无漏洞之权利保护，就是有权利必有救济之法理，人民诉请法院救济之法理为诉讼权保障之核心内容，不容剥夺。[1]行政诉讼的“无漏洞”救济缘于德国基本法的规定，德国基本法第19条第4项规定了保障人人均有对抗公权力不法侵害之权利保护机制，被联邦宪法法院称之为“整部行政诉讼法之基本规范”，保障人民享有（尽可能）无漏洞之权利保护。[2]基于此，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。[3]我国《宪法》第41条第1款对公法上的权利保护制度作了原则性规定，行政诉讼受案范围的立法也应当提供相应的“无漏洞”救济。但“行政诉讼法对于受案范围的规定缩减了宪法第41条第1款的规范内容，这似乎不应被视为是一种合乎宪法规定的限缩”。[4]依我国现行行政诉讼法对于受案范围的规定，并非所有合法权益都可以得到司法救济。“我国司法审查的视野中，权利和救济是可以分开的，有些权利能够获得司法救济，有些则不能”，“摒弃权利与救济相分离的思路，为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系，是我们努力的目标，也是大势所趋”。[5]本文拟借鉴域外法治国家“无漏洞”救济的立法模式与实践经验，对受案范围的修改提出建议并说明，以期益于构建符合我国实际情况的“无漏洞”权利救济体系。
一、无漏洞救济的前提假定：所有行政争议均可接受诉讼审查
“无漏洞”救济应当假定所有行政争议都可以接受诉讼审查，可诉行为也应当采取概括性而非列举式的规定模式。同时，应以诉请内容为界定标准引入诉讼类型，对可诉行为进行概括，确保“假定可审查”的最大化。
（一）受案范围的立法模式
概括的肯定性条款，加上具体的排除性条款，是域外行政诉讼受案范围的通例，有利于保护诉权。德国、日本及我国台湾地区的相应立法都规定，公法争议，除宪法争议或除法律另有规定外，均属行政诉讼范围。若没有相反的规定，所有行政争议均假定可以提起行政诉讼；对于某一特定的起诉，经法院审查不在排除之列的即可受理。这种立法模式符合“有权利即有救济”的理念，法律规定某一权利必然内含着救济权，诉权无需另行再做规定，因此可诉行为的列举性规定没有必要。行政诉讼制度的构建必须为公民的权利保障提供尽可能“无漏洞”的司法救济可能，要求“行政诉讼的受案范围是宽泛的，原则上所有因公权力与公民、法人或者其他组织发生的公法上的争议均入行政诉讼的受案范围”。[6]因此，“假定可审查”模式是“无漏洞”救济的最佳体现。现行行政诉讼法的受案范围规定模式，是具体的肯定性条款加上具体的排除性条件，其缺陷有二：其一，具体规定可诉的情形，难免挂万漏一，有的权利可能没有救济的途径；其二，既不在可诉范围又不在排除范围的情形时有发生，各地对某一行为是否可诉常有分歧。行政诉讼法此次修改时，应当概括地规定所有行政争议均可诉，同时对排除的情形予以明确规定。
（二）可诉情形的类型化标准
可诉情形予以概括规定，也需要按照一定的标准进行分类。现行行政诉讼法以具体的行为进行分类，如“颁发许可证和执照”、“发放抚恤金”，而行政执法现实中类似的许可行为、给付行为却种类繁多，这些具体分类无法“无漏洞”地涵盖，也就无法给予“无漏洞”的救济。修法时应借鉴域外立法，引入行政诉讼类型，以诉讼类型作为界定可诉情形的标准。行政诉讼类型入法，是当前行政诉讼立法的趋势。“在诉讼法学领域，类型化原本就是最基本的研究方法之一，其目的就在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结，从而为相应的诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。只有不断扩展行政诉讼的类型，公民权利才能实现无漏洞的完整性救济”。[7]域外也大多借助诉讼类型将所有行政争议纳入司法审查，并对整个行政诉讼规则提供框架基础。
（三）“行政机关行使职权的行为”的对象界定
