【摘要】需求溢出理论追求简明且易操作的公共利益认定标准。从法治意义上的公共利益的概念功能出发，需求溢出理论认为公共利益就如同轻重的概念一样，只有在两相比较中才能得以认定，不存在无比较的、孤立的公共利益和静止不变的、绝对的公共利益。公共利益是发生冲突的合法需求中需要由公共权力来维护的、具有压倒性正义优势的一方需求。公共利益的认定必须符合全部三项标准：一是利益冲突标准，以确定利益冲突是否无可避免；二是法律途径标准，以确定公共利益条款是不是处理相关利益冲突的最佳途径；三是价值比较标准，以确定国家拟维护的需求是否具有压倒性的正义优势。对于公共利益法治，应当以正当程序的标准取代列举式的范围立法。
【关键词】需求溢出；公共性；公共利益；公共利益法治
正如有论者指出的那样，“公共利益是一个古老而又常新的话题，是一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，是一个奇特、混乱且无法丢弃的筐。”[1]甚至还有论者干脆否认公共利益的存在，认为“公共利益是一个神话”。[2]鉴于政治学视角（民主理论）、法学视角（法治理论）、经济学视角（公共物品、公共选择理论等）、哲学视角（公共哲学）等常见视角在界定公共利益方面的难如人意，[3]本文以需求溢出理论为分析框架，从公共利益的概念功能的视角对公共利益法治展开探讨，并力图为司法实践和行政实务提供一种易于操作的公共利益识别方法。
一、需求溢出理论的基本主张
需求溢出理论是笔者构建的一套公共管理学的基础理论。该理论主张公共管理的终极使命是解决个人的需求溢出问题。从公共利益的角度出发，需求溢出理论的逻辑思路及相关的观点如下：
1.公共生活的起因及公共性的内涵。人类的公共生活起源于人类的群居生活。和动物界一样，人类选择群居的原因，也在于更好地对抗自然之敌（包括天敌、疾病、自然灾害等）、同类之敌（如其他族群或有攻击性的个人等）和内心之敌（如内心恐惧或私欲膨胀等），以保障个体需求得以满足，进而保存和发展个体和族群。
与独居生存或个体生存相比，群居的优势体现在两方面：一方面通过数量上简单的物理聚集或空间聚集能自然降低（或摊薄）个体被天敌和同类之敌攻击的机率，从而提高个体的生存机会；另一方面使个体间的互助或合作成为可能，从而提高其对抗自然之敌、同类之敌和内心之敌的能力。在自然界，既存在着以追求前一种优势为目的的群居种群（如海洋中的许多鱼群），也存在着以追求后一种优势为目的的群居种群（如陆地上群居的食肉动物）。
需要指出的是，仅仅是数量上简单的物理聚集或空间聚集还不足以形成公共生活，因为此时聚集在一起的个体之间没有互助或合作，这种群居生活只是多个个体对共同空间的共享，是一种有“共”无“公”的聚居生活，而不是真正意义上的公共生活，当然也就不存在所谓的公共性。只有当群体中的个体之间存在互助或合作，聚居的生活才成为“公”“共”兼具的公共生活，公共性才得以体现。可见，群体中的公共性来自于该群体性中个体间的互助活动、合作活动或利他活动。也就是说，所谓的公共性，其实质或本源不过是群体中个体间的互助性或合作性。更确切地说，公共性就是利他性。由此，公共生活的优势就在于其公共性，而追求公共性则成为公共生活的起因。
2.需求溢出及公共事务。人类个体的需求可分为两类：第一类是其本人及其家庭有能力或资源保障其得到满足的需求；第二类是其本人及其家庭没有能力或资源保障其得到满足的需求。在此，笔者将后一种情况称为需求溢出——就像水溢出于容器一样，此时个体需求溢出于其本人及其家庭的能力或资源容器。而无法由其本人及其家庭保障满足的个人需求则被称作个人的溢出需求。
由于第一类需求能够通过个人及其家庭得到满足，因此个人无须为此类需求而寻求群居生活或公共生活。人类选择群居生活或公共生活的目的显然是为了保障后一类需求得到满足，或者说是为了解决需求溢出问题。就此而言，在公共生活中，那些超出了个体及其家庭能力的个体需求已经不再是单纯的私人事务或其家庭事务，而转化为整个群体或公共生活的共同事务，即公共事务。换言之，公共生活中的公共问题或公共事务，不过是个体的需求溢出问题，即个人的溢出需求。
3.公共管理及公共管理学。作为解决公共问题或处理公共事务的实践，公共管理实际上就是解决个人的需求溢出问题的实践。而公共管理学则是解决个人的需求溢出问题的知识或学问。公共管理面临的所有问题最终都是个人的需求溢出问题，解决个人的需求溢出问题是公共管理的终极目标。同时，个人的需求溢出问题也是推动公共管理实践和理论发展的终极动力，是推动公共管理和公共管理学的终极动力。
公共管理的历史，就是人类借助群体力量（即公共生活）解决个人的需求溢出的历史。在公共生活中，只要存在个人的需求溢出问题，就需要公共管理。就此而言，人类公共管理实践的历史，贯穿于人类公共生活的历史，也就是贯穿于整个人类的历史。换言之，公共管理不仅存在于国家存续期间的人类社会，而且还存在于国家诞生之前和消亡之后的人类社会。套用西方人关于宪法与行政法关系的一句名言：国家消逝，公共管理永存。
4.公共管理的两种模式、两条途径。由于个体需求的溢出问题已超出了该个体自身及其家庭的能力，因此解决个体需求的溢出问题只能靠群体中其他人的帮助，即只能靠其他人的利他行为来帮助解决。而人的利他行为分为自愿的利他行为和非自愿的利他行为。这样，在公共生活中，解决个体的需求溢出问题就存在着两种模式：一是通过他人自愿的利他行为来解决；二是通过他人非自愿的利他行为来解决。由此，公共管理就存在着两种模式，即自愿基础上的公共管理和非自愿基础上的公共管理。前者演化为当今以民间治理为代表的公共管理模式，而后者演化为以国家治理为代表的公共管理模式。
