【内容提要】面对言论自由领域的“沉寂化”效应和新闻媒体被市场“俘获”的现状，欧文·费斯从社群主义出发，在民主制的价值目标下重新定位了言论自由的价值，将平等筑入言论自由体系，改变了其传统的一元价值模式，从而获得了国家干预言论自由的正当性。国家在干预言论自由中扮演着两个新角色：管制性角色和配给性角色，而这两个角色能否成功的标准是能否达到促进公共辩论强健、提高公共辩论品质的实质效果。
【关键词】言论自由 平等 管制 配给 民主制 社群主义
言论自由的重要性是无需赘言的。美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律以涉及宗教信仰的设立或禁止其自由活动，或剥夺言论或出版自由，或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”言论自由是最为典型的古典自由主义权利之一，而这一条规定也以其“近乎专横的简洁性”，成为古典自由主义要求限制国家权力的完美典范。⑴虽然言论自由的绝对性并未得到承认，但是严格限制国家权力干预言论自由的限度在美国宪法界是共识的，例如“清楚与现存危险”标准和“内容中立”标准的确立。然而正是这个“最为坚固”的共识，受到了欧文·费斯的挑战。他认为国家可能是言论自由的敌人，但也可以成为言论自由的朋友：当国家之外的权力压制言论自由的时候，国家可以采取措施支持这些言论被压制的人，打个比方就是给公共广场中声音弱小的人“分发扩音器”；而在某些情况下，国家可以为了保护一部分人的声音而压制另一部分人的声音。⑵从这个观点中我们可以发现，国家在成为言论自由朋友的过程中扮演着两个角色：一个是管制性角色；一个是配给性角色。而成功的扮演了这两个角色后，国家便会成为言论自由的朋友。面对这个极富挑战性的观点我们不得不思考：言论自由为什么需要国家作为朋友？即国家干预言论自由的正当性；国家应当如何扮演这两个角色？即国家干预的方式。这是欧文·费斯《言论自由的反讽》的核心指向。
一、国家干预言论自由的正当性
（一）言论自由的传统价值及缺陷
传统观点认为，言论自由所保护的价值是个体自由层面的，是最经典的消极自由权。警察可以管理发表言论的时’间、地点和方式，但是不能因为不同意言论的内容就对言论者行使公权力；“你可以不赞同演说者的观点，但是你不能剥夺他讲话的权利”。这层价值可以简称为“自由价值”。在宪法领域，与自由价值相冲突的是政府对言论的控制、压制，可以称之为“管制价值”⑶，这种价值往往表现为政府认可的秩序。但是，当管制价值遭遇自由价值的时候，一般都会“惨败而归”。至于如何治愈危险言论、错误言论带来的影响，古典自由主义认为并不是使用政府管制的办法，而是允许更多的言论，除非存在“清楚与现存的危险”。然而欧文·费斯观察到这种极端的自由价值观及由其衍生出的对待不良言论的策略是存在缺陷的，原因如下。
1．言论的“沉寂化”效应
一般来讲，“更多言论”的治疗方法是有效的，它能够让人们在充分的辩论中获得理性，减少言论带来的伤害和不良影响，“真理越辩越明”。然而，并非所有类型言论的不良影响都能够通过这种方法治愈。某些言论能够产生一种“沉寂化”效应，使得言论受害者的“反抗”很乏力，即使言论受害者有机会辩驳，其言论的效果也会变得微弱。此类言论比较典型的有：仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款。费斯总结了这三类言论的“沉寂化”效应：（1）仇恨言论降低了受害者的价值感，阻碍其参加公共辩论的可能性；另一方面降低了其言辞的权威性和论辩的价值。（2）淫秽出版物将女性简化为性目标，使她们顺从和沉寂。损害女性的声誉，降低其言论在公共辩论中的分量。（3）无限制的竞选捐款将会使富人占据政治竞技场的中央，将穷人边缘化。穷人将不得不“沉寂”。⑷这些言论实质上削弱了受害者言论自由权的能力，而不仅仅是行使权利的机会，而这个问题又不是言论自由通过“自治”的方式能够解决掉的，所以就要求国家进行干预。
