【摘要】消极安乐死、积极的安乐死和助杀安乐死对刑法的挑战各不相同，因而刑事政策也不相同。总体上来说，安乐死立法时机尚未成熟，宜以司法个案分别处理的方式应对：消极的安乐死依据行为方式的不同而在现行刑法体系中探寻定罪机制；积极的安乐死应减轻处罚并可采用缓刑的方式执行；助杀安乐死不构成犯罪。
【关键词】安乐死；刑事政策；去犯罪化；减轻处罚
安乐死案件在中国并非鲜见，理论上一直众说纷纭。由于司法实践尚未形成较系统的适用规则，诸多判决结果于法于理都存在争议。安乐死涉及医学、哲学、法律、宗教、政治、心理、社会学等多学科、多价值的冲突与调和，其刑事政策的选择是一个十分严峻的挑战。笔者试图从法社会学的角度对安乐死问题进行了探讨。
一、安乐死的相关概念界定
安乐死不仅仅只是一个医学上的术语，还涉及哲学、法律、宗教、政治等方面，要轻易地给安乐死下一个能为大家公认的定义是相当困难的。国外关于安乐死的定义，大体有三类。第一类是：有目的地以作为的形式结束生命。即安乐死意味着基于对患者有益的认识而由医师有目的的，以作为的方式结束患者生命的行为，而预见到会缩短患者生命的行为则不在此列。英国上议院医学伦理委员会采纳的就是这种意义上的定义：为减轻无法忍受之痛苦，而故意地采取措施以结束其生命的行为。[1]类似的定义还有：基于行善的目的所采取的直接方法以结束他人生命的行为，如注射致命毒物。[2]1985年，荷兰安乐死国家委员会认为：安乐死是应患者明示的要求而有意采取的结束其生命的行为。[3]概言之，此类定义通常将安乐死限定在以作为的形式，有目的地结束他人的生命，典型的方法是注射致命毒物。第二类定义是比较广义的定义，包括以作为或不作为的行为有目的地结束生命。因而，撤除呼吸机等行为也包括在内。第三类定义是最广义的定义，是指有目的的或可预见到的缩短生命的行为。那么，通常的缓解疼痛的药物注射都在此之列。
笔者认为，不管安乐死的定义如何，安乐死至少应该包括三个方面的特征：第一，安乐死都涉及采取具有缩短生命效应的措施，包括作为和不作为，没有缩短患者生命的属于安宁护理或缓解治疗，本质上届于正当的医疗行为；第二，安乐死的实施必须有医师的参与；第三，安乐死必须基于行善的目的，即认为死亡对患者是有益的认识。因而，安乐死的对象只能是患有无法治愈的疾病的人，因为面对如此疾患，人类很难保持所谓生的尊严。在这三个特征中，第三条具有决定性的意义，因为如果没有第三条，则很难将安乐死与冷血的杀手或者基于某种动机而实施的杀人行为区分开来。基于以上特征，笔者认为，安乐死是指为缓解濒临死亡不可治愈的患者持续的、无法忍受的病痛，由医师实施的有目的或者可预见的缩短患者生命的行为。
为方便后面的讨论，笔者借鉴有的学者关于安乐死的分类，将安乐死分为积极（主动）与消极（被动）安乐死。[4]所谓以积极的措施加速患者死亡过程的是积极的安乐死，如给患者注射或服用剧毒药物、麻醉药物迅速使其死亡，又称为主动安乐死。而以停止、放弃治疗，包括停止使用生命辅助设施和药物，使患者提前自然地死于疾病的是消极安乐死，即以不作为形式实施的安乐死，又称为被动安乐死。其实，在上述分类之外，还有一种比较特别的安乐死类型，即助杀安乐死。所谓助杀安乐死指患者因疾病无法自己实行自杀行为，而在他人的帮助下实施的结束生命的行为。这种帮助主要是指物质上的帮助如提供药物、工具以及移动患者接近自杀现场等，促使其实现自杀。一般的帮助自杀显然不属于上述安乐死的范畴。
二、消极安乐死的刑事政策
（一）通过立法而使其合法化不可取
对于安乐死，一般的观点是立法能使安乐死规范化，能解决安乐死面临的主要问题。但是，笔者以为，当前立法并非正当其时，理由如下：
其一，伦理上的争端并未完全解决。众所周知，法律必须维系最小限度的伦理。对安乐死来说，若使安乐死立法化，同样也须获得伦理上的支持。以立法的形式完全否定安乐死或者将安乐死完全合法化，与人们的伦理认同还存在相当的距离。
其二，目前安乐死的实证调查方法和结果缺乏可信度。在我国，很多赞同安乐死的人都以大多数人赞同安乐死作为安乐死当然合法化的论据之一。虽然民意是左右立法的重要因素之一，但在笔者看来，许多安乐死的实证调查方法和结论并不科学，其结果自然是缺乏可信度。
