摘要: 庄丰源案是特区政府与法律精英的博弈，政府方面的败诉一方面在于人大释法技术上的不成熟以及入境处在诉讼策略上的失误，另一方面在于终审法院的某种挣脱情绪，这种挣脱情绪是基于不受干预的自治要求和最大限度的权利保护倾向。“双非”风波之后，法律精英的胜利显得黯淡。法律追求不应忽视社会效果，法院不能轻易抛弃保守原则，否则可能会带来较大的社会风险。中央需要加强法律解释技术的修炼并增进与香港的及时沟通。香港法院应该从这次事件中吸取教训。

关键词: “双非” 庄丰源案 人大释法 香港法院 民意

2012 年初对内地和香港地区的关系来说，确是多事之秋。特别是“双非”孕妇（指夫妻双方均非香港居民而来港产子的孕妇）赴港产子问题，导致许多香港地区民众走上街头抗议示威要求政府采取行动。在此压力之下，港府采取了许多紧急措施遏制“双非”孕妇赴港产子。如果说内地游客“地铁进食”以及随后发生的某教授不文明言论事件，需要而且能够依靠文化的包容来冰释，则“双非”风波绝非一个简单的文化差异与包容的问题。该风波涉及的是切实的利益冲突，挑战的是既有的法律和规则，而非道德和礼数。既然挑战的是法律规则，这就产生了一些不可回避的问题：这个既有的法律规则从何而来？为何会产生如此的规则？该规则有何不适之处以致于招惹如此抗议？

一、赴港产子的缘由

根据有关传媒的报道和笔者的经验推测，“双非”孕妇赴港产子无非看重的是香港地区高质量的教育、完善的医疗和社会保障体系、更多的权利与自由以及潜在的荣耀感。最为显见的好处是，在港产子可以逃避严格的计划生育政策。希望子女出生在香港地区本也无可厚非，人本身就是趋利的动物，如果都是无欲无求且品行高尚的完人，法律规则也没有了存在的必要。那么，为何内地居民在香港地区产子即可享受到某些中介公司所说的“总值 800 万元的福利”呢？原因很简单，对于中国公民而言，香港地区实行出生地主义，即中国籍婴儿在香港出生，即可获得居留权，成为香港的永久性居民。

据媒体报道，赴港产子的费用大约在 10 万港元至 20 万港元，这远比到欧美发达国家低得多。1试想，若进行少量投资即可获得 800 万的收益，谁不趋之若鹜呢？可见问题的关键不在于内地居民的趋利本性，而在于能够让内地居民实现趋利目标的机制———出生地主义。众所周知，欧美很多发达国家和地区都实行出生地主义，香港也不例外。然而，回归之后，在这个问题上却产生过争议和分歧。

二、回顾“庄丰源案”

庄丰源案是有关居港权的重要案件。2该案面对的法律问题就是：父母双方（系中国国籍）皆无香港居留权，其在港所生子女能否依照出生地主义而获得香港居留权？该案的主要内容介绍如下。3

庄丰源的祖父庄曜诚在 1978 年从内地赴香港地区定居，其子庄纪炎及媳妇均在广东省汕尾市居住，一直未获得香港居留权。41997 年 9 月 29 日，庄纪炎夫妇在持双程证赴香港探亲期间，诞下其子庄丰源。同年 11 月，庄氏父母返回内地，庄丰源则留在香港地区与祖父母同住。按当时的香港《入境条例》，庄丰源不是香港永久性居民，属非法留港，故 1999 年 4 月香港入境事务处发信提醒庄曜诚，指出庄丰源没有居港权并将被遣返。庄曜诚不满，遂代表庄丰源入禀香港高等法院提出司法复核，质疑《入境条例》的合宪性。庄丰源获准继续留在香港等待判决。5高等法院原讼法庭后裁定庄丰源一方胜诉，指出《入境条例》相关条文违反《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）。其依据是基本法第二十四条第二款第（一）项规定“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”是香港特别行政区永久性居民，故庄丰源是香港永久性居民。香港政府不服判决提出上诉，高等法院上诉法庭维持原判，最后又上诉至香港终审法院，2001年 7 月 20 日终审法院五位法官一致同意维持原判。6在“双非”子女有无居港权问题上，终审法院给出了肯定性的最终答案，即父母双方皆无香港居留权，其在港所生子女也是香港永久性居民，享有香港居留权。