在解决个人的需求溢出问题方面，公共管理存在着两条基本途径：一是通过抑制需求来解决需求溢出问题；二是通过来满足需求来解决需求溢出问题。在人类科技水平高度发达、消费能力空前增强、自然资源面临枯竭的今天，通过抑制需求来解决需求溢出问题的公共管理途径尤其具有现实意义。
5.群体中的权威。对于非自愿的利他行为或者非自愿基础上的公共管理而言，其存在前提在于群体中存在一种超越家庭的对个体的强制力，以确保个体能够在内心不情愿的情况下仍然能对他人的需求溢出施以援手。这种超越家庭的对个体的强制力，最早来自于群体中的权威，来自人类族群中的王。
群体中的权威是非自愿的利他行为或者非自愿基础上的公共管理存在的前提，但并不意味着群体中的权威只是为了非自愿的利他行为或者非自愿基础上的公共管理而存在，换言之，并不意味着权威的价值只是在于其强制力。由于群居或公共生活的优势在于其所具有的公共性，而权威作为整个群体利益的代表，其价值则在于最大限度地提高该群体的公共性。由于输出公共性的利他行为分为自愿的利他行为和非自愿的利他行为，因此一个群体的公共性既取决于该群体中自愿的利他行为，也取决于该群体中非自愿的利他行为。这样，从最大限度地提高群体的公共性而言，群体中权威的价值就包含两个方面：一方面是通过其教化活动促使其他个体做出自愿的利他行为；另一方面是通过强制力迫使其他个体做出非自愿的利他行为。
6.利益冲突及不同的需求溢出问题的解决顺序。由于群体通常会同时面临多个不同的需求溢出问题（包括不同人的需求溢出问题和同一个人的不同需求溢出问题），而群体中用以解决需求溢出问题的公共资源却是有限的，由此导致这些需求溢出问题在公共资源方面的竞争关系，从而形成了所谓的利益冲突。
就此而言，利益冲突的本质实际上是需求冲突，是不同的需求溢出问题对公共资源的竞争。在资源约束的条件下，利益冲突的解决有赖于公共管理为这些不同的需求溢出确定解决的先后顺序，即确定哪项需求溢出应当优先配置资源、哪项需求溢出问题应当位列其次，等等。而确定不同的需求溢出问题解决顺序的依据，在于这些个人需求自身的价值或正义性——价值越高或正义性越强的个人需求，越优先享有解决其需求溢出问题的权利。
7.个人需求的价值顺序。个人需求的价值也就是个人需求的正义性。个人需求的价值基础，在于个人需求无法满足时对其本人及社会所造成的后果，即其需求溢出的后果。换个角度说，个人需求的价值基础，在于个人和社会对满足这种个人需求的依存度。
就其价值顺序而言，个人需求可以分为三个层级——人道需求、适度需求和奢侈需求。其中，人道需求是指如不满足则无法生存或失去做人的基本尊严的需求。奢侈需求是个人过度享乐和炫耀的需求。适度需求是超出人道需求且不属于奢侈需求的个人需求，即介于人道需求和奢侈需求之间的个人需求。人道需求、适度需求和奢侈需求都有一定的压缩空间，但个人的人道需求的压缩空间最小、压缩难度最大，且不能压缩为零，而奢侈需求和适度需求则可压缩为零，其中奢侈需求的压缩空间最大。这也就意味着人道需求不能满足时后果最严重，其次是适度需求，而奢侈需求不能满足时后果最轻。这样，在上述三个层级的个人需求之中，人道需求的价值排序优于适度需求，适度需求的价值排序优于奢侈需求。换言之，人道需求的正义性强于适度需求，适度需求的正义性强于奢侈需求。
此外，即便属于同一层级的不同的个人需求——包括属于同一层级的同一个人的不同需求和不同个人的同种需求，在其无法满足时的后果也会存在差别，其价值顺序或正义性也有所不同。
8.公共管理的资源配置之道。由于解决需求溢出问题必须以社会资源（包括人力资源和物力资源等）为基础，资源消耗是解决个人需求溢出问题的不二途径，因此作为解决个人需求溢出问题的实践，公共管理同时也是资源配置的实践。由于公共资源配置的目的是为了解决个人需求溢出问题，因此公共管理应遵循不同的需求溢出问题的解决顺序来决定资源配置的先后顺序。也就是说，公共管理的资源配置之道就是依据个人需求的价值顺序或正义性来决定资源配置的先后顺序。
就三个层次的个人需求而言，公共管理的资源配置之道在于优先保障人道需求、尽量满足适度需求和抑制引导奢侈需求。而对属于同一层级的不同的个人需求溢出问题，公共管理同样应当根据个人需求的价值顺序来进行资源配置。
二、公共利益的概念功能及其启示
作为一个在立法、行政和司法领域越来越常用的概念，“公共利益”一词究竟有何种实用价值？这就是公共利益的概念功能问题。只有明确了公共利益的概念功能，才能真正认清公共利益的本质和内涵，也才能把握公共利益制度的发展方向或公共利益的法治方向。
1.公共利益的概念功能——利益冲突情况下的利益取舍工具。在笔者看来，无论是美国版的“公共利益”（publicinterest）还是其前身——“公共福利”（publicwelfare）、“共同善”（commongood），抑或中国版的公共利益，其概念功能都在于解决不同主体间的利益冲突。而利益冲突的本质是不同的需求冲突，是不同需求在有限资源上的竞争关系。换言之，人们创造“公共利益”一词并将其引入司法、行政领域的目的，在于当不同主体间的利益出现冲突时便于公共机构通过资源配置做出利益取舍。就此而言，从概念功能上看，公共利益实际上是在不同主体的利益发生冲突的情况下帮助公共管理者进行利益取舍的工具。
