成为劳动者在法律上人格的独立的标志。

资本主义商品经济和社会分工的发展，给社会带来了空前的繁荣，物质财富大量增加。另一方面，也为资本主义经济发展带来的大量社会问题，主要表现为：工人的劳动时间不断增加，劳动强度不断加大，劳动安全无法得到保障，工伤事故和职业病频发；资本家为了逐利大量雇佣童工和女工等等。这些问题本质上是由资本主义制度下劳动力的商品化造成的，是劳动权问题的凸显。劳动关系的对立使得阶级矛盾空前尖锐，工人的罢工等运动不断兴起。资产阶级为了保障资本主义生产的顺利进行，不得不通过立法建立劳动力商品市场运行的一系列规则，保障工人阶级的基本劳动权利，用以缓和社会矛盾。1848年2月，当时的法国政府发布了一项命令，明确规定了劳动者享有的权利。这是人类历史上最早的对劳动权的承认。虽然不久便被废除，但是却开创了劳动权发展的历史先河。

（2）人权概念的提出和理论的发展，是劳动成为权利的理论基础

人权，即人的权利或人之所以为人所应享有的、不可剥夺并不可转让的权利。而劳动则是一切人权的来源。劳动贯穿于人类社会的始终，马克思指出，劳动创造了人类。没有劳动，人也就丧失了之所以为人的一项基本条件。而只有劳动，才赋予人们真正的人权。

劳动权是人权的重要组成部分。作为一项基本人权，劳动权与人不可分割，不能让与，更不能被剥夺，与人类共始终。不仅如此，劳动权还是人类获得其他权利的基础，从中可以派生出生存权、人格权、财产权、诉权等等。因此，劳动权概念的提出与人权概念的出现和现代人权理论的发展、成熟密不可分。后者是推动劳动权理论和立法进程的重要力量。正是在此意义上，王全兴先生认为：“人权理论和人权保障运动的冲击，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一；劳动立法在一定意义上是对人权理论的落实。”[3]回顾人权法发展的历史进程，便可找到佐证。

1886年，奥地利法学家门格尔在他的著作《全部劳动权史论》中，首先将劳动权作为一个法律概念提出。1919年，德国学者受“天赋人权”、“自然权利”思想的影响，历史上第一次将劳动权以宪法的形式确定下来：“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之”（1919年魏玛宪法）。这是人权及劳动权历史上具有重要意义的事件。此后，许多国家的宪法纷纷仿效，均以不同的形式规定了公民的劳动权。

1948年，联合国通过的《世界人权宣言》是世界上第一个国际性的人权宣言，明确规定了劳动权（即工作权）的几项主要内容：平等就业权、劳动报酬权、参加工会组织权等，这是对劳动权保护的首次国际法宣告，同时也是人权理论的新发展。

1966年，第21届联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和1999年生效的《欧洲社会宪章》在劳动权规定的相关部分，不仅肯定了上述文件的规定，更对劳动权的各项内容，包括工作权、工作条件权、劳动报酬权、集体谈判权等，做了更加详尽的阐述，使其规定更加明确，具体。

今后，随着人权理论和人权立法的不断发展，劳动权的权利内容不断更新、丰富，国际法和国内法关于劳动权的规定更加具体，劳动权理论也将得到进一步发展。

（3）权利意识的强化是劳动成为权利并不断发展的人文基础

没有权利意识的普遍强化，劳动也不可能上升为权利。在这方面，西方的所谓“3R”[4]（罗马法复兴、文艺复兴、宗教改革）运动和资产阶级启蒙思想家的大力宣扬，对人性解放、民主自由以及法治观念的深入人心起到了重要作用。在此过程中，西方人民的权利意识日渐强烈，为劳动权的不断发展、完善奠定了人文基础。

十一世纪末至十二世纪，罗马法复兴使罗马法的基本原则及思想，如契约自由、自由人地位平等、私有权神圣等被欧洲国家广为接受，提升了广大劳动者的民主、自由和权利意识；14—16世纪，文艺复兴运动让人们开始重新认识自身，开始对人的价值给予重视，追求人的发展；马丁路德继文艺复兴之后触发的宗教改革给统治欧洲长达一千年的基督教以沉重的打击，为资本主义提倡的自由、平等思想的传播奠定了基础；17—18世纪，西方启蒙思想家—洛克、卢梭、孟德斯鸠等倡导实行法治，倡导法律面前人人平等，对西方民众权利意识的启蒙影响深远。

“劳动是劳动者的无可争议的所有物。”[5]19、20世纪以来，两次世界大战给人们带来了深刻的教训，也引起了人们对于自身生存价值的反思。三次科技革命在促进社会生产力飞速发展的同时，也大大冲击了人们的思想观念。和平与发展的观念深入人心，以人为本，尊重人权，维护本国公民的生存权、发展权，已经超越了社会意识形态，成为全人类的共识。劳动作为公民的重要人权日益受到各国政府的重视，各国宪法都对劳动权作出了明确规定，并制定相关法律保障公民劳动权的充分实现。

（二）科学认识劳动权的概念

劳动权是劳动法的核心概念，也是构成整个劳动法理论体系的基础性概念和核心范畴。劳权研究方面颇有建树的常凯先生认为：“劳动法律体系的建构，应以劳权本位作为理论出发点，应以劳权的实现和保障为其基点和核心。……劳权即劳工权益应是劳动法律的基本范畴和劳动立法起始概念。”[6]

我国学界关于劳动权的较早定义，如80年代初陈明侠等在《宪法确立的劳动法基本原则》中提到，“社会主义社会里公民的劳动权是指劳动者在社会主义社会里有最大限度的从事劳动的可能性，国家对于这种可能不仅不加限制，而且为之创造一切条件使之成为现实（这和资本主义社会的情况完全不同，在那里劳动受到种种限制，首先就是经济危机造成的失业）。这里包括两种情形，一是国家对劳动者提供现成的就业机会，这就是我们通常说的分配就业。另一是国家对劳动者提供各种便利，使劳动者自行就业。”[7]这一定义带有鲜明的计划经济色彩，反映了当时我国学者对于劳动权认识深受经济形态的制约，处于起步阶段。