基本法第二十四条第二款界定了香港的永久性居民，即什么人拥有香港居留权，其中第（一）项规定便是：“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民。”而当时的《入境条例》则要求：在香港出生的中国公民，并且具备下列条件之一，才能获得香港居留权：（1）其出生日期在 1987 年 7 月 1 日之前；或者（2）其出生日期在 1987 年 7 月 1日当日或之后，且在其出生之时或其后任何时间，其父或母已在香港定居或已享有香港居留权。从字面上看，《入境条例》的规定明显与基本法规定相抵触，法院当然可以认为其无效而不予适用，然而问题真的像字面含义看上去那么简单吗？显然不是，若如此简单，案件不会一直打到终审法院，更不会引起社会的广泛争议。

三、探究立法原意

庄丰源案之前还有一个关于居港权的著名案例即吴嘉玲案。吴案之后，全国人大常委会曾作出《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》。该解释的部分原文如下：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款前三项规定：‘香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’。其中第（三）项关于‘第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在 1996年 8 月 10 日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”

该解释阐释了第二十四条第二款第（三）项的具体含义，至于该款其他几项（包括本案涉及的第（一）项）的含义如何理解，该解释作出了指向性说明，即需查阅全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议（以下简称“筹委会”）通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》。该实施意见则规定：“基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”另外，筹委会在该意见中开宗明义地指出：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款对香港特別行政区永久性居民的问题作出了规定。为了实施上述规定，特提出以下意见，以备香港特別行政区制定实施细则时参照。”显然，从此处看，《入境条例》的规定符合筹委会的意见。

问题由此变得复杂起来。对于基本法第二十四条第二款第（一）项的理解，从基本法原文的字面含义来看是清楚且确定的；然而，1999 年全国人大常委会的解释却将对该项的含义理解指向了 1996 年筹委会的意见。那么，“立法原意究竟是什么”的问题可以相应转化为：筹委会的意见能否成为对基本法的解释或者至少是理解基本法原意的权威材料。终审法院给出的答案是：筹委会的意见不能成为基本法的解释或者理解基本法的权威材料，对于该项的理解需从字面含义径直出发。正是基于此，终审法院做出了上述判决。那么终审法院为何不承认筹委会的意见而认为应径直从字面含义出发呢？这确实是个值得认真琢磨的问题。笔者认为存在如下几个方面的原因：人大释法的模糊性、入境处在诉讼中策略的失误以及终审法院自身的挣脱情绪。

四、人大释法的模糊性

法律解释需要对所要解释的对象作出明确的说明与阐释，一般的话语结构应是“……是指……”。1999 年人大释法中对二十四条第二款第（三）项所使用的话语结构是“……是指……”，而对二十四条第二款其它各项所使用的话语结构则是“……体现在（另一个法律文件中）”。从这个角度考察，我们会发现人大常委会是否对其它各项作出了解释，确实存在模糊性，否则不会产生这种用语上的差别，这种差别效应也反证了该问题的模糊性。另外1999 年释法文件的题目———《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》，也似乎说明了其并未对第二十四条第二款的其它各项作出解释。然而，即便是如终审法院所说，人大常委会并未作出对其有拘束力的解释，但该解释毕竟指向了另一个法律文件———筹委会的意见。

按照一般的理解，筹委会作为负责筹备成立香港特别行政区有关事宜的机构，理应有权对基本法作出说明和指示，而且它也是最高国家权力机关授权的权力机构。然而在终审法院看来，筹委会的意见既不是对基本法的解释，也不能成为理解立法原意的权威资料。前一种否定尚可理解，毕竟基本法中已经明确规定基本法的解释主体为全国人大常委会。关键的是后一种否定，如果终审法院承认筹委会意见是理解基本法的权威资料，那么《入境条例》的有关规定就是符合基本法的，庄丰源的居留权也就是不存在的。