从美国的情况看，[4]在19世纪美国内战爆发之前，“公共利益”一词并不流行。当时较为常用的类似名词是“公共福祉”、“共同善”。尽管当时人们对“公共福祉”、“共同善”的涵义并没有清晰的界定，但人们公认个体利益、局部利益、特殊利益应当服从“公共福祉”或“共同善”。换言之，当个体利益、局部利益、特殊利益与“公共福祉”或“共同善”相冲突时，人们可以为了保全“公共福祉”或“共同善”而牺牲个体利益、局部利益或特殊利益。
在美国内战之后，“公共利益”一词取代了“公共福祉”或“共同善”。尽管人们对公共利益的涵义依旧没有清晰的界定，但人们普遍认为，相对于非公共利益而言，公共利益更具有优先保全价值——当二者发生冲突时，应当牺牲非公共利益以保全公共利益。显然，无论无论是美国版的“公共利益”还是其前身——“公共福利”、“共同善”，其概念功能都是为利益冲突情况下做出利益取舍提供依据。
从新中国的情况看，无论是宪法关于公共利益的规定，还是法律法规关于公共利益的规定，其目的也都是为了在利益冲突的情况下做出利益取舍提供依据。就《宪法》规定而言，我国最早规定公共利益的1954年《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”在此，公共利益实际上是被用作一种工具，以解决“城乡土地和其他生产资料”的所有人与国家所代表的社会公众之间、围绕“城乡土地和其他生产资料”所发生的利益冲突。借助“公共利益”这一工具，国家就可以通过“征购、征用或者收归国有”的方式来牺牲“城乡土地和其他生产资料”所有人的利益——对“城乡土地和其他生产资料”的所有权，从而保全国家所代表的社会公众的利益。而现行的1982年《宪法》关于公共利益的规定，[5]基本沿袭1954年《宪法》的路数，无须赘论。
1998年的《土地管理法》几乎照搬了现行《宪法》的规定。[6]2007年的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该条规定之所以在巨大的争议中予以保留，其用意也是在于用“公共利益”这一工具，为国家所代表的社会公众的利益与集体、单位、个人的不动产利益之间的冲突寻求解决之道——舍弃集体、单位、个人的不动产利益而保全国家所代表的社会公众的利益。而最新颁布的《国有土地房屋征收与补偿条例》第8条关于公共利益的列举式的规定（详见本文第八部分），其目的也是用公共利益这一工具，对发生冲突的利益进行取舍，从而解决利益冲突。
2.公共利益概念功能的启示。明确公共利益的概念功能，对于界定公共利益及构建公共利益制度具有如下启示：
第一，公共利益只有在利益冲突的情况下才存在并有其现实意义，不存在静止的、孤立的公共利益。无论我国《宪法》和法律法规中规定的公共利益，还是国外立法及司法判例中的公共利益，都以某种利益冲突为现实背景。比如，美国联邦法院关于表达自由的判例史，也就是在宪法第一修正案所保护的表达自由与其他相冲突的利益（即法兰克福特大法官所称的“相互竞争的利益”）之间寻找权衡标准的历史。[7]而这种权衡标准，就是识别公共利益的标准。
第二，公共利益是发生冲突的利益之间进行比较的结果，不存在绝对的、无比较的公共利益。换言之，A利益相对于B利益是公共利益，但相对于C利益却未必是公共利益。某种利益是不是公共利益，既取决于其自身的性质，更取决于其与何种利益相比较。因此，脱离开利益冲突和利益比较的语境而对公共利益进行列举式的规定，无异于缘木求鱼。
第三，公共利益用以解决的利益冲突，是公共利益之外的法治体系无法解决的利益冲突。也就是说，这种利益冲突除了国家启动公共利益这一特殊的解决途径之外，没有其他合法的解决途径。就此而言，法律意义上的公共利益是为了弥补现行法律体系在解决利益冲突（或利益取舍）方面的缺陷而产生的。基于此，法律中的公共利益条款所用以解决的利益冲突，只能是以牺牲某种合法权利（至少是形式上的合法权利）为代价才能解决的利益冲突，因为如果是以牺牲某种非法利益为代价能够解决的利益冲突，只需循正常的法治途径即可解决，无需动用公共利益这一特殊的解决途径。
第四，公共利益是帮助人们解决利益冲突或做出利益取舍的一种实用工具，因而对公共利益的界定必须简明易懂并便于行政和司法操作，即公共利益的界定必须具有操作性。故此，将公共利益复杂化、玄虚化、神秘化、思辨化、云山雾罩化的界定方式，与公共利益的概念功能背道而驰。而目前世界范围内关于公共利益界定的五种主流观点[8]——不存在说、私人利益总和说、公民全体利益说、大多数人利益说、目的性价值说，无一能够为司法和行政实务提供一套可操作的公共利益识别标准，因而无一与公共利益的概念功能相吻合。
总之，从公共利益的概念功能出发，需求溢出理论认为公共利益就如同轻重的概念一样，只有在两相比较中才能得以认定。正如离开了比较对象我们就没法确定十万吨的重量是轻还是重一样，无论公共管理领域还是司法领域都不存在绝对的、固定不变的公共利益。而正是对公共利益的绝对化、固定化的理解，才把法律意义上的公共利益与基于个人偏好的、政治学意义上的公共利益混为一谈，从把公共利益的界定导向复杂化、玄虚化、神秘化、思辨化、云山雾罩化的歧途。可以说，学界之所以盛行有关公共利益的不存在说，一些学者之所以认同美国学者库珀对公共利益定义的悲叹，[9]其根源在于脱离了公共利益的概念功能来寻求公共利益的定义。
三、公共利益的本质
这里所谓的公共利益的本质，是指公共利益的本原。由于公共利益=公共+利益，因此，要讲清公共利益的本质，须分别讲清公共的本质、利益的本质以及公共与利益的关系。