2．新闻媒体被“市场”俘获
言论自由最初的权利形态是源自街头演说者的。第一条修正案被视为一种护盾，保护个人演说者免受政府对言论自由的压制⑸。赋予个人言论自主权能够保证人们在没有公权力干预的情况下展开充分的、活跃的辩论。然而，传统中这一认识随着时代的发展、技术的进步落伍了。“今天要实现这一权利，不仅仅是靠站在一只肥皂箱上，有一付好嗓子演讲就能办得到的”⑹，传统中街头演说形成的公共论坛、辩论场合相较现代传媒而言，效率、影响力都是无法比拟的，而且会大大提高论坛参与者的成本；这种对比会让人们放弃对街头论坛的关注。但是现在的问题是报纸、电视台、广播电台这些现代媒体能够充当好公共论坛场所？答案似乎是很悲观的。在美国，报纸、电视台、广播电台一般都是私人所有，而这些所有者一般来讲都是追求利润最大化的。正如费斯所说的：“他们都期望盈利，而且他们对报道什么、如何报道的决定，在很大程度上会取决于这一盈利的期望……追求最大利润的简单期望会使新闻媒体淡化某些问题的严重性，这些问题本来应该被报道却未被报道，原因就在于他们不能创造所期望的收入。”⑺这样一来，言论自由的场所必然受制于市场，不能获得回报率的话题是不会被引入的，另外更可怕的是，富人将会占据主要的公共论坛。为了使新闻媒体摆脱市场的“俘获”，只能求助于国家调控。
（二）言论自由价值的重新定位
言论自由传统价值的缺陷是国家干预的必要条件，但非充分条件。因为言论自由的价值就是自由，“沉寂化”效应和“市场”俘获只不过是自由的副作用，这些副作用不足以颠覆言论自由的价值，即使消解副作用的目的是正当的，但是仍然可能要损害自由价值，而从古典自由主义出发，这个自由价值是一个完整的不可损害的整体。现在面对的问题就是继续寻找正当性条件。
1．平等
20世纪后半叶，平等逐渐成为法律秩序特别是宪法秩序的支柱之一，从“布朗诉教育委员会案”到《民权法案》，从黑人到穷人，“越来越多的领域——从选举、教育、住房、就业到交通等——进入了反歧视法的覆盖之下，以至于如今任何一种公共活动实际上都不能脱离反歧视法的效力范围”⑻。平等价值的崛起似乎为我们提供了一个国家干预的正当理由，国家可以以平等为理由压制仇恨言论以保护受害者、控制淫秽出版物保护女性、控制竞选捐助保护穷人，并且保护穷人能参与现代媒体打造的公共论坛等等。保护弱势群体、维护实质平等这个理由看起来是很有说服力的，但是十分看重自由的美国却未必。美国宪法没有明确自由与平等这两个终极价值孰轻孰重，而要以平等为理由干预言论自由最终必然涉及到自由与平等的冲突与抉择，但是这个抉择是非常困难的。
2．民主目标下的言论自由：将平等筑人言论自由内部
费斯发现无法从外部为国家干预寻找到正当理由后，他将视角转移到了言论自由内部。他将言论自由的价值重新定位，他认为“言论在宪法中之所以被如此重视，不是因为它是自我表达或者自我体现的形式，而是因为它对于‘集体性自决’（collective self—determination）具有本质意义。”⑼也就是说，言论自由的价值有两个层次：一是个体自由价值；另一个是为民主决策提供充分信息的自由价值。第二个价值以第一个价值为基础，但是在费斯看来，第二个价值更为重要。这个重新定位改变了传统中对言论自由价值一元化的认识。