将行政机关的行为纳入诉讼审查范畴，需要对可诉行为的共性进行抽象，并提炼出相应概念，作为行政诉讼受案范围的“入口通道”。例如，《行政诉讼法》规定的是“具体行政行为”，而最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）规定的是“行使行政职权的行为”，两者所体现的受案范围就有很大不同。被诉行为如何界定，直接影响受案范围的宽窄，也影响着受案范围的排除方式，最终决定着能否为合法权益提供“无漏洞”的救济。“为了能将行政事实行为纳入行政诉讼的救济途径，可以考虑将行政行为概念作扩大解释”。[8]行政诉讼法的修改应在“假定可审查”模式下，从广义上理解行政行为，以容纳更多的非典型性行政行为，也为不可诉行为的排除预留空间。
二、无漏洞救济的不可诉排除：科学、明确且有必要
行政诉讼受案范围的“无漏洞”不是绝对的。受案范围的排除，要考虑其必要性，不属于行政争议的情形无需排除，可通过起诉要件排除的也无需再次排除，对于确实有必要的则应当确保排除条款的明确。“无漏洞”救济的实效，取决于排除情形的明确与否。
（一）受案范围排除的逻辑前提
排除就是对范畴内某些内容的去除，非范畴内的要素自然无需排除，这就是排除的逻辑前提。现行行政诉讼法规定可诉的对象为具体行政行为，同时又规定抽象行政行为等不可诉，不符合逻辑，具体行政行为的用语，已经排除了抽象行政行为的可诉性，无需再排除。例如，刑事司法行为无需排除，虽然按照“刑事诉讼法的明确授权”，进行刑事司法的公安机关同时也是行政机关，但其在行使该职权时并非行政机关，这类行为当然不属于行政诉讼的受案范围。
（二）无实际影响的行为直接通过成熟原则予以排除
因为“假定可审查”模式下的行政行为从广义上理解，行政机关作出的行为无论是否产生实际影响，在形式上均属于“行使职权的行为”。但经过审查，若确实没有产生实际影响的，当然就无需给予救济，这里应处理好“无漏洞”救济与防止滥用诉权的关系。“行政诉讼受案范围的限制性规定被取消后，为了防止公民滥用诉权，妨碍行政效率，浪费司法资源，我们可对行政诉讼起诉要件做出严密的规定”。[9]其中，最关键的排除载体为：行政行为的可诉性、成熟性原则、原告资格。例如，调解行为、法律规定的仲裁行为、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为等不产生实际影响的行为。对于这类形式上属行政行为，实质上又无需救济的，《解释》将之规定在排除条款中，这次修法可通过“成熟原则”或起诉时机的相应条款予以排除，例如：公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的，才有权提起行政诉讼。
（三）排除条款应当明确无歧义
在“假定可审查”模式下，只有排除情形明确了，可诉的界限才能得到明确，才能确保概括性的权利保护真正起到作用。通过上述概念的内在逻辑及起诉时机的排除之外，仍有必要在法条中明确排除的情形只有：国防、外交等国家行为；行政法规、规章；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定。为了确保排除的明确性，应当尽可能不再设兜底条款。例如，不再采用“不产生实际影响的行为”的规定作为兜底，否则排除条款的明确性就会大打折扣，可诉与不可诉之间的界限也就变得模糊不清，“无漏洞”的救济也就无从谈起。
三、无漏洞救济的多元体系：不局限于传统争议对象
修法应克服传统行政诉讼所体现出的局限，从预防纠纷、裁量规制、综合治理、附带审查等多方位着手，尽可能构建更有深度、更有广度地实质化解行政诉讼相关争议的救济体系。
（一）多元化、多方位的诉讼类型与救济手段