1.公共的本质。对于何谓公共，学者间见仁见智，并形成了不同的学科视角和阐释技术。政治学的民主理论倾向于以人数来界定公共，强调公共的本质在于社会全体成员或大多数成员的意志或利益，如卢梭所谓的“公意”；经济学的公共物品理论则倾向于以物品的客观属性来界定公共物品中的“公共”，强调公共（物品）的本质在于物品在消费上的非竞争性、非排他性等客观属性；法学的法治理论则倾向于以法的强制性和规范性来界定公共，强调公共的本质在于法所体现出的权力意志。
鉴于民主理论、公共物品理论、法治理论在阐释公共方面的不尽如人意，需求溢出理论从历史主义的角度对公共性进行了新的阐释，即：群体中的公共性来自于该群体性中个体间的互助活动或利他活动。也就是说，所谓的公共性，其实质或本源不过是群体中个体间的互助性或利他性。
需求溢出理论探究公共性的本质需要解决两个问题：一是公共性的主体问题，即公共性究竟是谁的或什么的属性问题；二是公共性的内容问题，即公共性由何构成的问题。而需求溢出理论前述关于“公共生活的起源及公共性的内涵”阐释表明，公共性的本质表现为如下两方面：
第一，从公共性的主体角度看，它本质上是人的行为的公共性。无论是组织的公共性还是制度政策的公共性，实质上都取决于该组织或制度政策所输出的人的行为的公共性。如果某项制度或政策不能够提升人的行为的公共性，该制度或政策就失去了其公共性，进而失去了其合法性基础。
第二，从公共性的内容角度看，它本质上是人的行为的互助性或利他性。无论是组织的公共性还是制度政策的公共性，实质上都取决于该组织或制度政策所输出的人的行为的互助性或利他性。如果某项制度或政策不能促进人与人之间的互助或利他，该制度或政策就失去了其公共性，进而失去了其合法性基础。
这样，需求溢出理论认为，公共性的本质是人的行为的互助性或利他性。公共性的强弱实际上是人的行为的互助性或利他性的强弱。而由于只有在个人需求有所溢出的情况下才需要别人的帮助，才需要别人的互助性活动或利他性活动，因此公共性的强弱一方面取决于公共性主体所输出的利他行为的内容或力度，另一方面取决于受助者对别人的利他行为的需要程度。而受助者对别人的利他行为的需要程度，则取决于受助者的需求溢出的性质和程度。
可见，根据需求溢出理论的逻辑，某种利他行为的受益人数的多少（但不能为零），能够影响该行为的公共性的强弱，但不能决定其公共性的有无。而决定该行为是否具有公共性的判断标准，则是该行为是否具有互助性或利他性，也就是该行为是否有助于解决他人的需求溢出问题以及有助于解决他人的哪一种需求溢出问题。换言之，公共的本质在于互助性或利他性，在于对他人的需求溢出问题是否有所助益，而不在于受益人数的多少（只要不为零）。
2.利益的本质。目前国内学者对公共利益的研究主要在“公共”上下功夫，而往往忽略对利益本质的探讨，通常是用利益解释利益，这样就难以深入地把握公共利益的本质。而需求溢出理论认为，利益的本质是对个人需求的满足能力。尽管利益可以外在地表现为财富、资源及机会等好处或实惠，但这些财富、资源及机会等好处或实惠之所以成为人们所追逐的利益，原因在于其它们能够或者有助于满足人们的某种需求。因此，利益的本质不是某种实物或服务，也不是某种资格，而是对个人需求的满足能力。即便是国家利益、集体利益或某个组织的利益，其本质也都是对个人需求的满足能力，其差别仅在于不同范围的个人需求而已。因此，维护国家、集体或组织的利益，其本质不过是保障特定的个人需求能得到满足。
3.公共利益中的公共与利益的关系。就公共利益中的公共与利益的关系来看，需求溢出理论认为，公共利益与其说是能够向外输出公共性的利益，毋宁说是需要向内输入公共性的利益。或者说，公共利益实际上是需要用具有公共性的行为来予以维护的利益。换言之，当双方利益发生冲突而不能共存时，公共利益是更需要对方做出牺牲（即对方输出公共性）而予以维护的利益。由于利益的本质是人的需求，公共利益实质上是需要用具有公共性的行为来予以满足的个人需求。而该个人需求需要用具有公共性的行为来予以满足，意味这该需求已超出了其本人及其家庭的满足能力，因而产生了该需求的溢出问题。牺牲与之冲突的对方利益而满足作为公共利益的个人需求，正是解决该需求溢出问题的最佳途径或无奈选择。
需要指出的是，由于受益人的数量（不能为零）能够影响某种利他行为的公共性的强弱，但不能决定其公共性的有无，因此，即便一个人的利益也可能构成公共利益。例如，在某次地震中只有一个人被埋在废墟中，而政府针对其单个个人所开展的救援活动仍然属于维护公共利益。这种针对单个人或特定少数人的救援行动为各国政府所普遍采用——这无疑表明：将公共利益与个人人数相关联的三种主张（私人利益总和说、公民全体利益说、大多数人利益说）严重地脱离现实。
四、公共利益的界定
基于对公共利益本质的上述分析，同时考虑到公共利益的概念功能给我们的四个启示，即：第一，公共利益只有在利益冲突的情况下才存在并有其现实意义，不存在静止的、孤立的公共利益。第二，公共利益是发生冲突的利益之间进行比较的结果，不存在绝对的、无比较的公共利益。第三，公共利益用以解决的利益冲突，只能是不同的合法利益之间的冲突。第四，公共利益的界定必须简明且易于操作，笔者对严格意义上的公共利益做出的界定是：公共利益是在需求冲突情况下国家以牺牲冲突一方的合法权利为代价而予以保障的另一方需求，或者说是在利益冲突情况下国家以牺牲一方的合法权利为代价而予以维护的另一方利益。
特别需要指出的是，在公共利益的背景下，为了公共利益所牺牲的只是作为冲突一方的合法权利，而不一定是该方的实际利益。例如，国家为了公共利益要征收公民甲的房屋及其所在的土地，由于国家给予其适当数额的货币补偿或其他地段的房屋，因此公民甲为了公共利益所牺牲的只是其拥有原居房屋的权利，而未必是其实际的住房利益和财产利益——其实际住房利益和财产利益可能由于国家的货币补偿或其他地段的房屋而得到了充分保障。