民主不是别的，就是人民根据信息作出判断。如果要保证民主制的有效性，就需要信息的充分、完整、公开、多样等，而符合这些特质的信息从哪里来呢？那就是“不受禁止的、强健的以及完全开放的”辩论，而如何能保证如此高品质的辩论呢？显然需要主体充分且积极的参与，而主体充分且积极的参与又是与主体享有事实上的平等参与权利是分不开的。此时的平等价值不在言论自由的外部，而是进入了言论自由的内部。言论自由的充分有效性要求言论主体之间的平等。平等价值和自由价值统一在了言论自由内部。此时，国家采取的压制过强声音或支持弱小声音的措施，便不再是为了保证平等权而制约言论自由权，而是为了保护言论自由权或者说更好的实现言论自由权；进而更好的保护听众利益，而这一措施最终将有助于民主制的发展——这一更高层次的目标。至此，国家干预言论自由获得了充分加必要条件，进而获得了正当性。
二、国家如何干预
国家干预的方式有两种：管制和配给。管制用来压制一些过于强势的声音⑽；配给用来支持公共辩论中的弱势群体。国家如何行使这两种权力是继能否行使这两个权力之后必然要讨论的问题。
（一）总体要求：从“内容中立”到实质判断
“内容中立”原则禁止国家试图通过优待或者冷淡辩论中的某一方来控制人民在互为竞争的观点中作出自己的选择。⑾这是古典自由主义下的言论自由对待国家权力最根本的态度和要求。但是在费斯的民主制下的言论自由，“内容中立”原则遭到了抛弃，国家不能再对辩论的内容不闻不问或者无权过问。国家可以而且应该对辩论的内容进行实质性的观察。
费斯将国家的角色比喻成一个精于辩论的议员，他认为这个议员必须对资源（如时间和金钱）置于辩论的种种限制保持敏感；对于未发表意见的一方给予表达机会，并且能够警惕某类言论强势鼓吹对辩论质量造成的不良影响⑿。
这个议员有权对辩论内容进行实质性判断，但是判断的目的不是“内容中立”原则所反对的压制观点，而是“为了确保公共辩论的强健”⒀。也就是说他做出判断的时候，只是为了保证言论的多样性或者来源的多元化，他所支持的言论有可能是他不喜欢的，而他压制的言论也有可能是他欣赏的，只要是有助于辩论的丰富与强健，他都有义务完成，不论是否符合他的心意。
（二）管制：法院进行效果判断
管制方式与配给方式相比更为激烈，更容易对公民权利产生直接的、剧烈的影响，费斯也不忘提醒人们国家有对言论施加压制的可能性。如何规范管制权力的行使是十分重要的，主要有两个方面：（1）以“沉寂化”效应为条件。沉寂效应既是要求国家干预的原因，又是规范国家干预的条件。国家管制应当证明某些言论产生沉寂效应，使得言论受害者的权利受到实质损害。（2）由法院根据行为效果作出最后判断。国家机关中涉及政治冲突的部门往往会根据政治需要做出有利于自己的管制。为了预防这种情况，费斯认为应当由远离政治冲突的司法部门来对国家行为进行司法审查。司法机关判断国家行为是否合宪的标准是国家管制对于公共辩论的总体效果究竟怎么样⒁。这个标准可以称之为“效果标准”，这意味着国家行为是否合宪既不在于行为的目的，也不在于行为的过程，而在于行为的最后效果。
（三）配给：亦受第一修正案约束
配给对于言论自由带来的冲击没有管制强烈，但是配给本身就可能带来沉寂效应。要配给的资源是有限的，如果将资源配给于A言论，那么必然有一个X言论不能获得配给，X言论就可能沉寂下来。为了保证公共辩论的强健，对配给权力有如下要求：（1）摒弃表面上中立的标准。古典自由主义认为，是人民，而不是国家，应该在互为竞争的观点中做出选择，而他们的选择不应该受到国家的操控。⒂但是在费斯看来，这种中立标准（例如艺术资助领域的艺术卓越性和中立性）并不一定能够满足第一修正案的要求，因为它可能遮蔽了人们所需的某些信息，不能向公众呈现相互冲突的观点⒃，这样辩论的充分性和丰富性便得不到保证。（2）定性判断而非定量判断，考察配给的实际效果。配给不是为了保证言论在数量上的多，而是为了保证种类上的多。与管制一样，配给也应当保证实际效果的良好，同样，法院有权作出最后的判断。就拿艺术资助来说，NEA⒄的主席不仅要考虑艺术的卓越性和正派，还要考虑公众的知情权。⒅配给支持和资助并非是国家的赠品，不是国家想给谁就给谁，想不给谁就不给谁，公众有权质疑国家的配给是否符合第一修正案的要求。正如费斯所说：“也许国家不必给任何人扩音器，可一旦它决定这样做，它就不能让扩音器只是用来维系正统。”⒆（3）在配给过程中还要适当考虑以下因素：弱势程度、财金需求、议题的时代性、所具有的“沉寂化潜力”（silencing potential）。⒇