行政机关作出的行为可能是多样的，起诉人合法权益遭受的损害也可能各不相同，应当有相应的多元手段以资保护，始称得上“无漏洞”的救济。例如，行政机关即将作出的行政行为将对起诉人产生难以恢复的重大损害因而诉请救济的，现行行政诉讼就无法提供相应的救济。这次修法有必要纳入禁止诉讼或称预防性行政诉讼，可以说是彰显“无漏洞”救济的最大亮点，也是司法参与社会管理的最佳创新，能够克服原有行政诉讼只限于事后救济的局限。现行行政诉讼法以事后救济为中心，“与‘有效、无漏洞’的权利保护之国际标准尚有一段距离”。[10]特别在《政府信息公开条例》实施之后，最高法院出台了相关司法解释，“涉及商业秘密、个人隐私的政府信息一旦公开，就会造成不可逆转的权利侵害，事后再行救济显然‘缓不济急’”，[11]引入禁止诉讼更显必要与紧迫。又如，这次修法有必要保留并扩大变更诉讼类型的适用范围。考虑到裁量行政日渐增多以及司法规制的必要性，也基于行政争议实质化解的需要，这次立法不同于域外的立法例，保留并扩展了变更诉讼类型。行政裁量行为不断增多，相应的诉求也必然会增多，“无漏洞”的救济应当对合理性审查的请求有所回应。再如，这次修法有必要认可综合性诉讼类型，即行政合同争议之诉。行政机关与相对人因签订履行行政合同而发生的争议如何处理，仍有争议。域内外对行政合同的界定尚无明确的标准，有的行政合同争议通过民事诉讼处理，或者民事行政均受理，甚至民事行政均不予受理。这次修法时应当明确可以提起行政合同争议之诉。行政合同争议之诉是综合性的诉讼，可能同时涉及几类诉讼类型，立法时可在条款中明确指引提起哪些诉讼，如可请求履行行政合同义务、请求确认合同无效，或请求撤销行政机关单方作出的合同行为。最后，新法还有必要规定行政公益诉讼规则。行政公益诉讼虽然没有规定于诉讼类型，而是体现于诉讼参加人一章，但对于那些分散的、遭受细微的、不明显损害的起诉人，同样是“无漏洞”救济的体现。
（二）附带民事争议的一并救济
“在司法体制二元化或者法院中划分不同的审判庭分别审理不同案件的情况下，也应当协调好不同诉讼之间的关系，防止因法院或法庭之间权限推诿而出现权利保护的漏洞”。[12]公法纠纷解决与私法纠纷解决机制分工的存在，往往造成交叉或推诿，产生纠纷受理上的冲突或漏洞。为了公私救济能够“无漏洞”地衔接，域外有的立法对此做了规定。例如，德国基本法第19条第4款明确规定，任何人遭受公权力损害其权利时，即享有权利救济途径。如未规定其他裁判权法院时，则赋予普通法院的权利救济途径。此次修法，也有学者提出类似建议。从构建行政诉讼“无漏洞”救济的角度看，确有必要对与行政诉讼相关民事争议的处理做出规定，但并非一定要这样规定，行政附带民事诉讼同样可以解决这类问题。民事争议与行政争议之间的关联性，可参照《刑事诉讼法》的“附带”一词，至于哪些情形属于“附带”可由司法解释进一步明确，但附带的民事争议不以《解释》第61条规定的“行政裁决”为限，也不限于行政确认、行政登记及行政许可的民事基础争议。
（三）行政规定的附带审查
这次修法的另一亮点，是增加了行政规定的附带审查，并将不可诉的抽象行政行为缩减至只有行政法规和规章。这一规定有3方面的意义。第一，加强了行政审判与行政复议的无缝连接。作为行政法领域两种最重要的权利救济路径，只有通过行政救济与行政诉讼的有机结合，才能充分发挥各自的制度价值，进而实现对公民基本权利的“无漏洞”维护。[13]《行政复议法》第7条规定，申请复议时可以一并对行政规定提出“审查要求”。行政诉讼法的建议稿规定，起诉时也可以向人民法院申请对该规范性文件进行一并审查。第二，为抽象行政行为的审查提供了明确依据。这次修法，理论与实务界对将规范性文件纳入审查的呼声都很高，将行政法规、规章之外的规范性文件纳入审查范围，极大回应了“无漏洞”救济的需求。第三，关于行政规定的附带审查与抽象行政行为的可诉排除之间的关系。这也是修法的难点和关键所在，也即行政规定的附带审查是否一种诉讼类型？对于抽象行政行为是否可诉，只排除行政法规与规章，也就认可了行政规定是可诉的。但是规范附带审查是否诉讼仍有争议，这两者的对应是否“无漏洞”？有观点就认为，依《行政复议法》第26条的规定，行政规定的附带审查不属于行政复议，虽然规定于“行政复议范围”一章的第7条，但不在“可以依照本法申请行政复议”的第6条中规定。因此，到了行政诉讼阶段，若允许相对人提出审查要求，同样只是申请而不是诉请，因为不具备对抗的性质，作出行政规定的行政机关不是诉讼当事人。依此逻辑，行政规定只能接受附带审查，但仍然不可诉，不应当从受案范围中排除。