然而，终审法院在这个问题上却采取了严格的法律形式主义的审查方式，正如强世功教授所推测的，终审法院的理由有四个方面。（1）筹委会的性质是筹建第一届特区政府而成立的“工作机构”，而不是“代议机构”，即使它制定一些规范，也是着眼于香港回归和第一届政府的成立，而不是着眼于完善基本法。（2）尽管筹委会中的许多成员曾是香港特别行政区基本法起草委员会（以下简称“草委会”）成员，但筹委会在法律性质上不同于草委会，况且这些草委会成员参加筹委会时，基本法起草已告结束，“基本法草委”已成为历史，他们只能被称为“基本法前草委”，他们现在的看法不能当然地被看作立法者意图的体现。（3）更重要的是，无论是中英联合联络小组的“协议”还是筹委会的“意见”，或者全国人大批准的“报告”7，都是在基本法制定后才提出来的，而不是在基本法起草过程中保留下来的。因此，从法理上推定，这些文件只能证明基本法制定后人们对基本法的理解，而不能证明这就是基本法的立法原意。（4）如果把香港基本法的规定和 1993 年通过的澳门基本法的规定做一个比较，就会发现澳门基本法关于澳门永久性居民的规定与香港基本法不同。而两种法律文本的差异，恰恰反映了立法者的立法意图是不同的，否则澳门基本法又为何与香港基本法的规定不同呢？8确实，如果从严格的法律形式主义出发，筹委会的意见无法成为终审法院所认可的理解基本法的“外来资料”。

不得不承认，1999 年的全国人大常委会释法在说明第二十四条第二款其它各项立法原意的时候不够清楚和明确，采用的话语方式存在模糊性，同时该解释指向的筹委会意见本身并不能通过严格法律形式主义的检验。笔者认为，人大释法话语表达的模糊性一方面源于经验方面的欠缺，另一方面这种模糊性也是可以理解的，毕竟这个解释是依照提请进行的，而国务院提请解释的只是第二十四条第二款第（三）项，所以对于其它各项的说明用模糊的话语也有情可原。人大释法的模糊性应该是终审法院能够不理会筹委会意见的原因之一。

五、入境事务处的策略失误

尽管筹委会的意见无法通过严格法律形式主义的检验，但是毕竟人大常委会在解释中指向了筹委会的意见，尽管这里所用的话语是“……已体现在……”，但是这种指向说明显然不可能没有任何实质意义。笔者认为，人大常委会的这种表达至少可以说明，其对于筹委会的意见是认可的，这种认可可以看做是一种“确认”。尽管筹委会的意见本身不能通过严格的法律形式主义检验，但是人大常委会的确认在某种意义上是它自己意思的体现，常委会又是行使基本法解释权的法定机构，其所使用的话语又是“其它各项的立法原意”，因而，可以认为筹委会的意见也是常委会的意思。虽然“意思表示”与“解释”不同，但这种强调常委会“意思表示”的路径或许有些效果，至少能够给终审法院以压力。

然而，入境事务处在诉讼过程中并没有尽力强调常委会的意思表示，而是接纳了“常委会并未就第二十四条第二款第（一）项作出对香港法院有拘束力的解释”的意见，承认“……已体现在……”的表述不是有拘束力的解释。9入境事务处的诉讼策略是借助吴嘉玲案常委会解释的影响力，要求终审法院就第二十四条第二款第（一）项提请人大常委会作出解释。同时入境事务处提出了自己的判断标准———实质影响标准，即如果对中央政府管理事务或者中央与特区关系产生实质影响，终审法院就应该提请常委会解释，而不论该影响是否重大。

相比终审法院在吴嘉玲案件中提出的“主要条款标准”10，入境事务处的实质影响标准有一定的合理性，基本法第一百五十八条对于是否提请解释并未作出主要与次要条款之区分，即只要是属于中央政府管理事务或者中央与特区关系的，都应该提请解释。入境事务处或许认为人大常委会的解释否定了终审法院的主要条款标准，这是一个可资利用的契机，终审法院应该会尊重人大释法所包含的规范，进而在审理庄丰源案件时提请人大常委会解释基本法的有关条款。然而与庄案不同的是，吴案中涉及解释的条款有两个，即第二十四条第二款第（三）项和第二十二条第四款，这两个条款结合在一起确实涉及中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系，而庄案中直接涉及的条款只有第二十四条第二款第（一）项，是否应该依照吴案的规则确实是个疑问。入境事务处似乎也意识到了这个问题，因而提出实质影响标准，它期望通过这个标准说服终审法院，不过结果失败了。终审法院认为，实质影响标准过于宽泛，如果用实质影响标准验证，几乎所有的条款皆属于“范围之外的条款”11，即应该提请解释的条款。