五、公共利益的认定标准
究竟什么样的利益或需求值得国家不惜以牺牲另一方的合法权利为代价来予以保障或维护？在此过程中国家进行利益取舍或需求取舍的依据是什么？这就涉及到公共利益的认定标准问题。
在需求溢出理论看来，在法治条件下，公共利益须通过如下三项标准方可认定，即利益冲突标准、法律途径标准和价值比较标准。只有全部符合这三项标准的利益或个人需求，才能被认定为公共利益。
1.利益冲突标准——利益冲突是否无可避免。如前所述，利益冲突是公共利益存在的前提。没有利益冲突，也就没必要进行利益取舍，也就无所谓公共利益。所以，要认定某种利益是否构成公共利益，首先要确认该利益是否与其他利益构成冲突。
所谓利益冲突，是指作为冲突双方的利益不能同时保全。换言之，利益冲突也就是冲突双方的需求不能同时得到满足，从而导致一方的需求必须以牺牲另一方的需求为代价来获得满足。显然，利益冲突标准的意义在于解决了利益取舍是否必要的问题。根据利益冲突标准，只有当一项利益与其他利益存在冲突的情况下，该项利益才可能构成公共利益。否则，该利益就不属于公共利益。
2.法律途径标准——引入公共利益是不是最佳法律途径。这里的法律途径标准，是指用来衡量公共利益是不是解决相关利益冲突的最佳法律途径的标准。对于一项无可避免的利益冲突而言，只有当适用公共利益是解决该利益冲突的最佳法律途径时，才有可能存在公共利益的问题。也就是说，按照法律法规中的公共利益之外的规定能够妥善解决的利益冲突问题，就无需援用公共利益条款，因而也就不存在法律意义上的公共利益的认定问题。例如，一般的行政处罚争议或合同纠纷都涉及利益冲突问题，但因《行政处罚法》和《合同法》分别对此类利益冲突提供了适当的解决途径，因而适用《行政处罚法》和《合同法》即可妥善解决该利益冲突，无需援用公共利益或启动公共利益之诉。
3.价值比较标准——是否存在压倒性的正义优势。既然价值冲突无可避免，就必需进行利益取舍，即决定牺牲哪方的利益、保全哪方的利益。利益冲突标准和法律途径标准只是解决了循公共利益途径进行利益取舍是否必要的问题，并没有解决如何循公共利益途径进行利益取舍的问题。而要解决如何循公共利益途径进行利益取舍的问题，就需要引入第三项标准——价值比较标准。
所谓的价值比较标准，是指据以对发生冲突的双方利益进行价值比较或价值权衡的标准，以确定哪一方的利益应当保全、哪一方的利益应当作出牺牲或舍弃。价值比较标准的具体内容是，通过价值比较，确定政府拟保全的利益对于与之相冲突的利益在价值上是否具有压倒性的正义优势。
根据需求溢出理论，对利益的价值比较，实际上是对利益所代表的个人需求的正义性比较。只有当一方的需求相对于另一方的需求具有压倒性的正义优势的时候，才可以为保全这一方的需求而牺牲与之冲突的另一方的需求。在此，所谓的压倒性正义优势，是指一方的需求在价值或正义性上明显超过与之相冲突的另一方的需求。例如，一方是拯救溺水者生命的生存需求，另一方则是某人对其船只的控制需求（财产所有权），此时，前者相对于后者而言就具有压倒性的正义优势，政府可以强行征用该船只用于拯救溺水者的生命。也就是说，相对于个人对船只的财产利益而言，溺水者的生命属于国家应维护的公共利益。
根据价值比较标准，相对于与之冲突的另一方利益而言，只有这一方利益具有压倒性的正义优势的情况下，这一方利益才能构成公共利益。否则，该方利益就不属于公共利益。
六、公共利益认定标准的操作方法
有关公共利益的上述三项认定标准——利益冲突标准、法律途径标准和价值比较标准，其实际操作方法各不相同，分述如下：
1.利益冲突标准的操作方法——更佳替代方案及评标标准。判断政府要维护的利益是否符合利益冲突标准，即该利益与其他利益之间的冲突是否已无可避免，其具体操作方法就是审查判断是否存在更佳替代方案。如果存在更佳替代方案，表明这两项利益之间的冲突可以避免，而不是无可避免。如果不存在更佳替代方案，则可认定符合利益冲突标准——利益冲突无可避免。
所谓的更佳替代方案，是指更有利于保全冲突双方利益且社会综合成本更低的方案。例如，政府在某地段建垃圾处理厂，拟征收公民甲的房屋及用地，从而引发公民甲提起诉讼或行政复议。法院或行政复议机关要判断在该地建垃圾处理厂的政府决策是否符合利益冲突标准（即利益冲突是否无可避免），就要审查判断是否存在可以避免该利益冲突的更佳替代方案。如果征收公民乙的房屋及用地比征收公民甲的房屋及用地更合理，或者该垃圾处理厂可以修改设计方案从而无需征用公民甲的房屋及用地，则表明存在着更佳替代方案。
对于是否存在替代方案以及该替代方案是否比原方案更佳，其判断标准主要是技术层面的标准，包括经济合理性、技术可行性、文化接纳性等等。总之，应按照类似于招投标中的评标标准来判断是否存在更佳替代方案。
只有在确认没有更佳替代方案之后，才能够确认国家拟保护的利益与拟牺牲的利益之间的利益冲突无可避免。只有在这种情况下，国家拟保护的利益才有可能构成公共利益（仅相对于拟牺牲的利益而言）。否则，对于国家拟牺牲的利益而言，国家拟保护的利益就不属于公共利益。
2.法律途径标准——能否排除其他法律途径。要判断公共利益是不是处理相关利益冲突的最佳法律途径，最简单的方法就是看看是否存在能够妥善地处理相关利益冲突的其他法律条款（即公共利益之外的其他法律条款）。就此而言，法律途径标准的具体操作步骤分为如下两步：