中国劳动法学研究会主编的《劳动法词典》（1987年版）中提到“劳动权通常被认为是公民一切民主权利的基础，也是劳动者生存的权利。指具有劳动能力的公民能够获得有保障的工作并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。”此定义已经对劳动权的本质有了比较清晰的认识，也是一个比较规范的定义。因此，在很长时间内成为我国劳动法学界的标准定义。

90年代之后，随着对劳动权理论的深入研究，各家学者对劳动权定义提出了不同的观点。如有的学者认为，“所谓劳动权，是指具有劳动能力的公民，有获得参加社会劳动并按照其所提供的劳动数量和质量取得相应的报酬或收入的权利。”[8]也有的认为，“劳动权是劳动者以获取劳动报酬为目的的依法享有的平等就业和选择职业的权利。劳动权也可称为就业权，范围涉及职业获得权、自由择业权和平等就业权。”[9]前者代表了目前学界中较为普遍的定义方式，表明了劳动与劳动权的关系，将获得劳动报酬作为劳动权的实质特征，但劳动权的权利内容比较含糊；后者着眼于劳动权的狭义表达的同时忽视了对广义劳动权的考察，并不全面。

虽然学界有不同观点，但至少在以下方面已经达成共识：首先，劳动权与劳动者的经济利益密切相关，一般认为，劳动权是一种经济权利，是人类生存权的重要内容，属于公民享有的基本人权。除此之外，劳动权还涉及到人身、政治或文化等人权的各个层次[10]；其次，在内容上，虽然各家表述不尽相同，但劳动权主要是工作权或就业权。虽然有时也包括报酬权、劳动安全权、职业培训全等，但至少前两者是较为核心的权利；再次，劳动权与劳动有密切关系，只有受劳动法调整的、产生于劳动或与劳动有密切关系的权利才是劳动权。

科学认识劳动权概念，可以从分析劳动权的内涵与外延入手，从广义与狭义两个方面加以分析。首先，从劳动权内涵上来说，现代学者都把劳动权看作一个严谨的法律概念，因此，它具有一般权利概念所具有的基本内涵，它是与劳动相关的一切利益、自由、资格和能力。从外延上来看，劳动权概念有广义和狭义之分。现代社会中的劳动是有劳动能力的公民通过劳动实现自己的劳动力与生产资料相结合的过程，在此过程中，劳动力价值得到实现，劳动者取得劳动报酬。广义上的劳动权即指这个过程本身和在此过程中形成的一系列权利，它以工作权为核心，包括工作权、报酬权、休息权、职业培训权、劳动安全权、民主管理权、团结权和社会保障权等，即“劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权利。”[11]其中，工作权、休息权、社会保障权在我国宪法中有明确规定，称之为“劳动基本权”。广义上的劳动权与劳动权利的概念相近。狭义的劳动权仅指工作权、就业权。它是指有劳动能力的公民请求国家和社会为自己提供机会，以获得和选择工作岗位，实现劳动力价值并获得劳动报酬的权利。狭义上的劳动权与工作权或就业权所指相同，包括工作或得权、就业平等权、自主择业权。

从狭义与广义两方面定义劳动权，在深刻地认识劳动权的核心和本质的同时还能更全面地认识劳动权包含的其他权利，是一种较为科学的定义方法。

（三）劳动权的性质

（1）劳动权宪法规定之惑

我国现行宪法规定，公民有劳动的权利和义务。对此，有学者认为，宪法的规定说明劳动既是法律权利又是法律义务，两者是统一的。但也有不同观点，如有的学者就认为，劳动是绝对的法律义务，不存在权利之说。究竟应当如何看待呢？

首先，如果只将劳动视为法律义务，不作为权利，那么劳动权已不能称之为“权”，即劳动义务绝对化。在这样的前提下，国家权力就可以强迫公民进行劳动，劳动者完全失去了自由，这明显违背了人性解放和人的自由发展的人权基本原则，国际人权法上明确规定了禁止强迫劳动[12]。再者，在我国，现阶段实行以按劳分配为主，多种分配方式相结合的分配制度。劳动者除了付出劳动获得收入之外，还可以由生产要素参与分配。因此这种观点无论从理论上还是实践上，均缺乏依据。

其次，劳动是现代社会人们的一项基本权利，这是毋庸置疑的。劳动是人们实现某种利益的过程，而劳动权就是人们实现某种利益的资格。劳动作为自由权，人们既可以劳动，也可以不劳动，还有选择从事何种职业的自由，国家必须保障公民享有这种自由。而法律上的义务是指公民必须作出或不作出某种行为的拘束，其特点是履行义务的主体不能选择并不能放弃。[13]如果承认劳动既是权利又是义务，那么作为权利，公民有进行劳动或者放弃劳动的自由，但同时劳动作为一种义务，公民又不得不履行，不能放弃劳动。显而易见，这在逻辑上是自相矛盾，无法自圆其说。而且追溯劳动权的历史就可以发现，劳动权利与义务并不是不可分割的一体。况且我国的前三部宪法关于劳动权均规定“公民有劳动的权利”，并无义务之说。

如何理解现行宪法看似矛盾的规定呢？有的学者推出了不同以上两种的第三种观点。即将劳动视为一种义务，但不是法律上的义务，而是道德上的义务。如林来梵先生就认为“作为一种义务的劳动义务，指的是具有劳动能力的人均必须通过自己的劳动维持其个人的生活（其中当然包括其家庭生活）的责任，在此并不构成国家强制人们从事劳动的那种法规范上的依据，而仅具有一定道德意义上的指导性质的内涵。”[14]即劳动义务只停留在道德范围内，不具有法律上的强制性。这样就产生了另外一个疑问：宪法作为国家的根本大法，法律效力至高无上，宪法规范作为法的规范，也具有直接的法律效力。那么宪法规定的权利与义务都应当是法律权利与法律义务，何来道德义务之说呢？

实际上，宪法所规定的公民的基本权利，如平等权、人格尊严权等，并不是与义务一一对应的，也就是公民的基本权利与基本义务并不对等。这是由人的自由发展的基本人权原则决定的。劳动权作为公民享有的基本人权，并不意味着在享有权利的同时必须履行相应义务。将义务强加上去也是一厢情愿的做法，劳动本身无法实现这种强制性。在宪法上将劳动同时规定为权利和义务，必然会导致权利主体和义务主题的混淆，给宪法实施造成困难和混乱[15]。