笔者认同终审法院在这个问题上的判断，入境事务处的实质影响标准确实有些矫枉过正，存在不合理之处。终审法院提出了自己的一个新标准：条款特性标准，即在考虑应否提交人大释法的时候，应该考虑涉及条款的特性。12基于这个标准，终审法院认为不需要将第二十四条第二款第（一）项提请解释。条款特性究竟是个什么东西暂且不论，入境事务处试图通过 1999 年吴嘉玲案的解释获得帮助确实有困难，毕竟两个案件的案情确实存在差异，这是入境事务处处理欠妥的地方。

如果说这个处理失误更多的是法律技术上的，笔者认为还有一个更重要的失误，是法律路径上的。入境事务处的辩护路径可以说是纯法律技术层面的，这体现在两个方面：一是不承认筹委会的意见对法院有拘束力；二是提出“实质影响”标准，要求终审法院按照基本法第一百五十八条提请人大释法。这种纯粹形式主义的法律观有时候会显得单薄，在庄案中就立即体现出来。筹委会的意见是对入境处最有利的获胜理据，但是筹委会没有强调人大常委会“指向”筹委会意见的重要含义和功能，也没有从实质意义上来强调和重申筹委会意见的重要性，而是轻率地同意了严格法律形式主义的判断方法，进而将对自己最有利的理据放弃了。本来入境事务处可以双管齐下，兼顾形式与内容两个方面，但是它却轻易地丢掉了辩护意见在内容方面的“支撑”，从而使自己陷入了被动局面。

六、终审法院的挣脱情绪

诉讼就是博弈。人大释法有不足，入境事务处策略有失误，这都是庄丰源案中政府败诉的原因，但最终的决定权在终审法院那里，因而法院的态度是案件胜败的关键。姚国建教授认为，是法律解释方法的不同使得内地和香港地区在基本法理解和适用上存在冲突。13他特地以庄丰源案为例，论证了香港终审法院在法律解释方法上的转变，指出终审法院的解释方法由目的解释转向了文义解释，而这种解释方法也是导致庄丰源案分歧的原因，当然也是政府方面败诉的原因。然而在笔者看来，法律解释方法只是工具，多种解释方法就是多种工具，而工具的使用是由人来决定的，而非由工具指挥人。普通法的解释方法可以看作是一个工具箱，里面有文义解释的方法、目的解释的方法等等，而为什么在庄丰源案中，终审法院没有拿出目的解释这个工具来评判或者检验筹委会的意见以及人大常委会对筹委会意见的认可，而偏偏使用了严格的法律形式主义对其进行限制？而又是为什么在吴嘉玲案中，终审法院强调应该从目的的角度理解基本法对香港自治的保障，从而通过所谓的“主要条款标准”确立了自己的提请判断权？显然，姚教授的观点不能解答这个问题。

笔者认为，方法的使用取决于人的态度，其实从吴嘉玲案到庄丰源案，终审法院的态度是一脉相承的，这种态度可以描述成一种挣脱情绪。内地与香港地区制度不同，有“互斥”效应，而香港地区也很难从已有的经验找到对内地信任的理由，香港地区坚守“普世价值”而很难理解内地的国情论，因而在处理二者关系的时候，香港地区多少都会有优越感，而这种优越感的存在恰恰是不信任的源泉。香港地区有英国人留下的法律传统、自由的社会环境，相对内地的法治传统，香港地区一直为寻求更大限度的自由和空间而努力，其目的概括来说是为了保证自治进而更好地保护自由。尤其是在回归之初，这种情绪相对明显，因而在对待中央与特区关系的问题上，香港地区就可能会试图寻找到一条能够摆脱中央控制的路径和方法，正是这种态度决定了终审法院的选择。

终审法院在吴嘉玲案中强调，他们是遵从立法目的的，人大常委会授权特区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。“自行”二字强调了特区的高度自治及其法院的独立性。14这种从目的论的解释让其在不提请人大释法上获得了正当性。而在庄丰源案中，终审法院却没有继续采取目的论，追问有关条款的更真实的立法目的，而是将筹委会的意见排除并且说明人大常委会并未作出解释，这是因为他们知道如果承认了常委会作出了解释或者承认筹委会的解释是立法原意或者有立法原意的属性，就必须要受其约束。在终审法院看来，居留权的问题是一个人权问题，涉及迁徙自由，它只需在法律的框架内处理即可，而关于香港的居留权也应该是香港地区自治范围内的事情，不需要中央插手、中央也不应该插手，如果任意让中央干预，香港地区的自治是无法保证的，香港地区的自由也是无法保障的。