（四）新闻领域的国家干预
新闻自由与其他言论自由有区别，它除了包括言论自由之外还包括机构自由。新闻自由有两个保证：其一，经济上的自主性；其二，司法保护。为了摆脱新闻媒体受制于市场的状况，美国同时使用了配给性和管制性措施。在配给性措施方面，国会建立了公共广播系统，例如1960年建立和资助“公共广播公司”。公共广播系统的建立主要是为了“涵盖那些可能被商业广播忽视却又对自治至关重要的问题”(21)。在管制性措施方面，联邦通讯委员会创制了公平法则。这个法则要求广播传媒报道具有公共重要性的问题，并以均衡的方式呈现出一个故事的双方（或故事所有可能方面）的立场。(22)也就是说，当A的言论使得B受到了伤害，应该给予B一个类似的回复机会。
三、评论及思考
（一）评论
1．费斯思想的魂：社群主义
前面已经谈到，费斯将言论自由的价值进行了重新定义，他认为言论自由的重要性不是体现于它对自由本身有多大的贡献，而是体现于它对于集体性自决或者民主制的重要意义。这个重新定位是费斯整个论证体系的核心。正是这种从民主制下来认识言论自由价值的视角，让费斯与传统古典自由主义有了根本分野，而支持费斯视角的魂是社群主义。社群主义坚持社群整体至上的价值观，强调公共利益优于个人权利，提倡国家在道德建设方面的积极作用。(23)在社群主义看来，自由主义过分看重自由和权利，不注重义务和责任，缺乏责任伦理。就言论自由而言，自由主义的极端性会让不负责任的言论合理化，从而可能产生消解共同体的危险。(24)自由主义的缺陷需要社群主义来修正，如此才能实现有序自由，进而获得个体需求与共同体需求的平衡。社群主义与长久以来支持言论自由的个人主义哲学是对立的，而费斯将言论自由的传统价值基础置换成社群主义，必然从根本上颠覆言论自由的价值结构，也正是因为如此，费斯的观点才获得了冲击力并引起了轩然大波。
2．一个高超的技术处理：将平等筑人言论自由内部
社群主义让费斯与传统分离，但是社群主义思想仅是让费斯获得了不同的看法，或者说对待言论自由的不同态度，至于通过怎么样的技术处理能够将言论自由顺从自己的态度则是另一个问题。比较粗糙的处理方法就是当自由价值和平等价值相冲突的时候，直截了当的选择平等价值，排斥自由价值。但是费斯没有选择这个“低劣”的、无解的处理手段，他将平等价值筑入了言论自由的内部，对言论自由的功能进行了重新解读：言论自由除了维护个体自由这个功能外，它还有一个更重要的功能，那就是让言论者获得尽可能平等的发言机会，而平等的发言机会对社会共同体的维护和善治的实现是有益的。这样就避免了自由权和平等权的直接对抗而两败俱伤，而且在平等观念深入人心的今天，费斯作出的这个重新解读是非常有说服力和号召力的。
3．一个类比：商品市场与思想市场
自由主义某种意义上可以称之为“市场主义”，不论是商品还是思想都可以在市场自由流动，而经过市场的自然淘汰最好的商品和最好的思想都会呈现。历史到了今天，商品市场无法坚持纯而又纯的市场主义已经成为共识，尽管市场仍然是主体，但是国家干预的正当性已得到确认，受到审查的只是干预是否超过必要的限度。商品市场的盲目性、滞后性、垄断、信息不充分、外部效应等问题都不是市场通过自然选择能够解决的，必须求助于国家权力。但是在思想自由市场领域允许国家干预仍然只是一种挑战性的声音，在这个领域，自由主义更为保守。费斯提出挑战的出发点并非是为了标新立异，也并非是想像了一个侵犯思想自由市场的可能性，而是根据现实需要而提出的。他针对问题、解决问题的实用主义态度是值得肯定的。