（2）劳动权是社会权

劳动权是生存权类型的社会权，同时又是发展权。这也是学界的普遍观点。支持此种观点的学者认为，劳动权是由公权干预和保障，以实现私法关系实质争议价值目标的一种社会权[16]。

说劳动权是生存权，是因为生存是人类的首要追求，生存权是所有其他权利之本。生存权得不到保障，其他一切权利的享有都成为空谈。劳动权内容中的就业权、劳动报酬权、劳动安全权等都具有一个共同的基本功能，那就是保障劳动者的生存和生活，因此，劳动权属于基本人权中的生存权。

同时，追索劳动权发展的轨迹，还可以证明，劳动权是典型的社会权。所谓社会权，是指那些同时具有公法和私法权利性质，同时又超越了公法和私法各自调整范围，以社会公共利益为本位的权利范畴。在自由资本主义时代，保护财产所有权和契约自由是整个法律制度的基础，劳动权是不折不扣的私权，雇主和劳动者按照自己的意愿自由选择对方，并决定劳动报酬，甚至解约。这看起来貌似公平，但由于劳动力市场总是供过于求，使得劳动者总是处于被动接受的地位，这种状况的长期存在决定了实质上的不平等。到了19世纪末、20世纪初，垄断资本主义的发展和生产的社会化，触发了资本主义经济危机，造成社会动荡，经济萧条，工人和农民的生活无法得到保障。造就了资本主义繁荣的自由主义受到怀疑，在自由主义基础上建立起来的财产权制度和契约自由受到挑战——因为它们已无法解决社会矛盾。在现实因素的推动下，资本主义国家开始对经济自由和契约自由加以限制，强制保障劳动者的基本权利，保护弱者的社会地位。这个过程也标志着资本主义国家从19世纪的自由放任主义向国家适当干预转变。在此过程中，劳动权保护和社会权保障等方面的立法就成为必然，社会权由此诞生。由此可以看出，劳动权的发展经历了一条从强调个人利益、注重自我调节、仅靠私法保护到强调社会利益、注重政策性平衡、依靠公法和私法要素相结合的社会法保护的道路。在现代社会法背景下的劳动权，自然属于社会权的范畴。

另外，“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。”[17]发展同样是人类的需求，同样属于基本人权。发展权是人类不断进步的基础。劳动权是个人和社会进步发展的重要保障。劳动报酬权使劳动者获得一定的经济收入，使劳动者能够从事社交、娱乐等活动，全面提高劳动者的素质，促进个人发展；职业培训权使劳动者不断掌握更高效的劳动技术和工作方法，有利于提高劳动效率，进而促进整个社会的生产力发展，等等。如果说保障人的基本生存是劳动权的初级理念，那么促进人的发展则是劳动权的高级理念。前者着眼于现实利益的满足，后者则反映了人们对于理想利益的追求。两者都是劳动权的不可或缺之意。

不可否认，劳动权中的确包含了劳动自由的内容，具有自由权的某些性质。如职业选择自主权、职业变更自主权等方面的内容。但不能据此就将劳动权认定为自由权，更不能据此否定其社会权的属性。

（四）劳动权的基本内容

如上所述，劳动权的内容，最初仅包括工作权（包括就业权和择业权），后逐渐向广义的劳动权转变。随着社会分工和公司等劳动组织的发展，个人劳动权逐渐发展到集体劳动权。劳动权本身也从最初的体力劳动领域，逐步扩展到政治、经济、文化等其他社会领域，成为一个内容丰富的权利集合。

劳动权的内容是由人类社会所处的历史阶段和当时的生产力发展水平、经济结构所决定的。在现代社会，一般来说，劳动权包括以下几个方面：工作权、劳动报酬权、休息休假权、职业安全权、团结权、集体交涉权、劳动争议权、职业培训权、民主管理权、社会保障权。

（1）工作权。工作权即狭义的劳动权，也称为就业权，内容包括获得职业权、自主择业权和平等就业权。

获得职业权是劳动者请求国家提供工作岗位和对抗雇主非法解雇的权利。前者是公民的积极权利，要求国家采取积极措施扩大劳动就业，提供尽可能多的就业机会，并在劳动者失业时提供救济；后者是消极权利，指劳动者在遭到雇主的非法解雇时，可以请求司法机关给予司法救济来保护本人的工作机会。

自主择业权是指劳动者在就业时享有按照自己的意愿自由选择从事职业劳动的权利。包括是否从事职业劳动、从事何种职业劳动和何时从事职业劳动等，反对行政安置和强迫劳动。

平等就业权是指劳动者平等获得劳动机会的权利。我国《劳动法》第3条规定：“劳动者有平等就业的权利。”第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”因此，劳动者享有平等就业权就意味着不得以上述因素为理由歧视劳动者。如妇女享有与男子平等就业的权利，不能以性别为由拒绝录用妇女。平等就业权是工作权乃至劳动权的核心权利，是劳动权实现的重要基础。

（2）劳动报酬权。劳动报酬权是工作权行使的自然结果，是指劳动者基于劳动关系付出了职业劳动之后，按照所提供的劳动的数量与质量获得劳动报酬的权利。劳动与获得报酬这两个要素缺一不可。而且劳动者提供的劳动与获得的报酬在价值数量上必须相符，即提供了多少劳动，就获取多少相应的劳动报酬。如果二者价值数量上不符，也不是完整的劳动报酬权。

劳动报酬权包括三方面的权利：报酬谈判权、请求支付报酬权和支配报酬权。

报酬谈判权是指劳动者通过与雇主的谈判和协商确定劳动报酬的标准和支付方式等的权利。由于劳动者在谈判中经常处于弱势地位，为了切实保障劳动者的权利，各国法律一般都规定了最低工资标准，并强制执行。“对于现在已经在工作着的人来说，其最低限度的报酬，必须是能使劳动得以维持下去之程度的东西，因而这也可以说是劳动力的再生产所必需的最低限度的金额。”[18]