这种观点局限于传统意义上的行政诉讼理念，修法后的行政诉讼不应当是单一形态的，附带审查可以认定为是一种诉讼，甚至将非诉执行的审查认定为执行诉讼也未尝不可。从长远考虑，将附带审查定性为一种特殊的诉讼类型更为妥当。因为若认为附带审查不是诉讼，等于所有抽象行政行为均不可诉，这不符合当前诉讼制度的发展趋势。在德国，规范审查也不是诉讼性质，但实务中将其视为一类诉讼，“规范审查的实际发展，早就超越了这些论据。联邦宪法法院并不反对革除旧观念并且把该程序看作它长期以来实际上所是的样子：行政法院法的规范审查之诉。”[14]
四、无漏洞救济的空间预留：着眼将来发展
受案范围的“无漏洞”不仅是当下的，还要能够因应将来经济社会的变迁与诉讼发展的需要，考虑将来可能出现的救济漏洞。
（一）诉讼类型的开放性体现
行政诉讼类型也有其局限性，经济社会及行政审判实践的发展，可能需要更多的救济手段，而诉讼类型的罗列却无法穷尽。凭借诉讼的类型化规定受案范围的立法模式，既可能提供“无漏洞”的救济，也可能为“无漏洞”的救济套上缰绳。因而，修法时应当充分考虑诉讼类型的开放性，为“无漏洞”救济预留足够的发展空间，域外相关立法可资借鉴。无论是日本对“无名抗告诉讼”的承认，还是德国对“特殊的诉”的创造，其结果都使得行政诉讼的类型呈现出开放的姿态，从而在保持成文法稳定性的同时及时地缩小其与社会现实需求之间的差距，进而与时俱进地推进公民权利的法律保护。[15]此次修法时对诉讼类型的设计，也有此考量。首先，给付金钱或者履行其他行政义务之诉，这是一般给付之诉。这类诉讼类型涵盖性强，能够克服引入诉讼类型后可能落后于将来的诉讼发展。“一般给付诉讼的适用对象和范围非常广泛，被视为兜底性诉讼，对其他诉讼种类起到补充作用，以达致公民权利无漏洞保护之目的”。[16]特别是，履行其他行政义务的一般给付之诉，与请求作出行为的课予义务之诉相结合，能够满足当事人诉请行政机关履行职责的需求。其次，确认行政法律关系是否成立之诉。这被认为是一般确认之诉。现行行政诉讼法和司法解释未规定此类确认之诉，修法时考虑增加，就是为了将来“无漏洞”救济的需要，届时可以发展出更多子类型的确认诉讼。
（二）不可诉排除情形的适度控制
受案范围的排除应当明确，但法律规范的明确性既是优势也是缺陷所在。若随着民主法治进程的推进，即使将来需要扩大受案范围，被明确排除在外的行政行为也无法再接受诉讼审查。因此，受案范围的排除也应当留有空间，能够不排除的尽量不排除，能够通过其他途径预留的尽量留下。例如，作为附带审查对象的行政规定，就不应当从受案范围中排除出去，不能规定行政规定不可诉，因为不排除附带审查将来有发展成为一种诉讼的可能，且《行政复议法》目前的附带审查模式将来也有修改的可能。其次，排除条款要适当修正以缓和。例如，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，明确排除于现行行政诉讼的受案范围。这次修法过程中，几乎一致认为应当将一部分奖惩任免的内部行为纳入受案范围，有必要增加但书对排除情形进行修正，对于修正的程度则有不同观点。有的就认为，开除或辞退的情形可诉，因为相对人在起诉之时已经不是公务员了，涉及作为公民的权利义务便具有外部性，应当可诉。从域外立法及审判实践看，更多的国家或地区持“重要性理论”，只要内部行政对公民权益产生重大影响，就允许其起诉。鉴于目前的审判环境与司法能力，受案范围的开口不宜过宽，但应当为将来留有空间，但书内容可以这样考虑：不予录用或开除辞退等情形的除外。至于此处的“等”，是“重大影响”，还是与开除辞退类似的行为，留待将来明确。
（三）兜底条款的去留与选择