第三，我国目前医院的医疗技术水平和民众的认同感尚不足。安乐死的适用对象必须是身患绝症的、不可忍受的病痛的患者。对于前者，能否确诊问题对于我国绝大多数的医院来说还存在着疑问。对于后者，很多医院根本无法穷尽各种缓解疼痛的治疗手段，因而患者的安乐死意愿是否其真实的意思表示当然值得怀疑。
第四，立法并不能解决安乐死面临的全部问题。固然，立法可以通过明示安乐死的实施条件而规范安乐死行为，但是，由于安乐死实施条件的判断需要相当的医疗专业水准。安乐死立法化一方面会加重司法成本，另一方面法律实施有效性会不足。
（二）消极安乐死去犯罪化的法理依据
1．基于犯罪构成的去犯罪化。无论是大陆法系还是英美法系，犯罪的成立都以行为符合构成要件为前提，行为不符合构成要件，则犯罪自始不成立。安乐死是指有目的或者可预见地缩短患者生命的行为，实践中的表现形式多种多样，应具体问题具体分析。对于安乐死而言，行为人为具有刑事责任能力的医师，主体要件能够满足；安乐死的本质是缩短他人生命的行为，其侵犯客体毫无疑问属于生命权的范畴；“有目的或可预见地”本身说明了行为人主观上具有缩短他人生命的故意，因此，从以上几个方面寻求安乐死的非犯罪化是不能成立的。
值得研究的是，安乐死是否属于实施剥夺他人生命的行为呢？对这一问题，可以从两个方面进行考察：第一，从实行行为方面考察。安乐死典型的行为主要有以下几种：作为的、积极的安乐死，比如，给患者注射毒药；作为的、间接的安乐死，比如，给患者注射镇痛药物、帮助自杀；不作为的安乐死，比如撤除患者的呼吸机等。显然，给患者注射毒药、镇痛剂及撤除呼吸机等均属于通说中的实行行为，但帮助自杀在我国刑法中并没有规定为犯罪，且不属于故意、过失杀人中的实行行为。第二，从因果关系方面进行考察。从因果关系上来考察，给患者注射毒药、撤除呼吸机等，患者的死亡与行为人的行为之间毫无疑问具有因果关系，但对于给患者注射镇痛剂，与死亡之间是否存在因果关系则存在争议。笔者认为，注射镇痛剂依据一般人的常识不会导致患者的死亡，使用镇痛剂对患者死亡的结果一般只起到促进的作用，而并非决定的作用，因而二者之间的因果关系并不必然成立。从一般医学的角度看，使用镇痛剂是一种医疗常规手段，将之纳入刑法的管制范畴过于严苛。
2．基于被害人承诺的去犯罪化。所谓被害人承诺，是指得到有权处分某种权益的人的同意而实施的损害其权益的行为。[5]被害人承诺必须符合一定的条件才能阻却违法性：承诺者对被侵害的法益具有处分权；承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解力；承诺必须出自于被害人真实的意思表示；必须存在现实的承诺；承诺至迟必须存在于结果发生时；经承诺所实施的行为不得超过承诺的范围。[6]对于安乐死而言，有争议的是患者对所承诺的法益是否具有处分权。事实上，安乐死的四种经典行为中，帮助自杀本身即便不构成犯罪，也与被害人承诺无关，在此不作评论。对于撤除呼吸机的行为是否可以解释为是基于对治疗权的放弃呢？如果能，则因治疗权属于可处分权利，可以阻却违法性。笔者认为，撤除呼吸机是一种不作为，尽管该行为可能意味着患者的死亡，但问题的关键在于医师在此时是否有作为之义务。若没有作为义务，则撤除呼吸机的行为是一种承诺行为。我国卫生主管部门在绝症患者的救治义务规定上并无硬性的规定，这表明对于绝症患者，医师没有绝对的救治义务。因此，将撤除呼吸机的行为解释为基于承诺的治疗权放弃是可行的。另外，对给予镇痛药物诸如氯丙嗪（冬眠灵）之类能否解释为对可处分的健康权的放弃呢？笔者认为，给予绝症患者镇痛药物治疗属于一种医疗上的常规治疗，可能会造成患者健康的损害，也可能会加速患者的死亡，但这种可能性有时候并没有达到现实的、必然出现的损害程度。换言之，镇痛药物并不必然导致患者死亡，故也可以解释为一种放弃健康权的承诺行为。当然，安乐死的行为是否超出了承诺的限度须结合其他因素进行判定，超过承诺限度的安乐死行为仍然构成犯罪。至于注射毒药的行为，由于在这种类型的安乐死中，该毒药必然导致患者生命的丧失，只能视为一种对生命权放弃的承诺，但对于生命权能否处分，尚没有令人信服的理由，因此，基于被害人承诺而言不能将此类形式的安乐死作非犯罪化处理。