请求支付报酬权指劳动者在向雇主提供了劳动之后请求雇主按约定支付劳动报酬的权利。在民法上，请求支付报酬权通常被归为债权，但由于劳动权属于生存权，生存权优于一般经营权，所以它与一般债权不同，具有法定优先性，受到法律的优先保障。

支配报酬权是指劳动者独立支配自己的劳动报酬、不受他人干涉的权利。支配报酬权具有排他性等物权属性，没有或者受到限制的支配报酬权是不完整的劳动报酬权。劳动者可以据此维护自己的劳动收入，他人不得加以干涉或限制。

（3）休息休假权。休息休假权是指劳动者在法定工作时间之外获得休息、休假时间，用以休息、休养以恢复体力和参加必要的社会活动的权利。这是由劳动力这个特殊商品本身的特点决定的。劳动者在提供一定数量的劳动之后，必须给予劳动者一定时间用以休息、社交、娱乐乃至生育、抚养子女，以便恢复劳动力，以利于劳动力的再生产和延续。

休息休假权主要表现为劳动者除劳动时间之外，不受雇主的控制，可自由支配余暇时间。休息与劳动是对立统一的关系。任何一方时间的延长，都会导致另一方的缩短。各国宪法一般都规定了劳动者的休息权，属于劳动基本权。又通过制定劳动法等给予保障。休息权是劳动权不可或缺的内容，有的学者就认为：“休息权既是劳动权存在的一个前提条件，也是劳动权的一个派生形态。而从宽泛的意义上说，在劳动权概念的内部结构之中，尤其是在劳动条件受保障的具体内容之中，就己经内在地蕴含了休息权的内涵。”[19]

休息休假权的内容既包括工作日内及工作日间休息权、法定节假日休息权、年休假权（劳动法第45条）等。

（4）职业安全权。职业安全权是指劳动者在从事职业劳动过程中，生命、健康和财产获得保障，避免受到所从事职业危害的权利。保障生命和健康是人类从事任何活动最基本的需求。人类在改造自然、从事各类活动的过程中，会不可避免地遇到各种来自于自然和社会的风险或是遭受这种风险的威胁。为了化解或转移这些风险，安全和秩序就成了人类对于法律制度的首要的价值追求。职业安全应当包括财产安全和人身安全两部分。而当前我国劳动法学界一般认为劳动保护只是要保护后者—人身安全。这是不全面的。因为虽然劳动安全属于人身安全的范畴，但劳动关系兼有人身与财产两种属性，这就决定了职业安全保护必然涵盖人身与财产两部分。如我国台湾省的学者黄越钦就认为雇主应当保护照顾雇员，“保护照顾则为雇主在人格意义之义务，以保护劳动者之人格权，财产及经济上向上之可能性。”[20]

雇主或用人单位对劳动者的保护义务主要在于要建立健全安全保障制度，开展安全教育，创造符合安全卫生标准的劳动条件，保护劳动者在职业劳动中的安全，采取必要措施防止劳动事故，减少职业伤害；国家为保障劳动者的职业安全，要建立健全劳动安全法规，加强劳动安全监察工作；劳动者还有权要求定期进行健康检查，有权在紧急情况下采取措施保护自身安全，在雇主或用人单位在未提供安全保障的情况下，有权拒绝进行违章危险作业。

（5）团结权。有学者主张，团结权有广义和狭义之分[21]。狭义团结权指劳动者组织和参加工会并保证工会运行的权利。结社是各国宪法规定的公民的基本政治自由，而狭义团结权即是指劳动者的结社权，有的学者直接将团结权称为“结社权”。广义的团结权包括狭义的团结权在内，除此之外还包括集体交涉权和罢工权，泛指劳动者通过组成组织对抗雇主或用人单位以维护劳动者集体利益的权利。广义劳动权所包含的三项权利在国外被称为“劳动三权”。目前，我国劳动法学界多采狭义上的团结权。

通过组织和参加工会，劳动者改变了原本弱小、分散的不利处境，实现了与强大资本的抗衡，促进了劳动关系的协调发展。结社权是劳动者实现其他权利的保障，各国宪法都规定了此项权利。我国宪法没有直接规定劳动者的结社权，只是笼统规定了公民的结社权，但在我国的劳动法和工会法中，均对劳动者的结社权做了规定。

我国工会不同于西方社会中的工会组织，工带有鲜明的中国特色。我国工会并不是由工人自发行使结社权组成的，在实践中，工会的组织并不由劳动者决定，工会更像一个国家机关，但在人事和财务上却又并不独立，只能依附于行政单位。这种无法独立的状况决定了工会无法真正发挥维护劳动者合法权益的作用。我国劳动者团结权的真正实现，还需要破除许多障碍。

（6）集体交涉权。集体交涉权也可以称为集体谈判权或集体协商权，是指劳动者集体与雇主或用人单位进行谈判，签订集体合同的权利。在实践中，劳动者的集体交涉权一般由工会或劳动者选举出的代表代为行使。

由于劳动力市场经常供过于求，雇主或用人单位与劳动者的经济实力、社会地位、文化水平等方面常常相差悬殊，缔约能力相差巨大，受雇劳动者处于明显的弱势地位，这样情况下达成的劳动合同必然损害劳动者的合法权益。为了使双方的力量趋于平衡，进而达成公平正义的契约，集体交涉权应运而生。集体交涉权为劳动者集体争取到比国家劳动基准更优越的劳动条件和待遇。它通过劳动者自身的团结一致改变缔约双方的力量对比，实现对劳动者权利的自我救济。

在解决劳工问题和协调劳资关系方面，主要有国家干涉和社会团体协商两种模式。我国目前主要依靠前者，即通过立法、行政、司法手段等手段加以调整，劳动者权利不能得到充分保护。这固然与一个国家的历史文化传统和法律理念有关，但还是由我国当前市场经济发展不充分、社会团体力量弱小、公民人权保障制度不完善造成的。未来市场经济、民主制度的发展以及劳动法律制度的不断完善都要求我国要不断发展壮大社会团体力量，实现从国家干涉向社会团体干涉的转变，充分保障劳动者权利。

（7）劳动争议权。劳动争议权是指当劳动者与雇主之间就劳动事项发生分歧时，劳动者采取一定手段进行争议和和提请进行劳动争议处理的权利。劳动争议权除了提请调解、仲裁、诉讼的权利之外，还包括采取团体行动的权利。后者的基本形式是罢工，除此之外还有集体体制和纠察。