现行《行政诉讼法》第11条第2款规定了可诉情形的兜底条款：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。这样规定，是为了弥补第1款列举式的不足，避免遗漏。修法后，在“假定可审查”模式下，是否还有必要规定可诉情形的兜底？既然所有“行使职权的行为”都“假定可审查”了，逻辑上应当没有必要再规定哪些行为可诉。域外的立法例，也有另行规定公益诉讼、选举诉讼等，因均属于公法争议，这只是对可诉情形的进一步补充，称不上是严格意义上的“无漏洞”的兜底。对我国而言，可诉的兜底可能有另一层的意义。行政诉讼除了解决行政争议，将来是否需要涵盖其他公法争议，这也有必要考虑。这次修法使用“行政争议”的概念，不如域外大多国家或地区立法上“公法争议”的范围之宽泛，我国又没有健全的行政争议之外公法争议解决机制，不排除将来可能将某些非行政的公法争议纳入由行政诉讼解决。有学者就认为，行政诉讼在一定程度上可以代行宪法诉讼的部分功能。[17]这样，可诉的兜底就有了必要，但也要做修改，将“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”中的“行政”二字删去。另外，在“假定可审查”模式下，有必要规定不可诉情形的兜底，即“法律规定不可诉的，不予受理”。特别是，修法将行政终裁行为的排除情形删去，终裁行为均为可诉，但《公民出境入境管理法》等法律尚未修改，有必要规定“法律规定不可诉的，不予受理”。
总之，“无漏洞”救济的行政诉讼受案范围，既是对“有权利必有救济”、“无救济即无权利”理念的回应，也是行政诉讼立法反映“宪法化发展趋势”[18]以保障诉权等基本权利的回应，《行政诉讼法》的修改应当构建完整的以诉讼类型为依托的、实质化解行政及相关争议的“无漏洞”权利救济体系。
注释:
[1]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第5页。
[2]Thomas Wurtenberger:“德国行政诉讼法之新发展”，刘建宏译，载《国立中正大学法学集刊》2009年第5期。
[3]应松年编著：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第447页。
[4]刘飞：“行政诉讼受案范围之立法模式、确定标准与排除范围—中德比较分析”，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第15卷），中国检察出版社2009年版，第238页。
[5]江必新：“行政法治理念的反思与重构—以‘支撑性概念’为分析基础”，载《法学》2009年第12期。
[6]马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
[7]杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第180页。
[8]同注[4]，第249页。
[9]胡肖华、欧爱民：“行政诉讼受案范围的宪政分析”，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践2003年民事诉讼、行政诉讼法学卷》（下册），第488页。
[10]朱健文：“论行政诉讼中之预防性权利保护”，载《月旦法学》1996年第3期。
[11]“最高人民法院行政庭负责人答记者问：依法保护公民知情权助推透明政府和服务政府建设”，载《人民法院报》2011年8月15日。
[12]吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第37页。
[13]章志远：“比较行政法学的历史使命和方法论”，载杨建顺主编：《比较行政法：方法、规制与程序》，中国人民大学出版社2007年版，第28页。
[14][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第3版），莫光华译，法律出版社2003年版，第341页。
[15]同注[7]，第184页。
[16]熊勇先：“德国一般给付诉讼之考察与启示”，载《湖南科技学院学报》2011年第2期。
[17〕魏建新：《宪法实施的行政法路径研究》，知识产权出版社2009年版，第242页。
[18]同注[2]。
陈伏发，福建省高级人民法院。
来源：《法律适用》2012年第2期。