3．基于紧急避险的去犯罪化。所谓紧急避险，是指为了国家公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取损害另一个较小合法利益的行为。⑺我国刑法第二十一条对此规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”但是，因缓解疼痛而使用镇痛药物和注射毒品的行为所保护的合法权益是否一定大于所避免的损害呢？如果将使用镇痛剂和注射毒品的行为仅仅理解为缓解疼痛，与生命权相比当然不能构成紧急避险。但在某些情况下，现实的、急迫的疼痛会很快促进患者死亡，这时候缓解疼痛也起着挽救生命的作用，显然解除现实的生命危险优于将来可能的生命危险，紧急避险此时便能成立了。但现实的、急迫的疼痛是否会有促进患者死亡的危险，须依个案而定，这也是立法化不可取的原因之一。
4．基于期待可能性的去犯罪化。所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性的理论。[8]我国刑法第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是出于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”笔者认为该条体现了期待可能性的思想，即如果不能期待行为人做出适法行为时，就属于不可抗力事件。国外也有以此理由作为安乐死非犯罪化的先例，比如荷兰，先后以“义务冲突”和“心理上的不可抗力”作为安乐死的辩护理由。适用紧急避险应满足：首先，医师不能耐受当时的压力，以至屈服于该压力而实施安乐死；其次，其他医师在相同的条件下也会屈服而实施安乐死。期待可能性可以解释的行为是使用镇痛药物的行为。因为，对于一个医师来说，很难眼见患者处于极度的疼痛中而置之不理，任何一个医师在此情形下都会选择给予镇痛药物。值得注意的是，是否达到不可抗力的程度，得依据疼痛的程度而定，由于疼痛的表现并不总是疼痛程度的反映，缺乏一种可供观测的客观指标，因而很难界定。但是，在医学上也许可以找到一个可靠的、间接的参照指标，即按照疼痛影响睡眠的程度，通常将疼痛分为三级：不影响睡眠的为轻度疼痛；一定程度上影响睡眠的为中度；彻夜难眠的是重度。据此，根据医学而确定的“不可忍受”的标准应该是在穷尽各种镇痛手段后，仍彻夜难眠的疼痛为不可忍受之疼痛。
5．基于犯罪概念的去犯罪化。我国刑法规定的犯罪概念有两个独特之处，第一个是其属于一种实质上的犯罪概念；第二个是其但书，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这种犯罪概念的优点在于，我们可以依据具体案件的特点，根据其社会危害性，将不值得动用刑罚的行为排除在犯罪之外。由于这种规定的弹性较大，因而可以用来为安乐死问题释疑解惑。问题是，社会危害性并非只是一个纯粹的主观臆定的指标，而是有其客观的标准。因而，也并非所有的安乐死行为都能以此作为非犯罪化的处理机制。针对安乐死，如果我们希望控制某些安乐死行为的社会危害行为不至于达到构成犯罪的程度，那就必须对安乐死行为实施方式、方法等进行严格的限制。一般而言，安乐死的条件包括：第一，实施对象上，必须是濒临死亡的不可治愈患者，且正遭受持续的、不町忍受的病痛；第二，实施动机上，必须是基于怜悯之心，为缓解患者之持续的、无法忍受的疼痛；第三，实施手段上，必须符合人道主义；第四，必须有患者真实的希望结束生命的意思表示；第五，实施者必须是医师。很显然，规定实施安乐死硬性条件之目的在于减小安乐死行为的社会危害性，使之达到不构成犯罪的程度。根据上述硬性条件，注射毒药的安乐死行为在实施手段上不符合伦理原则，因而不能被允许。
三、积极安乐死的刑事政策