罢工是劳动争议尖锐化和不可调和的产物，同时也是最有力、最有效的团体行动。罢工既可以促进劳动争议的解决，争取维护劳动者的集体利益，又可以促进劳动权利实现，使劳动法得到顺利实施。

改革开放前的1975年宪法和1978年宪法关于公民的政治自由都规定：“公民有言论、通讯、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。现行的1982年宪法取消了罢工的自由，劳动法等其他相关法律更没有对罢工权做出明确规定。有人据此认为，我国公民不享有罢工权，罢工在我国是非法行为。此种认识不妥。

首先，没有规定罢工权的理由在于，公有制经济在我国占主导地位。包括劳动者在内的全体人民是国家的主人，也是企业的主人，国家、企业、劳动者的利益具有根本的一致性。工人完全可以不通过罢工解决劳动争议。罢工既损害企业利益，同时也损害劳动者和国家的利益。因此取消了公民的罢工权。但是，当今我国的经济结构已经发生了很大变化。除公有制之外，非公有制和股份制经济等已经占据了国民经济的很大比重。劳动者的权利观念大大增强，劳动合同成为缔结劳动关系的最主要形式，这些都为罢工权的法定化奠定了基础；其次，一个不容否认的事实是，在社会主义市场经济发展的过程中，劳资矛盾时有激化，劳动者罢工现象已经出现并日益普遍化。而我国法律又没有规定罢工权，因此处理罢工问题无法可依。从这点上来看，立法已严重落后于现实，因此加快罢工权的立法进程实属必要。

美国学者哈罗德·伯曼认为：“把无组织的人组织起来成了工会工作者的信条。罢工、抵制和纠察队是他的首要武器。如果没有权利使用这些经济武器，工会活动和集体谈判便没有多大用途，因为虽说在谈判时可设法说服对方，但‘自愿’协约的执行几乎是没有不要经济力量作为后盾的。”[22]劳动者不享有罢工权，工会和集体协商就无法有效发挥作用。另外，我国已经加入WTO，劳资矛盾会更加突出。因此，我们应从我国实际国情和需要出发，加快罢工权立法，通过宪法、劳动法等法律使劳动者真正享有罢工权。

（8）职业培训权。职业培训权是劳动者接受职业培训和职业教育的权利。掌握所从事的工作所必须的劳动技能是现代社会化大生产的必然要求，同时对于提高劳动者个人素质和技能，进而促进社会生产力的发展，都具有直接而现实的意义。马克思指出，要改变一般人的本性，使他获得一定劳动部门的技能和技巧，成为发达的和专门的劳动力，就要有一定的教育或训练。另外，劳动者如果不经过培训，不仅难以掌握工作的技术要领，无法完成工作任务，而且有时甚至导致劳动事故的发生。因此，我国劳动法第68条规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过职业培训。”

职业培训权是劳动权的一项重要内容，是现代劳动权组成中必不可少的部分。职业培训权是工作权、劳动报酬权、职业安全权的有效保障和促进。劳动者接受的职业培训和教育，能够增强劳动者的就业竞争力、争取更加优厚的劳动薪资报酬、避免或者减轻劳动事故和职业伤害。

职业培训权的义务主体主要是国家、社会和用人单位。国家和社会主要对劳动者进行就业前培训。就业前培训能否提高劳动者的职业素质，改善就业状况，主要取决于国家经济发展水平和相关制度，以及对职业培训、教育的投入程度。从理论上来讲，国家和社会应当加大投入，提高职业培训水平、扩大职业培训规模，满足劳动者需求，但由于国家和社会职业培训义务的履行本身难以确定一个量化的标准，而且职业培训权属于劳动权中的非诉权利，因此就业前培训具有总体上滞后、灵活性和针对性不足的缺点。

在职培训劳动者就业之后用人单位组织的培训。有关劳动法规规定，在劳动者上岗之前，用人单位有进行安全生产教育的义务。劳动者上岗之后继续接受职业训练和教育，虽然这种培训需要用人单位和职工付出一定经费和时间的代价，但越来越多的用人单位意识到，对职工进行在岗职业培训可以提高劳动效率，在相同时间内创造更多价值，因此许多企业都将对职工进行在岗培训作为一项企业制度固定下来，并规定了量化标准，即一年或一月之内不得少于多少小时等等。与就业前的国家社会职业培训相比，在职培训的实现程度正在逐步提高。

（9）民主管理权。民主管理权是指劳动者就本单位的生产经营状况和重大决策进行监督，参与民主管理，提出批评建议的权利。在公有制企业中，职工主要通过职工代表大会和全体职工大会行使民主权利。生产资料的公有制为职工的民主权利的行使奠定了切实的物质基础。

于此相对，非公有制企业中的劳动者是否享有民主管理权，怎样行使民主管理权，是一个尚存争议的问题。首先，从内部关系来看，用人单位通过劳动契约的缔结，将各个劳动者纳为自己的一分子，劳动者在自己的岗位各司其职，分工合作。作为企业一分子的劳动者当然有权关心和监督本单位的生产经营，这种监督和管理实际上也是市场经济条件下企业内部民主的要求；其次，在充满风险的市场竞争中，用人单位生产经营的决策、损益情况直接关系到劳动者个人的利益的得失，两者休戚与共，所以为充分保障劳动者的权利，劳动者也应当享有适当的企业内部民主管理权。只是这种民主管理权的享有是受到限制的，不能影响用人单位的经营自主权和决策效率。现在，许多企业通过发行内部股份，使本公司员工持股来增强公司的整体性，扩大民主管理的参与范围。由此来看，民主管理权必将发展成为劳动者普遍享有的一项权利。

（10）社会保障权。劳动权中的社会保障权是指劳动者获得社会保险和社会福利的权利。社会保障权是国际社会公认的公民的基本权利，是维护公民生存权的重要保障。它是一国公民在因年老、疾病、灾害等原因生活发生困难时，有从国家和社会获得物质帮助的权利。