第一步，看看现行法治体系中是否存在能够适于处理该项利益冲突的其他法律规则或原则（即公共利益之外的其他法律条款）。如果不存在，则符合法律途径标准，有关机关可以继续针对该项利益冲突进行公共利益识别，即适用第三项标准（价值比较标准）继续进行公共利益识别；如果存在能够适于处理该项利益冲突的其他法律条款，则要根据第二步来判断其是否符合法律途径标准。
第二步，如果现行法治体系中存在着适于处理该项利益冲突的其他法律条款，则要看适用该条款（公共利益之外的条款）解决相关利益冲突是否显失公正——如果显失公正，则符合法律途径标准，有关机关可以继续针对该项利益冲突进行公共利益识别，即适用第三项标准（价值比较标准）继续进行公共利益识别；如果不是显失公正，则适用该法律条款（公共利益之外的法律条款）即可解决相关利益冲突，表明此时公共利益并不是解决该项利益冲突的最佳法律途径。也就意味着这种情况不符合法律途径标准，因而无需进行公共利益识别。
3.价值比较标准的操作方法——需求正义的比较。在通过利益冲突标准和法律途径标准的审查之后，要确定国家拟保护的利益属于公共利益，还必须通过价值比较标准来确认该利益具有压倒性的正义优势——相对于与之产生冲突的利益而言。所谓压倒性的正义优势，也可以说是明显的正义优势或显而易见的正义优势。为此，就需要对发生冲突的各方利益进行价值比较。具体操作方法是对利益背后的个人需求的正义性进行比较。而对不同需求的正义性进行比较的依据，则是对不同需求的价值排序。根据需求溢出理论，对不同需求的价值排序的依据，在于该需求得不到满足时对其本人及社会所造成的后果。在此基础上，对不同需求可根据不同情况分别遵循如下标准进行价值排序：
（1）按照利益背后的需求属性确定价值排序。从需求溢出理论出发，不同属性的个人需求的价值或正义性可能会明显有所不同。一方面，不同层级的个人需求的正义性明显有所不同——人道需求的正义性强于适度需求，适度需求的正义性强于奢侈需求。另一方面，即便同一层级的不同属性的个人需求的正义性可能也会有明显的不同。例如，同属个人的人道需求，吃饭需求在正义性上明显强于穿衣的需求；同属适度需求，基础教育的需求在正义性上明显强于审美的需求。
如果发生冲突的利益背后是不同属性的个人需求，且其中不同属性的个人需求在正义性上又存在着明显的差异，则可认定发生冲突的一方利益相对于另一方而言存在着压倒性的正义优势。如果国家拟保护的利益属于具有压倒性正义优势的一方利益，则可认定该利益属于公共利益。
（2）按照利益背后的需求溢出的程度进行价值排序。对于相同属性且相同人数的需求而言，其价值可以按照需求溢出的程度进行排序：需求溢出越严重的需求，其正义性越强，价值排序越靠前；而需求溢出越轻微的需求，其正义性越弱，价值排序越靠后。例如，对于两个因对食物的需求溢出而处于饥饿状态的个人而言，对这两个人的食物需求进行价值排序，关系到谁有权优先获得食物的问题。如果其中一人一天没有进食，而另一人三天没有进食——后者对食物的需求在正义性上无疑强于前者，这就是按照需求溢出的程度对需求进行价值排序的结果。
（3）按照利益背后的需求人的社会价值进行价值排序。对于相同属性且相同人数的需求，还有另外一种价值排序的标准，即按照需求人的社会价值进行价值排序。
需求人的社会价值在不同情况下会有不同评判标准，但较为常用的标准有：A.社会贡献标准，即根据个人对社会做出的贡献来确定其社会价值。据此标准，精英人士的需求优先于普通人。B.伦理标准，即根据社会伦理道德的基本准则（如感恩、慈悲等）来确定其社会价值。据此标准，老人的需求优先于中青年人，女士的需求优先于男士。C.未来价值标准，即根据人的未来价值确定其社会价值。据此标准，未成年人的需求优先于成年人。D.可替代性标准，即根据人所掌握的社会所需技能的可替代性来确定其社会价值。一个人的技能越容易替代，其社会价值越低；反之，其技能越是不可替代，其社会价值越高。据此，专业人士的需求通常优先于非专业人士。
（4）按照利益背后的需求人数确定价值排序。除了不同的需求属性及需求溢出的程度可以为利益的价值比较提供依据之外，利益背后的个人需求的人数也可以为利益的价值比较提供依据。当相同属性的利益发生冲突或不同属性的个人需求在正义性上难分高下时，利益背后的需求人数对于利益的价值判断就会有非常重要的影响甚至是决定性的影响。
此时，对于发生冲突的利益双方而言，如果国家拟保护的利益背后的需求人数占压倒性的多数，则该利益即具有压倒性的正义优势。例如，在一条大河的两岸分别有两拨人（一拨为5人，另一拨为2人）落水且同样濒临溺毙状态时，行驶在河中央的唯一一艘救生船应当先去解救5名落水者，因为相对于另外2名落水者的生存需求而言，这5名落水者的生存需求具有压倒性的正义优势。
需要指出的是，只有当按照需求属性确定价值排序的方法无法对冲突双方的利益做出价值区分时，按照需求人数确定价值排序的方法才有价值。就此而言，后一种方法只是前一种方法的辅助方法或从属方法；同时，一定时期内少数人的需求可能代表着未来多数人的需求。有鉴于此，在公共利益的识别过程中，使用按照需求人数确定价值排序的方法尤其应当慎重。
七、公共利益的识别程序
为了确保公共利益的认定标准及其操作方法得到遵守，同时排除不相关因素对公共利益识别的影响，进而确保利益冲突能够真正遵循公共利益的原则予以解决，国家有必要对司法和行政领域中的公共利益确立一套科学、合理的识别程序。