关于国家干预与市场之间的关系，在商品市场中国家干预是市场的补充，在思想市场中费斯认为同样如此。他认为，由于市场的限度，它能够生产出大量低廉的、大众化的、娱乐性的产品。但是，它不能够生产出强化民众自治、实现人民自决的产品。而政府的功能恰恰是要去填补因为市场限度留下的空隙。“国家的功能就是成为一个平衡的反作用力，把因为市场而歪曲了的公共讨论给摆正。国家的目的不是去代替市场，也不是去完善市场，而是去补充市场。那些被系统地忽视和轻视的问题应当被提到议事日程上，我们因此能够听到那些被压制了的和沉默了的声音和观点。”(25)费斯的认识是正确的，言论自由的基础是自由，断送了自由的主体地位，在此基础上的其他功能都无从谈起。而他这种稳健的激进远远强过顽固的保守。
（二）思考
1．平等为何有如此强大的号召力
当费斯将平等筑入了言论自由的价值体系之后，我们都会有一种直观的感觉：言论自由似乎更有魅力了，虽然这要以适当克制传统意义上的言论自由价值为代价。这就不得不让人思考，为什么平等有如此大的号召力？是人们对自由出现“审美疲劳”了吗？显然不是。笔者认为，这是因为平等让人们获得了更多的尊严感。人格尊严要求人际层面的平等权获得充分尊重。(26)一般来讲，人们能够容忍人与人之间物质方面的差距，但是对于非物质方面的差距，特别是政治权利、人身自由方面的差距人们不能容忍。而言论自由权作为一项极其重要的政治权利，人们当然希望平等享有。这种平等享有不仅包括形式上的平等享有，更包括实质上的平等享有。当一项理论能够让人们在更为实质的意义上享有言论自由权，它必然会受到人们的欢迎。但是需要注意的是，获得实质平等并不是能够自然实现的，它需要国家的外力干预，这就不得不让人警惕国家权力的恶性，它可能实现了实质平等，也可能连形式平等的效果都一同抹杀。
2．民主是否比自由更重要
费斯之所以提出了国家干预思想自由市场的理论，根本原因在于坚持社群主义而非古典自由主义。需要注意的是，在法律价值层面他还有一个判断，那就是言论自由的民主价值有更高层次的作用。有人或许会问，能够实现民主价值的言论自由比传统的言论自由更好吗？在回答这个问题时，一个简单的比较方法是，新的言论自由实现了民主和自由两个价值，所以比仅具有单个自由价值的传统言论自由更优。要更充分的回答这个问题，可能需要从言论自由领域的实际状况出发作出分析。“沉寂化”效应和新闻媒体被“俘获”的现状，让弱者无法发出声音，从而损害了民主决策所需信息的充分性，这必然导致民主决策的偏颇、损害决策质量，而民主制作为现代国家最重要的政治制度承载着社会共同体的骨架性任务，其他任何基本权利自由都需要与之关联，损害了这幅“骨架”的坚实度，其后果是十分严重的。传统的言论自由对社会共同体的发展有负面影响，而新的言论自由因其能更好的维护共同体而更具优良的品质，用民主来修正自由恰恰与社群主义修正自由主义的效果是一致的。
3．国家干预的技术难题