在吴嘉玲案和庄丰源案中，终审法院一反一正的处理手法不是任意的，恰恰是挣脱情绪的展示。庄案中终审法院转向文义解释也不是偶然的，如果它从更为实质而非形式的角度检验人大常委会的解释及筹委会的意见，它不能断然且干脆地排除掉人大释法及筹委会意见在庄案中的作用，也就不可能有机会使用文义解释的方法，所以从这个角度看，文义解释只是结果而非原因。

法律精英以实现法律理念为己任，而法律理念的基石性目标就是保护个人的权利和自由，终审法院在这个问题上是毫不含糊的，挣脱情绪也是以对基本权利和自由的保护为终极指向的，其在判决书中也透露了这种想法。终审法院说：“法院在解释第三章內有关那些为两制中香港制度的重心所在，并受宪法保障的自由的条款时，应该采纳宽松的解释。”15后来，笔者对香港地区著名宪法学者陈弘毅教授和罗沛然大律师的访谈，证实了上述推测，他们都认为李国能法官在居港权问题上处理得比较激进，这种激进态度基于两个原因：一是权利保护；二是特区自治。但同时，他们也指出，居港权案件之后，李国能法官处理问题一直都很稳妥。笔者赞同这种说法。

七、挣脱的后果及民意的反应

法院以法律理念为本位无可厚非，然而如果只看重个人权利，只追求纯而又纯的法律理念，似乎又会走向另一个极端。尤其对于香港法院而言更是如此，香港法院本身就处于一个二元体制中，在此环境之下追求纯粹的法律理念而不顾其他，容易忽视社会效果以及民众的承受能力。居留权是一项重要的权利，但同时它也有某种特殊性，即它的实现往往需要认真考虑现实代价。个人需要生活在特定区域中，而区域的服务功能是有限的，法律除了要保障个人充分的权利和自由，也要保证这个区域的人口承载能力，避免公共资源无法满足该区域所有居民的生存需要。如果为了保证个人的某项权利和自由而使得区域的公共服务能力下降，从而使大多数人的权益受到侵犯，就会出现获益与损益不成比例的状态。近些年来，一些发达国家如英法德不堪前殖民地移民重负而停止向其颁发签证的情况，也说明居留权享受是有代价和限制的。

除此之外，法院的本职在于以平和、理性、中立的态度处理法律问题，包括对待中央法律规则的问题。然而挣脱情绪容易使得法院预先设定自己的立场，而为了自己立场的实现寻方法、找证据，这是一种“较劲”的状态，这种状态之下的法院和法官往往容易偏离法律人角色的轨道，而卷入政治。政治方面恰恰是法院所不擅长的，政治很多时候则需要妥协和交换，而法院容易以法律手段解决政治问题。在庄丰源案中，这两方面的问题交织在一起体现了出来。

首先，关于法律的社会效果问题。不能说终审法院没有考虑判决政府败诉带来的社会影响终审法院在判词中引用了入境事务处统计的数字16：每年香港地区新增“双非”儿童约 555 人，据此终审法院认为判决政府败诉不会让香港社会承担任何重大风险。诚然，判决作出后不可能立刻导致“双非”婴儿大量增加，但是笔者认为，这并不是计算社会影响的科学办法，一个案件的社会效应有多大不能仅看眼前效果，需要考虑长远效应和社会变化。就本案而言，更应该考虑内地与香港地区的差距。如果法律技艺精湛的终审法院说自己不会计算判决的社会效应，笔者是绝对不相信的，终审法院可能是出于对个人权利保护的倾向而回避了这个问题，17或者是真的疏忽了。

其次，关于态度问题，这是一个更为根本的问题。“两制”的问题不仅仅是两个制度之间的差异问题，还有一国主权之下的问题，中央制定的法律规则以及其对基本法的理解会站在一个整体的、全局的视角，而香港法院更多地是从局部出发。笔者不敢妄断从整体出发的判断就绝对正确，但至少在居港权的系列问题上，中央的政令更多地是在保证香港的繁荣和稳定。中央能够预测到内地与香港地区之间的交往会日益紧密，而这也是其计划之中的事情。18这个前提下，如果不控制进入香港地区的内地人数量，香港社会将无法承受。中央的政治考虑终审法院并不接受，终审法院似乎将挣脱情绪转化成这样一种逻辑：如果我要保护的是基本权利，而这个基本权利又是中央限制的，那么这就反过来证明我更应该保护这项权利。