从刑法理论以及刑法条文的规定看，对被告人是否减轻处罚，其最终的依据也是由行为的社会危害性以及相关刑事政策所决定的。所谓行为的社会危害性，传统刑法学理论主要从两个方面加以考察：一是法益侵害的质和量；二是主观恶性的质和量。由此观之：首先，积极安乐死行为侵害的法益是人的生命，和其他任何故意杀人罪没有本质的区别，但是，这其中应该存在量的区分。或许有人认为对于生命而言不应该存在量的区分，笔者认为这种说法站不住脚，既然侵犯其他财产方面的犯罪可以存在量的区分，为何故意杀人罪就不能有呢？而且，故意杀人罪也没有规定绝对法定刑，这也从侧面反映了故意杀人罪量的方面的区分。显然，侵害一个可以预见到的即将死亡的生命和侵害其他健康的生命相比，其危害性肯定要小些。其次，积极安乐死行为的主观恶性和故意杀人罪也存在量的区分。行为人明知安乐死行为会造成被害人死亡的后果，仍然希望这种结果的发生，其主观恶性是故意，但是，犯罪的主观方面并非只包括故意过失，还包括动机、目的等，就积极的安乐死行为而言，其目的是希望解除被害人的痛苦，基于一个善的目的，因而应减轻处罚。另外，积极安乐死的再犯可能性低也是其减轻处罚的依据之一。对于行为人而言，如果不是被害人身患绝症或其他严重影响生命质量的疾病，并强烈要求行为人杀死自己，积极的安乐死行为就不会发生。对于特定的行为人而言，客观上这种情形再次具备的可能性很低，主观上再犯的可能性也很低，因而应减轻处罚。再次，民众的法律情感也会影响行为的可罚性及其程度。刑法的目标在于实现正义，司法者解释和适用法律亦需接受正义的指引。而“正义”说到底是一种社会的约定，[9]正是在此种意义上，“民众的声音就是神的声音”。[10]行为的社会危害性实质上就是一种社会评价，其间，民众的法情感起着举足轻重的作用。事实上，民众的法情感是刑事政策形成的重要根据之一。在此意义上，积极的安乐死也应减轻处罚。
至于减轻处罚的幅度，则不宜突破罪刑法定的尺度。在我国的安乐死司法实践中，从判决的结果看，都没有超出故意杀人罪最低量刑幅度。但笔者认为，缓刑和实刑区别还是很大的，实刑未能更好地体现宽严相济的刑事政策，也不符合安乐死应采取的宽和的刑事政策，相较而言，缓刑在贯彻罪刑法定的基础上，能够比较灵活地实现上述目的。
四、助杀安乐死的刑事政策
在我国，助杀安乐死在实践中也比较常见，如刘河波案[11]和“重庆宋翁”[12]案就属于助杀安乐死，并都被判处故意杀人罪的最低刑罚。但在笔者看来，上述判决是存在一些问题的，理由如下：
首先，有违罪刑法定原则。根据这一原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则已经成为现代法治社会的根基，也是刑法必须贯彻的基本原则之一。我国刑法第三条将其概括为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”即在法律没有明文规定的行为，即使具具有再大的社会危害性，也不得定罪处罚。我国刑法并没有规定帮助自杀，将帮助自杀作为犯罪处理有违罪刑法定原则。
其次，将帮助自杀解释成故意杀人罪依据不充分。比如审理重庆宋翁助杀安乐死案的开县人民法院认为，“被告人宋某明知自己提供农药的行为会帮助被害人曾某自杀，而对该危害结果持放任态度，在主观上有非法剥夺他人生命的故意；在客观上，被告人宋某实施的提供农药的行为，对曾某自杀成功起到了不可或缺的重要作用，与曾某的死亡后果之间具有刑法上的因果关系”。因此，法院认为宋某的行为已构成了故意杀人罪。很显然，在此案中，法院对于因果关系的判断，采取的是条件说，即在实行行为和结果之间，只要存在“如果没有前者的话，也就没有后者”这种条件关系，就存在刑法上的因果关系。[13]该说从纯自然——逻辑的角度出发，认为每一个对结果的产生具有决定作用的条件，都具有同等的价值，因此任何在时间上先于结果存在，在逻辑上是结果发生必不可少的条件都是原因。只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系，即认为存在刑法上的因果关系。但是，条件说致命的缺陷在于不当地扩大了处罚的范围，何况提供农药等自杀工具的行为显然不是一种实行行为。