为了适应不同的现实需要，公共利益的识别程序可分为简易程序和正式程序两种。二者间的差异主要表现在四个方面：第一，就适用范围而言，简易程序主要适用于情况较为紧急、需要快速行动的情形，而正式程序则适用于其他情形。第二，就其内在的价值取向而言，简易程序更注重效率，是效率优先型的程序设计；而正式程序则更注重公平，是公平优先型的程序设计。第三，就程序的具体安排而言，简易程序中没有相关方参与的程序环节，且从启动识别程序到做出公共利益识别的决定程序之间的时间间隔很短；而正式程序非常重视相关方参与的程序环节，从启动公共利益的识别程序到做出识别决定的程序之间的时间间隔较为宽裕。第四，正式程序是公共利益识别的主流程序和完整程序，简易程序只是其例外程序和简化程序。这样，针对正式程序的基本顺序及主要环节的探讨实际上也涵盖了简易程序的相关内容，因此下文对简易程序的基本顺序及主要环节不再专门论述。
1.公共利益识别的启动程序。公共利益识别的启动程序主要解决在何种情况下需要启动公共利益的识别程序、由谁发起及决定启动公共利益的识别程序等问题。因具体情况不同，公共利益识别的启动程序可分如下三种：
（1）行政机关依职权启动。即由行政机关依据法律赋予的职权启动公共利益的识别程序，以解决其职权范围内的利益冲突。例如，在紧急情况下，消防部门可以直接启动公共利益识别程序，以便尽快拆除影响消防救灾工作的居民房屋。此时，消防部门面临的利益冲突是火灾的受害人（包括潜在受害人）与拟拆除的房屋权利人（包括所有权人及承租权人）之间的利益冲突。
行政机关依职权启动公共利益识别程序，通常适用于维护由不特定主体（包括公民和组织）所代表的公共利益或紧急情况下特定主体（包括公民和组织）所代表的公共利益。前者由于利益主体不特定，因而由行政机关作为其利益代表以防止其利益主体缺位，为此赋予行政机关依职权直接启动公共利益的识别程序的权力；后者由于情况紧急、不容拖延，因而基于效率方面的考虑赋予行政机关依职权直接启动公共利益识别程序的权力。
（2）行政机关依申请启动。即行政机关根据公民、法人或其他组织的申请而启动公共利益识别程序，以解决申请人与其他利益主体之间的利益冲突。例如，某游客因迷路而被困山中，公安机关根据该人或其家属的请求而启动公共利益识别程序，以决定是否动用人力及物力上山救援。此时，公安机关面对的利益冲突是该游客的人身安全利益与为此动用的公共资源（即投入救援的人力物力财力）所能保障的其他人利益之间的冲突。
行政机关依申请启动公共利益识别程序，主要适用于维护由特定主体（包括公民及组织）所代表的公共利益。
（3）司法机关依申请启动。即由法院根据行政机关或其他权利人的申请或起诉而启动公共利益识别程序，以通过公共利益之诉解决不同利益主体之间的利益冲突。例如，为修建铁路而征收某公民的房屋及周边土地时，如果铁路部门与房屋及土地权利人难以达成协议，法院可根据铁路部门的申请而启动公共利益识别程序，以决定是否允许铁路部门强制征收该房屋及土地。
司法机关依申请启动公共利益识别程序，主要适用于维护代价较高且对效率要求不甚急迫的公共利益。
总括而言，在公共利益识别的启动程序阶段，有启动权的机关（包括司法及行政机关）所面临的主要任务，是对本文第六部分所述的利益冲突标准和法律途径标准进行形式审查。即，一方面是对是否存在利益冲突进行形式审查，另一方面是对是否有公共利益之外的其他法律途径进行形式审查。
2.利益相关方参与程序。这是指发生利益冲突的各方或其代表参与到公共利益识别程序中、以充分表达其利益及意愿的程序。这一程序实际上是利益相关方的利益表达程序。
该程序设计的目的，是通过利益相关方的利益表达，使负有公共利益识别责任的有关机关（行政机关或司法机关）能够对发生冲突的各方利益有全面、充分的了解，从而使其能够按照利益冲突标准、法律途径标准和价值比较标准来确定申请方所主张的利益是否真的属于公共利益。
在行政程序和司法程序中，对利益相关方参与权的保障方式有所不同。在行政程序中，利益相关方的参与权主要体现在对其听证权的保障方面——利益相关方或其代表有权要求听证并参与听证。这样，对于行政领域中的公共利益识别而言，利益相关方的参与程序也就是听证程序。而在司法程序中，利益相关方的参与权则体现在对其证人资格和作为诉讼参加人的第三人资格的保障方面——利益相关方或其代表除了作为原告或被告参与有关公共利益的诉讼外，其他利益相关方或其代表有权作为证人或第三人参与诉讼。
应当指出，对于涉及不特定人群的公共利益，除了由行政机关作为该利益代表之外，该行政机关还应选取若干与该利益有密切关系的公民（包括组织的代表）作为听证代表或证人进行利益表达，而无论行政程序还是司法程序都应当为此类听证代表或证人的利益表达提供充分的程序保障。
3.公共利益的决定程序。在行政领域，有关公共利益识别的决定程序应当与我国首长负责制的领导体制相衔接。同时，由行政机关做出识别决定的公共利益通常有较高的效率要求，因此公共利益的行政决定程序不宜过于繁琐和刚性。
与公共利益的行政决定程序注重效率的价值导向不同，公共利益的司法决定程序则应体现出注重公平的价值导向。为此，公共利益的司法决定应当体现公民参与的精神——由包含人民陪审员在内的合议庭做出；对于社会影响较大的公共利益案件，甚至可以考虑由2名陪审员和3名专职法官共同组成五人制的合议庭做出判决。
4.公共利益决定的救济程序。无论是由行政机关还是司法机关做出的公共利益识别，都难以完全排除误判的可能性。为此，为公共利益的识别设立救济程序非常必要。
从形式救济的角度看，对公共利益的行政识别的救济方式不外是行政复议和行政诉讼，而对公共利益的司法识别决定的救济方式则包括上诉审和审判监督制度。这样，对公共利益识别决定的形式救济程序就要和相关法律规定的行政复议、行政诉讼、上诉审及审判监督程序相衔接。从实质救济的角度看，对公共利益识别的救济方式则为国家赔偿。在此方面，《国家赔偿法》及相关司法解释则有较成熟的程序性规定。