吴嘉玲案的判决其实也是符合这个逻辑的，该案导致的宪法危机不是别的，正是社会承受能力的危机，根据政府的统计，当时像“吴嘉玲”一样情况的有 167 万，而香港地区仅是一个 700 万人口的城市，如果有 167 万人涌入香港，香港无法承受。根据笔者在香港地区的访谈19，很多人对 1999 年的人大释法持支持态度。虽然当时似乎有侵犯香港地区自治权的感觉，但是现在看来，如果不进行限制，167 万人口的涌入，对于香港社会将会是不能承受的负担，而且这个数字还在逐年上升。与吴嘉玲案不同，庄丰源案没有吴案的即时效应，它具有的是一种积攒效应，后续社会问题会像滚雪球一样越来越大。

从 2003 年内地居民港澳自由行开始，“双非”孕妇问题即开始出现。2007 年梁爱诗曾经就内地孕妇涌入香港地区产子现象批评过终审法院在庄丰源案上的错误处理，20但那时并未引起足够重视。2008 年，香港《文汇报》报道：“终审法院于 2001 年颁令內地夫妇在港所生子女享有居港权，加上 2003 年起内地陆续放宽个人游的规定，令内地孕妇来港产子数字飙升。……由 2001 年的 620 人，上升至去年全年 18816 人，增幅达 29.3 倍……”21。但那时依然没有引起什么强烈反应，直至最近“双非”风波爆发，问题无法再回避。根据有关报道22，2001 年只有 620 名“双非”婴儿出生，占同年全港新生婴儿数 48219的 1.2%；2010 年，香港地区 88323 名新生婴儿中，“双非”婴儿有 32653 名，约占该年香港地区新生婴儿总数的 37%。十年间，“双非”婴儿的每年出生数量飙升 50 倍，累计总数超过 17 万。

内地“双非”孕妇赴港产子从短期看是影响了香港地区孕妇生产的权益，挤占了稀缺的医疗卫生资源，从长远看更是挤占了香港地区的诸如教育、就业等社会资源。付出了如此多的代价，如果只能换来一个香港地区重视保护居留权的虚名，显然不是香港民众能接受的。面对这种情势，香港人似乎表现出惊人的一致，政治倾向不同的民主派、建制派和中间派也做出了几乎同样的选择，23那就是要求政府采取措施禁止“双非”赴港产子，并且明确要求政府修改基本法第二十四条或者提请人大释法。24各党派纷纷走上街头进行政治呼呼，通过宣讲、签名活动、游行等方式表达政治意愿，民众响应热烈。在此我们可以看到，民意给了备受争议的庄丰源案一个最好的答案，法律精英的理念追求有时会引领潮流，但有时也可能会一意孤行。法律保障自由和权利，但是也要认真考虑社会效果。人民的力量可能是隐而不发的，但最终的决定者不是别人，是“我们人民”。25

为了自由和权利，并且基于优越感的挣脱是可以理解的，然而凡事应该具体问题具体分析，有些时候一味地挣脱容易走向极端。当纯粹的追求法律理念与民意反应相悖时，作出让步的应是法律精英。在这次风波中我们也看到了这一幕：公民党是典型的精英政党，其党员很多是香港地区法律界的精英，其中包括庄丰源的代理大律师李志喜，以及当年庄案中力挺终审法院的现任党魁梁家杰，就是这样一个法律精英主导的政党在此次风波中却改变了态度，明确要求政府暂停“双非”配额，制定人口政策，有需要时要修改基本法。26民意的表达也印证了中央在这个问题上的政治远见，而这恰恰是香港法院所不擅长的。对永久性居民作出严格限制正是为了保障香港地区的繁荣稳定，这是一种“政治理念的法律表达，其背后的政治理念就是中央对香港一贯的方针政策，即保持香港的长期繁荣稳定，这个政治理念贯穿在整个‘一国两制’的实现过程中”。27