“你有权去做某件事情”不等于“你能做好某件事情”，前者是赋予了你做事情的正当性，但是这不意味着你有能力做好，如果没有这个能力做好，便会出现“好心办错事”的情况。“如何做好事情”是个技术问题，国家权力干预思想自由市场就面临着技术上不能忽视的难题。其一，国家应当什么时候插手？是不是应当允许市场自然调整一段时间后再干预，而这段时间大约多长？其二，如何判断是否出现了“沉寂化”效应？现在似乎采取了将言论分类的办法，这种分类是否过于绝对？如果采取平衡的办法如何判断沉寂效应？其三，如何判断言论市场中的少数？这个恐怕要比社会福利和歧视法领域的少数难判断的多，老人、残疾人、穷人、种族、性别都是有比较容易识别的标志，但是言论、观点是五花八门的，歧视法领域的少数未必就是言论自由领域的少数。其四，增强了公共辩论充分和丰富的实际效果如何判断？这是最重要的问题，纵使前面三个判断都是模糊的，只要能够提高公共辩论的品质，前面的问题都可以忽略。费斯或许认为这一点比较容易，但在我看来似乎不是那么容易，国家干预之后的辩论实际上已经丧失了自然发展的可能性，没有自然发展的辩论作比较又怎么能够得出增强了辩论品质的结论呢？总之，这些技术问题是十分重要的，需要认真对待，并且在司法过程中慢慢摸索。如果不能解决好，非但不能实现言论自由的实质平等，甚至可能连形式平等的效果都一同抹杀。
4．网络时代降低国家干预的必要性
之所以需要国家干预的一个重要原因就是经济因素左右了公共辩论的品质，作为最重要的公共论坛搭建者——新闻媒体，受到了市场的束缚，这使得穷人无法有效的参与到公共辩论中。但是笔者认为，技术的进步能够大大降低参与公共论坛的成本，减少经济因素对公共论坛的束缚，网络的迅速发展就是很好的例子。随着互联网时代的到来，通过网络传达信息、获取信息、交流信息的成本越来越低，各个阶层的人都有能力参与到互联网组建的公共论坛中来，穷人和富人在公共论坛中的平台位置会大大拉近。面对网络中的公共论坛，国家即使有干预的必要性，这种必要性也会大大降低。
四、结语
中国有句古话：物极必反。当某种东西走向极端的时候必须要折返，不然就会出问题。这句话虽然有些玄学的味道，但是其正确性却被无数次的印证。极端自由的市场主义已被证明是存在问题的，需要国家权力补充；纯粹的计划经济也是失败的，必须以市场为主体。以中美而言，两国的经济发展已经从两个极端模式向对方靠近。而今，在思想自由市场领域又出现丁这个问题。美国虽然没有达成共识，但已经意识到了国家适当干预的必要性；而对中国而言则更需要加大步伐。此时，不论对于中国还是美国，国家的角色都将是新的。
【作者介绍】北京大学法学院博士研究生。
注释与参考文献
⑴参见[美]欧文·费斯：《言论自由的反讽》[M]，刘擎、殷莹译，新星出版社2005年版，第1页。
⑵同前注⑴“导论”，第4页。
⑶书中将其称之为“均衡价值”（countervalue），同前注⑴，第1页。
⑷同前注⑴，第13—14页。
⑸欧文·费斯：《言论自由与社会结构》[J]，万鄂湘摘译，载《法学评论》1988年第4期。
⑹同前注⑸。
⑺同前注⑴，第53—54页。
⑻同前注⑴，第6—7页。
⑼同前注⑵。
⑽需要说明的是，这里的管制是为了保证辩论的充分和丰富的管制，而非是为排除言论所可能出现的危险进行的管制。
⑾同前注⑴，第19页。
⑿同前注⑴，第20页。
⒀同前注⑴，第21页。
⒁同前注⑴，第23页。
⒂同前注⑴，第40页。
⒃同前注⑴，第41页。
⒄NEA全称为：National Endowment for the Arts，即美国全国艺术捐赠基金（会）。
⒅同前注⑴，第42页。
⒆同前注⑴，第47页。
⒇同前注⑴，第45—46页。
(21)同前注⑴，第57—58页。
(22)同前注⑴，第58页。
(23)何霜梅：《正义与社群》[M]，人民出版社2009年版，第9页。
(24)参见[美]菲利普·塞尔兹尼克：《社群主义的说服力》[M]，马洪、李清伟译，上海世纪出版集团2009年版，第9页。
(25)Owen Piss，Why the State？100 Harv．L. Rev．788．转引自汪庆华：《言论自由与国家角色：科斯Vs．费斯》[J]，载《政法论坛》2009年第4期。
(26)张千帆：《宪法学导论》[M]，法律出版社2004年版，第532页。