八、公共利益法治：以正当程序的标准取代列举式的范围立法
公共利益法治是解决利益冲突、进行利益取舍的工具，只有在利益冲突中才有其存在价值，因而不存在孤立的、静止的、绝对的、无比较的公共利益——只有通过利益比较的方法才能识别公共利益。
同时，利益冲突是一种客观存在，而且随着人口数量的增多、人类需求的膨胀及自然资源的匮乏，利益冲突的领域也会不断扩大，以至于利益冲突无所不在，进而导致公共利益无所不在。这样，想通过立法把利益冲突或公共利益限定在特定领域的做法是不现实的。就此而言，对公共利益存在的范围或领域进行列举式的立法，无疑犯了方向性错误。
遗憾的是，我国关于公共利益的最新立法——2011年颁布的《国有土地房屋征收与补偿条例》，恰恰是对公共利益的存在范围进行列举式的立法。该条例第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”
这种列举式规定既没有解决所列举的前五项需要之间发生冲突时何者为公共利益的问题（例如，国防需要和外交需要之间发生冲突时何者为公共利益），也没有解决这五项需要与没有明确列举的其他需要之间发生冲突时何者为公共利益的问题，因为该条第（六）项又规定了开放式的兜底条款——“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。对于司法与行政实务而言，这种针对公共利益所在范围的列举式立法既没有约束价值也没有指导价值，基本上没有意义。
在笔者看来，从便于司法和行政操作的角度出发，确定公共利益的唯一可行思路是针对公共利益的识别程序及认定标准进行立法，简称为程序性的标准立法。而有关公共利益的认定标准及识别程序，详见本文第六、七、八部分。
还须指出的是，对于特定的利益冲突而言，是否有必要进行公共利益识别或公共利益立法，要看现行的法治体系是否为该利益冲突提供了公共利益之外的解决途径。如果现行法治体系所提供的公共利益之外的法律途径能够妥善地解决相关的利益冲突，则既无需对其进行公共利益识别，也无需对此类利益冲突进行公共利益立法。就此而言，公共利益法治，实际上是对现行法律体系僵化弊端一种补救，是对成文法僵化之毒的一付解药。也就是说，法律体系越有弹性、法律规范密度越低，公共利益立法的适用领域及其立法的必要性就越小；反之，法律体系越刚性、法律规范密度越高，就越有赖于公共利益来弥补其僵化的弊端。
刘太刚，中国人民大学副教授。
【注释】
[1]莫于川：《公共利益是一个混乱且无法丢弃的筐——关于公共利益概念和实务问题的研究笔记》，载《现代物业》2007年第16期。
[2]David B.Truman，The Government Process，NewYork：Alfred AKnopf，1951，p.5.转引自余少祥：《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，载《江淮论坛》2010年第2期。
[3]政治学视角、法学视角、经济学视角、哲学视角在界定公共利益方面的难如人意，体现在世界范围内人们对公共利益的内涵所存在的广泛而深刻的分歧，以至于无论理论界还是实务界对公共利益的最大共识就是公共利益难以明确界定。
[4]参见李春成：《公共利益的概念建构评析——行政伦理学的视角》，载《复旦学报》（社会科学版） 2003年第1期。
[5]1982年《宪法》第10条：“城市的土地属于国家所有，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法》修正案将其修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。
[6]1998年的《土地管理法》第2条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。
[7]参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第1-67页。
[8]参见注[2]。
[9]“要想给出一个能得到理论界或实际工作者公认的‘公共利益’定义，是不可能的。”See Cooper Terry L.，The Responsible Administrator，（3rdedition），San Francisco：Jossey-Bass Publisher，1990，p.68.
【参考文献】
{1}[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。
{2}[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年版。
{3}[美]乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版。
{4}邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版。
{5}黄俊杰、江宜桦编：《公私领域新探：东亚与西方观点之比较》，华东师范大学出版社2008年版。
{6}余少祥：《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，载《江淮论坛》2010年第2期。
{7}李春成：《公共利益的概念建构评析——行政伦理学的视角》，载《复旦学报》（社会科学版） 2003年第1期。