八、结语

庄丰源案是香港特区政府（某种程度上也代表中央政府）与法律精英的博弈，政府方面的败诉一方面在于人大释法技术上的不成熟以及入境处在诉讼策略上的失误，另一方面在于终审法院的某种挣脱情绪，这种挣脱情绪是基于不受干预的自治要求和最大限度的权利保护倾向。政府的败诉是纯粹法律理念的胜利，是终审法院法律技术的胜利，是法律精英的胜利，但“双非”风波之后，这些胜利都显得比较黯淡，纯粹的法律追求无法忽视社会的承受能力与民众的接受程度，法院不能轻易抛弃保守原则，否则可能会带来较大的社会风险。香港法院和中央都希望香港地区明天会更好，在这点上它们并无差别，差异仅在于理念和方法，中央需要加强法律解释技术的修炼并增进与香港的及时沟通，同时继续严格依基本法办事，打消港人的疑虑，加快改革开放的步伐，缩小内地与香港地区的差距；挣脱情绪可以理解，尤其是在回归之初，但香港法院应该从该事件中吸取教训，继续坚持现在的稳妥的、保守的风格，忠于基本法的制度安排和立场原则。

注释:

1《赴港生子产业链调查：私立医院和中介年赚 30 亿》，《每日经济新闻》2012 年 2 月 15 日。

2居港权案是一系列案件，较著名的有吴嘉玲、吴丹丹案（1999 年），刘港榕案（1999 年），庄丰源案（2001 年）等。

3相关内容来自维基百科，http://zh.wikipedia.org/wiki/ 莊豐源案 #cite_note-2，2012 年 2月 16 日访问。

4、21《庄丰源案掀来港产子潮》，香港《文汇报》2008 年 11 月 17 日。

5《攻破居港权第一人 引发来港产子潮 庄丰源：我不是蝗虫》，香港《苹果日报》2011 年 5 月 1 日。

6《终院判庄童有居港权》，香港《文汇报》2001 年 7 月 21 日。

7此处的“报告”是指筹委会主任委员钱其琛在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，该报告获得全国人大批准。

8、27强世功：《文本、结构与立法原意———“人大释法”的法律技艺》，《中国社会科学》2007 年第 4 期。

9参见庄丰源案的终审法院判词第 6.2 部分。

10终审法院认为，当案件涉及两个条款需要解释时，X 条款为自治范围内的条款，而 Y 条款为自治范围外的条款（符合类别条件），X 条款与 Y 条款之间有关联，并不一定要提请人大常委会释法。首先要判断 X 条款与 Y 条款谁为主要条款，如果 X 条款为主要条款，则不需要提请，自行解释即可；如果 Y 条款为主要条款，则需要提请解释。参见首席法官李国能起草的获其余四位法官附和的 1998 年第 14、15、16 号案判词。“主要条款标准”为笔者概括。

11、12、15参见庄丰源案的终审法院判词第 7.4 部分。

13参见姚国建：《论普通法对香港基本法实施的影响———以陆港两地法律解释方法的差异性为视角》，《政法论坛》2011 年第 4 期。

14参见首席法官李国能起草的获其余四位法官附和的 1998 年第 14、15、16 号案判词。

16参见庄丰源案的终审法院判词第 7.2 部分。

17入境处是否进行了预测并提供前瞻性数据，笔者无法从判词中看出。如果入境处没有进行这项诉讼准备，也是其策略的失误，毕竟英美法系诉讼是当事人主义的。

18这里指 2003 年“港澳自由行”等内地与香港加强联系的政策。

19出于保护隐私的需要，笔者不便透露其姓名。

20《梁爱诗抨当年误读〈基本法〉条文，孕妇涌港终审庭遗憾》，《太阳报》2007 年 1 月 14 日，http://the-sun.on.cc/channels/news/20070114/20070114020951_0000.html，2012 年 2 月 20 日访问 。

22《赴港生子产业链调查：私立医院和中介年赚 30 亿》，《每日经济新闻》2012 年 2 月 15 日。

23参见民主党、公民党、民建联及自由党等各主要党派的官方网站。

24参见公民党新闻稿：《暂停双非孕妇配额，及时化解中港矛盾》（2012 年 2 月 5 日）；民建联：《本地孕妇对妇产科及母婴健康服务满意度调查结果》（2012 年 2 月 27 日）。

25这里借用了阿克曼的《We The People》的书名。

26参见公民党新闻稿：《暂停双非孕妇配额，及时化解中港矛盾》。

作者简介：曹旭东，北京大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生，香港大学法学院比较法与公法研究中心学生研究员。感谢香港大学法学院陈弘毅教授和香港大律师罗沛然博士接受笔者访谈，并提供相关信息。

文章来源：《政治与法律》2012年第6期。