社会保障的义务主体是国家和社会，权利主体是生活发生困难的公民，主要通过国家对国民收入的再分配来实现，有实物、货币等方式。

社会保障分为社会保险和社会福利。社会保险指当劳动者因年老、生育、疾病、工伤等生活发生困难时，国家和社会给于一定物质帮助。福利是劳动者在劳动报酬之外享受的待遇或得到的收入。由于各国经济发展水平和政治制度不同，各国的社会保险、福利状况也有明显差别。我国法律已明确规定了劳动者的社会保障权，而且国家和社会福利所占比重也在逐渐增加。但通过什么样的具体制度实施社会保障，使劳动者的社会保障权得到充分发挥还是一个值得探讨的问题。

前文已有略述，劳动权是一个内容丰富的权利集合，包含了各个方面和层次的权利。在上述劳动权包含的各项权利之中，职业安全权、自主择业权、平等就业权和休息休假权属于人身方面的权利；劳动报酬权、社会保障权属于经济方面的权利；团结权、集体交涉权、劳动争议权、职业培训权、民主管理权则属于政治或文化方面的权利。这些权利以工作权为核心，互相联系、互相保障、不可分割，共同构成劳动权主体。

三、农民工劳动权的侵害

从劳动权的包括的基本内容分析，农民工劳动权受侵害表现在以下几个方面。

（一）工作权受歧视

主要表现在平等就业权方面。在就业、求职、管理等方面，农民工的平等就业权都受到了侵害。

由于目前我国的劳动力市场还没有完全统一，户籍制度将劳动力市场人为地分为正式市场和非正式市场。正式市场福利高、待遇好，劳动条件优越；非正式市场福利低、待遇差、劳动条件恶劣。正式市场只对具有本地城市户口的居民开放，绝大多数较好的职业被独占。农民工只能在非正式市场寻找就业机会，只能从事那些城市人不愿从事的“脏、粗、累”的工作，而且报酬低、待遇差。农民工与城市职工“同工不同酬”、“同工不同时”、“同时不同权”的现象非常普遍。

此外，北京、上海等许多大城市为了保护本地人就业，通过相关规定对外来人口的就业加以总量控制、职业和工种限制、先城后乡控制等。上海市1995年发布的《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》，将全部行业工种分为可以使用、调剂使用、不准使用外地劳动力的A、B、C三类，而且用人单位必须先公开招聘本市的劳动力，如招聘不足，经有关部门批准备案才可以招用外地劳动力。北京市1996年公布的限制行业和工种数为15个，1997年增加到34个，2000年则达到103个。广州、成都、青岛等地均有类似限制农民工就业的规定。[23]

近年来随着城市人口就业压力的增大，城市人也开始与农民工竞争一些原来不愿从事的行业，加上农村劳动力本身又大量过剩，进一步加剧了农民工的就业难。农民工“在同城市劳动者竞争中面临行政性和市场性的双重歧视。”[24]

（二）劳动报酬权受到侵害

如前文所述，劳动报酬权包括报酬谈判权、请求支付报酬权和支配报酬权。

由于农村劳动力的过剩，农民工劳动力市场总是供大于求，由于这种供大于求，雇主或用人单位几乎可以随意解雇农民工，造成农民工就业极不稳定，被解雇的农民工重又进入劳动力市场，加剧劳务市场的竞争。在这种情况下，农民工为求得一职，在和雇主或用人单位的报酬谈判中完全处于被动地位，只能委曲求全，降低工资要求。各地虽然相继制定了本地区的最低工资标准，但农民工不仅没有最低工资标准，而且付出大量的劳动之后只能得到微薄的薪水。据来自湖南、四川、河南三省的抽样调查，农民工每月实际劳动时间超过城镇职工50%，但月平均工资不到城镇职工的60%，平均每劳动小时工资只是城镇职工的1/4。另据调查，东部沿海有的地区农民工工资过去十年年均提高数额还不到10元钱，将物价上涨因素排除，实际是负增长[25]。

农民工工资还经常遭到克扣和拖欠。由于农民工的弱势地位和地方政府的消极，通过正当途径（如谈判、劳动争议仲裁等）行使请求支付报酬权因费时耗财，令农民工望而生畏，即使走上诉讼之路也常因旷日持久或判决结果无法执行而无果而终。尽管国家近年来采取了催讨农民工工资的专项行动，但拖欠工资问题仍没有得到根本解决。据中华全国总工会的统计，至2003年，全国被拖欠的农民工工资总额高达1000亿元[26]；据国家统计局2004年抽样调查，还有10%的农民工人均被拖欠工资7个月。

正由于前两项权利没有保障，农民工的工资大多被用于满足温饱，极少用于文化、娱乐或者自身的教育培训。

（三）休息休假权没有保障

劳动法第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。”第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过3小时，但是每月不得超过36小时。”

但现实中，由于劳动力长期供过于求，农民工又处于没有被组织起来的分散状况，无力对抗用人单位，使得用人单位肆意违反劳动法规，任意延长劳动时间。农民工成了企业主追求利润最大化的工具，每周劳动时间普遍超过70小时，个别行业甚至达到90小时[27]。2004年初，经东莞市劳动局会同有关部门的检查，大部分受查企业的“正常劳动时间”都超过了8小时，每月超过21个工作日。一个名为塘厦庆远塑胶电子厂的工厂内，一个月内职工的加班时间多达208.5小时，远远超出劳动法的规定。超长时间的劳作，使农民工身心健康受到严重损害。过劳死和和工伤事故时有发生。

（四）职业安全权不受重视

劳动法第52条规定：“用人单位必须建立、健全劳动安全制度，严格执行国家劳动安全卫生规定标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少危害。”第54条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动卫生安全条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”

当前，农民工主要分布在乡镇企业、私营企业和外资企业中，承担着城市人不愿干的重、脏、苦、累、险等工种，如建筑施工、井下采掘、矿工作业、有毒有害等。有的企业安全保护条件本来就很简陋，甚至根本不具备安全生产条件。还有的为了降低成本，赚取最大利润，不采取或者降低标准采取安全防护措施，而且不对农民工进行必要的安全培训；而农民工本身自我保护意识就很淡薄，不懂得采取措施保护自己的身心健康。另一方面，农民工迫于就业的压力，担心失去工作机会，环境再恶劣也要忍耐。因此，这就导致农民工中伤残、死亡事故频繁发生，职业病高发。