最后，从罪责刑相适应的角度看，对待助杀安乐死和消极安乐死的态度太过悬殊。即使退一万步讲，助杀安乐死的行为和被害人的死亡之间存在因果关系，那么，按照对待助杀安乐死的因果关系的理论，则消极的安乐死和患者的死亡之间无论如何也不能否定其中的因果关系之存在。如此双重标准很难让人信服。
因此，对于助杀安乐死，既然法律没有明文规定其为犯罪，则不宜以犯罪论处。
李长兵，华中科技大学博士后。彭志刚，浙江省嘉兴市人民检察院副检察长。
【注释】
[1]Report of Select Committee on Medical Ethics（HL Paper 21—I of 1993—4）para．20．
[2]When Death is Sought：Assisted Suicide and Euthanasia in Medical Context（Report of New York State Task Force on Life and the Law（1994）X．
[3]Raphael Cohen—Almagor，Euthanasia in the Netherlands．（Kluwer Academic Publishers，Boston，London，Doradercht，2004），P：23．
[4]Hunt T，Ethics issues．In Person J，Fisher R（eds）．Palliative Care for People with Cancer．Londeon：Arnold，1995，p：11—22．
[5]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第826页。
[6]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第199—200页。
⑺参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第155—156页。
[8]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（第四版），成文堂1994年版，第18页。
[9]参见苏力著：《道路通向城市》，法律出版社2004版，第299页。
[10][日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版，第100页。
[11]1994年9月8日，当事人刘河波的妻子吴秀云因患肝癌疼痛难忍，多次要求刘河波协助其安乐死，并为此立下了遗嘱。刘河波经不住妻子的再三请求，加之又不忍看着妻子继续忍受病痛的折磨，遂给吴秀云喝了半杯“1605”农药，致其死亡。但吴秀云的娘家人怀疑是刘河波谋杀了吴秀云，于是将刘河波告上法庭。法庭经过调查确认刘河波是出于安乐死的动机帮助妻子自杀的。但是按照我国现行法律，接受他人委托并帮助其自杀的，仍按故意杀人罪论处，因而判处刘河波有期徒刑三年。http：// wuxizazhi．cnki．net／Article／KJJT199610072．html，最后访问日期2011年5月14日。
[12]重庆市一位八旬老人因瘫痪在床只求一死了之，隔壁一位七旬老翁深表同情，并按照对方的要求帮她购买了毒药，瘫痪老人服毒后经抢救无效身亡。帮助他人自杀的被告人宋某，因犯故意杀人罪一审被重庆市开县法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。http：//www．chinalawedu．com／new／1900a21a2010／2010915chengf16532．shtml，最后访问日期：2011年5月14日。
[13]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第160页。