以建筑业为例，据调查，建筑业中用人单位提供劳动者安全保护用具的仅占39%，时常发一些劳动保护用品的占28%，从未发给劳动者保护用品的占24%。全国每年因工伤残人员接近70万。另据卫生部2005年公布的职业病防治形势显示，全国每年报告职业中毒和农药中毒者近三万人，受职业病危害人数超过2亿人。其中绝大多数是农民工[28]。

（五）团结权没有得到实现

这里的组织，主要是指党团组织和工会组织。农民工是我国产业工人的主体，很多大城市并没有真正的产业工人，绝大多数是新生的农民工阶层。但党组织很少在农民工中发展党员，各级工会组织对农民工的吸纳程度很低。劳动法、公司法等法律都规定，职工有组织工会的权利。《中华人民共和国工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”但在国家出台相关政策时，并没有将农民工列入城镇就业职工之列。农民工是否享有组织和参加工会的权利在工会法中没有明确规定。

据中国科学院进行的随机抽取1000名农民工进行的调查，这1000人中竟然没有一个共产党员。另据江西财经大学的肖福林2000年5月在广东省中山市某村对一个玩具厂中的78名工人所做的问卷调查，只有8人参加过工会，11人参加过职工代表大会，21人参加过同（老）乡会，其他38人则没有参加过任何组织。劳动合同对于维护劳动者权利至关重要，由于工会组织的缺位，使得农民工无法行使集体交涉权，无法与企业通过平等协商制定维护自身权益的集体劳动合同，即“正式组织的缺失，使农民工缺乏利益表达和劳动权利维护的渠道和载体，在劳动权利受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维护自己的利益。”[29]

（六）罢工权缺失

如前文所述，我国法律没有明确规定劳动者的罢工权。新工会法第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”这里规定的“停工”，实际上与罢工同义。但这只是一个默认性规定，没有对“停工”的组织、原则、协商、禁止与允许事项等做出具体规定。

改革开放以来，我国私营、外资等非公有制经济和混合所有制经济飞速发展，已经占据了国民经济的很大比重，成为农民工就业的主要去处。近年来，我国的罢工现象已经十分普遍。如最近发生的无锡松下电池厂工人镉中毒罢工事件就令人深思。该公司隐瞒、篡改体检结果，漠视职工身体健康，导致该厂工人不满而组织罢工。在整个事件中，公司方拒不承认错误，百般抵赖，甚至采用威逼、利诱的卑劣手段阻止工人复检，强迫工人复工；市政府则派出武警拦截游行示威的工人，甚至对手无寸铁的工人进行殴打；劳动局、环保局、卫生防疫站更是不管不问；当地电视台等媒体一律拒绝前往采访和报道……[30]如果不是中央和外省媒体的及时报道，使工人赢得了舆论支持，处于各种势力打压下的工人，还要挣扎到何时呢？！

因此，罢工影响社会安定的担心纯属多余。那种由劳动者自发组织或由“同乡会”之类组织的罢工往往难以控制，难以真正团结工人。只有由法律赋予工会组织工人罢工的权利，由工会依法组织罢工，更有利于维护劳动者的合法权益和促进劳动争议的解决。

另外，按照现行规定，劳动争议先由企业进行调解，调解不成再申请仲裁，只有劳动争议仲裁委员会受理并做出裁决之后，才可以起诉到法院，一审不服还可以上诉。这种“一调一裁两审”制度审理期限过长，程序复杂，耗费当事人过多财力和精力，使农民工苦不堪言，难以承受。在实践中，仲裁机构经常由于各种原因做出不受理的决定或事实上不受理，那么劳动争议不但不能进入仲裁程序，劳动者也失去了向法院起诉的权利。这实际是对公民诉权的剥夺。

（七）职业培训权不完整

农民工本身文化素质较低，以初中文化的青壮年为主。据统计，2004年，“农民工的平均年龄为28.6岁；初中文化程度的66%,接受过各种技能培训的占24%。”[31]接受技能培训的比例如此之低，除自身知识层次限制外，经济拮据是一个重要原因。另外，他们绝大多数都从事劳动时间长、强度大的工作，没有多余的时间和精力接受培训和学习。

从雇主和用人单位来讲，虽然也有个别具有现代管理理念、质量意识的企业给农民工提供培训机会，但这部分企业有的也要求农民工自己缴纳部分甚至全部费用，将培训责任推给农民工。何况绝大多数用人单位出于降低成本、追求利润最大化，根本不对农民工进行职业技能培训。这使农民工的受教育权和发展权成为空中楼阁，遥不可及。

另外，绝大多数农民工从事技术性手工操作，大多数企业为节省费用而压缩培训周期，只对农民工进行基本技术培训，在技术尚未完全掌握或还未熟练的情况下将农民工推向工作岗位，导致农民工在操作过程中很可能发生事故，造成身体伤残甚至死亡，成为巨大的生产安全隐患。

近年来，国家和社会不断加大对职业教育的投入，各地劳务输出部门在农民工就业服务和培训方面积累了一些经验。各类技工学校和职业学校招生异常火爆，农民工接受培训和教育的人数迅速增长，但与上亿农民工的总数相比，比例还很低，还不能适应形式发展的需要。

（八）民主管理权被忽视

从农民工自身来看，农民工自身民主权利意识低，觉悟不到职工在企业发展中的地位和作用，只关心眼前的经济利益，没有也不愿意参与企业的民主管理；从组织层面上来看，农民工几乎没有自己的工会组织，企业中的工会很少吸收农民工的代表，本身也很少参与企业的民主管理和经营管理决策；从企业方来看，长久以来形成的对农民工的歧视使企业认为，农民工只是用来创造利润的劳动工具。在他们眼中，农民工没文化、粗鲁，甚至低人一等，在企业中根本没有发言权；从国家层面上来看，国家并没有明确赋予农民工工人阶级的地位，农民工是“农”还是“工”的身份至今仍存在争议，一方面，农民工一年中绝大部分时间生活和工作在城市，从事的工作与工人相同，并以工资为收入来源，已经与单纯从事农业生产的农民有了明显区别，但农民的身份、农业户口、劳动人事制度等又阻碍着他们彻底脱离农村、成为真正的产业工人。他们是城乡双向的边缘人群。这直接导致了他们在整个社会结构中处于底层地位，享受不到真正的工人阶级待遇，没有表达自己意见的途径，成为“失语”的一个阶层。

现实中，这种长期无权的现实似乎已经让农民工麻木了，鲜少有农民工就此方面问题向用人单位提出异议。这种不公平待遇也已经被社会、用工方接受，并认为“农民工”非平等待遇再正常不过。

（九）社会保障权缺位

农民工承担着城里人不愿干的苦、脏、累、险、毒的工作，拿着比城市职工少得多的薪水，却得不到平等的国民待遇，被社会保障体系排斥在外。由于没有城镇户口，也就没有资格享有城镇福利和救济。他们与城镇职工在工资福利、住房补贴、社区服务等方面明显不同。在社会保险方面：

第一，失业率高，且失业保险参保率低。农民工只能在工资低、条件差的次属劳动力市场就业，由于长期供过于求，农民工失业率很高。再者农民工不属于任何组织，得不到失业救济。根据调查，我国农民工失业保险参保率仅为10.3%[32]。另据清华大学教授调查，高达63.5%的农民工在城市中有过失业的经历。在失业期间，他们主要依靠自己的积蓄度日，14.6%的农民工选择返回农村务农，没有得到任何组织的救济[33]。

第二，工伤保险不容乐观。农民工多数就业于危险、有害的行业，缺乏安全保护，伤残事故时有发生。据调查，我国农民工工伤保险参保率为31.8%[34]。由于大多数农民工都没有工伤保险，使得及时发生劳动伤残事故也不能获得工伤保险赔偿。即使赔偿也是与企业主私了，赔偿数额极低。这样，一方面，农民常常因缺乏社会保障而成为工伤主体，另一方面，由于技术水平和安全教育有限，还往往成为事故责任者，同时受到身心和物质财富的巨大伤害。

第三，医疗保险参保率低。常人生病，在所难免。对于农民工来说，他们从事的工作，大多会接触到有毒、有害物质，容易诱发职业病，而且通常难以彻底治愈。但从全国来看，农民工医疗保险参保率仅为10%左右[35]。农民工以青壮年为主，由于收入有限，他们生了病大多选择硬挺，无法坚持了才去花钱看病。但花钱也是自费，用工单位只支付一般性的医疗补偿，巨额花费往往让他们生活陷入困境。

第四，养老保险参保率低，生育保险空白。目前农民工养老保险总体参保率为15%左右，个别地区可以达到20%，生育保险则基本未参加。

农民工社会保险参保率低，用工单位难辞其咎。用工单位不给或者只给部分农民工投保，或者只买一种保险。另外，大多数用工单位都不和农民工签订合同，导致合同签订率低而且不规范；或是在某些高危险性行业中，用工单位与农民工签订“生死合同”，规定事故责任自负。种种原因导致农民工维权艰难。

另外，由于目前的城市救助+只针对城镇户籍人口，农民工享受不到“低保”以及其他任何救助。

王群，单位为山东大学法学院。

【注释】

[1]参见国务院研究室《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第2-4页。

[2]国务院研究室：《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第6页。

[3]王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第82-83页。

[4]“3R”，即文艺复兴(Renaissance),罗马法复兴(Revival of romance law),宗教改革(Reformation)的简称。

[5][英]洛克：《政府论》（下册），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1999年版，第18页。

[6]常凯：《劳权本位:劳动法律体系构建的基点和核心——兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》，原载《工会理论与实践》2001年第6期，现载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2002年第4期，第42页。

[7]陈明侠、谢怀拭：《宪法确立的劳动法基本原则》，载中国劳动法学研究会编《劳动法论文集》，法律出版社1985年版，第34页。

[8]韩德培：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第578页。

[9]黎建飞：《:劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第154页。

[10]参见冯彦君《劳动法学》，吉林大学出版社1999年版，第58页。

[11]冯彦君：《劳动法学》，吉林大学出版社1999年版，第56页。

[12]例如国际劳工组织，《强迫或强制劳动公约》（1930年通过）；《公民权利和政治权利公约》（1960年通过）均有此规定。

[13]参见张恒山《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第93页

[14]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第217页。

[15]参见张庆福、李忠《中国宪法100年：回顾与展望》，载张庆福主编《宪政论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第31页。

[16]黄昆、曹燕、徐方宁：《中国劳动法和社会保障法2002年学术研讨会综述》，载《法律科学》，2003年第

2期。

[17]谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社，1999年7月版,第94页。

[18]大须明贺：《生存权论》，法律出版社2001年版，第217页。

[19]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第219页。

[20]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第177页。

[21]参见冯彦君《劳动法论略》，载《社会科学阵线》，2003年第1期。

[22][美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联出版社1988年版，第120-121页。

[23]参见蔡眆《为什么城市持续歧视外地民工》，载2000年6月23日《经济学信息报》。

[24]李永芳：《试论转型时期城市“农民工”阶层的社会地位》，载《社会主义研究》，2004年第1期。

[25]参见国务院研究室《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第12页。

[26]参见王舟波《中国农民工维权之路及前瞻》，载《.新华文摘》，2004年第15期。

[27]参见李强《社会学的“剥夺”理论与我国农民工问题》，载《学术界》，2004年第4期。

[28]参见国务院研究室《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第12页、第205页。

[29]参见朱力《群体性偏见与歧视?—农民工与市民的摩擦性互动》，载《江海学刊》，2001年第6期。

[30]参见穆之、王如晨《无锡松下镉中毒传言引发停工隐瞒超标事实?》，载2007年1月17日《第一财经日报》。

[31]国务院研究室：《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第4页。

[32]参见舒迪《农民工正成为中国工人阶级的主要力量》，载2004年7月8日《中国政协报》。

[33]参见李强《社会分层与贫富差别》，厦门鹭江出版社2000年版，第58页。

[34]参见舒迪《农民工正成为中国工人阶级的主要力量》，载2004年7月8日《中国政协报》。

[35]参见华迎放《劳动保障部课题组关于农民工情况的研究报告之五——农民工社会保障问题》，载2005年8月15日《中国劳动保障报》。