【摘要】法律异化是指法律这种人类创造出来的本用于服务人类的社会规范，因为一些原因反而成了走向人类对立面的一种异己力量的法律变化。其表现为依“法”迫害、合法伤害、非法侵害、人们对法律的异己感和积极寻求法律的替代品等多种形式。法律异化的人为因素是人的异化，客观因素是法律本身的悬空与不切实际、法律规范限制性的僵化、司法的“证据中心主义”和法律运行的程序主义等。克服法律异化的路径有以人为本，确保良法的产生；加强民主法制建设，防范主体的自我异化；运用宏观、全面的社会治理手段防范法律的异化等。

【关键词】法律异化；法社会学；成因

法律不但是现代社会文明的表征，而且还是现代社会文明的重要内容和推动力量。然而，随着科学主义和理性主义的到来，法律时常变得不近人情，要么不为人们所理解，要么成为走向人的对立面的帮凶。一些形形色色的法律事故在带给人们困惑与痛苦的同时也引起了人们深深的思索。在我国全面建设小康社会与构建和谐社会的进程中，我们不仅要明确法律在其中应该扮演一个什么样的角色，而且应该努力避免法律异化的可能，从法律社会学的视角来探讨这一问题将会给我们一个异常丰富的收获。

一、法律异化思想的学理评述

西方的法社会学思想源远流长、博大精深，其中涌现出了一大批杰出的法社会学家。他们对法律异化问题进行了或直接或间接的论述。

马克斯·韦伯（MaxWeber）是德国著名的政治经济学家和社会学家，公认的现代社会学和公共行政学最重要的创始人之一。韦伯以社会学的视角，运用价值中立、因果分析、理想类型等方法，对法律异化问题进行了精深独到的研究。他根据形式性和理性这两个标准把法律分为形式理性之法、形式非理性之法、实质理性之法和实质非理性之法四种类型；并指出形式理性法是法理型统治的基础，是世界性的现代法律类型。之所以这样说，是因为形式理性法有着一套完备且系统化的成文法体系，它能够使人们以此为依据，来预测他人的行为，明确自己行为的性质和后果，进而合理地规划和安排自己的行为。韦伯认为这种形式理性之法是促进资本主义社会发展的重要动力，而其他类型之法是难堪此任的。与形式理性之法紧密相联的是官僚制度，因为形式理性之法是通过官僚制度来发挥作用的。但是，人类生活的理性化也使得人类陷入了一个以权力统治和理性为根基的“铁笼子”里。套用哲学术语说，就是这种形式理性之法和现代官僚制度异化了。因为这种建立在排斥信仰和道德情感等实体价值之上的形式理性之法要求一种一般化、普通化的规则治理，很少顾及各种特殊情况，这就使得形式理性背后可能潜含着实质的不合理性；同时因为文化与价值的多元，一方面会导致多元的价值内部本身发生冲突，另一方面也可能会颠覆实体价值理性的统治地位。另外，这种几乎完全按规则依流程运转的个人有如机械上流水作业生产的商品一般，鲜有个性的张扬和创造性才能的发挥。被囚禁在其中的人变成了“制度化”的人，他们越来越需要“秩序”的安排和指引，如果有一天这种秩序发生动摇，他们就会惊慌失措；如果他们被某种力量从这种秩序中抽离出来，获得了完全的“自由”，他们就会感到束手无策、无所适从。如何有效地克服这种“铁笼”可能造成的僵化与实质不合理，韦伯认为必须求助于“科里斯玛”式的特殊权威来进行干预，以确保那种形式规则治理的灵活性和具体的针对性。同时，韦伯也意识到，必须要防止科里斯玛滥用职权而成为暴君，这就需要将这种人格化的统治予以制度化和程序化。从中我们不难发现，韦伯的社会治理陷入了一种“法治-科里斯玛统治”的循环过程中。{1}45-124

罗斯科·庞德（RoscoePound）是美国20世纪著名的法学家、社会法学的创始人和主要代表。梳理庞德的法学思想，我们认为，其中有关法律异化的理论主要体现在他的社会控制工程法学思想当中。庞德把法学类比为一门社会工程学，并把这个“工程”看作是一种活动、一个过程，而不仅仅是一些知识或一个固定的建筑体系。他说人们对于工程师才能的判断应该是从他所从事的工程的质量优劣来判断，而不是看其工作是否符合一种传统的理想形式。同理，法学家、律师、法官等法律工作者，应当研究法律的实用性和其“效果”，他们所做的一切都要为实现法律的根本目的着想，而不是去空谈什么“理智”或“意志”。因为在庞德看来，法律的“实用”、“效果”和“根本目的”是促进和增量社会文明的前提。庞德的这种思想几乎贯穿了其法学研究的始终。庞德以功利主义和实用主义理论为其学说的指导思想，其社会控制工程法学思想把法律当作社会控制的一种工具，虽然其目的是增量社会利益、增益社会文明，但是因为法律这种工具掌握在不同的统治者手中，就有可能发挥截然不同的作用--如果法律被掌握在极度利己和残暴的统治者手中，那么它就成了危害社会文明的刽子手，这样的法律也就成了异化的法律。法律之所以异化，依庞德的法学思想来看，其深层的原因是因为人们不同的需求与欲望带来的人们或直接或间接的利益冲突，{2}32-48而每个人都是理性的经济人，都会为满足自己的需求与利益尽最大的可能，甚至不惜牺牲别人和社会的利益，这种冲突再加上利益主体实力强弱的不同，往往就会造成强者利用法律这个工具对弱者利益的侵害，这时的法律当然也就被异化了。

尤尔根·哈贝马斯（Juergenhabermas）是德国著名的哲学家、社会学家，法兰克福学派的当代传人，当代西方最重要和最有建树的思想家之一。哈贝马斯把现代西方的法律分为自由资本主义时期的形式法和发达资本主义时期的福利法两种范式。这分别与韦伯的形式理性法和实质理性法含义大致相当。他认为形式法具有以下一些特征：（一）它以个人主义为基础，从“理性人”出发，坚持法律面前人人平等的原则；（二）强调近乎绝对的财产权和订立合同的自由权；（三）坚持市民社会与政治国家的二元分立，并强调分别由私法和公法来调整，旨在防范和抵制政府滥用公权侵犯私权；（四）国家扮演的只是消极“守夜人”的角色。形式法因为具有这些特征，有力地促进了自由资本主义的极大发展。尽管如此，哈贝马斯还是清醒地看到了形式法的缺陷和其可能的异化：（一）从孤立的个人出发，从而加剧了人与人之间的冲突；（二）只关注形式平等，对事实上的不平等重视不够；（三）形式法表面平等和自由的背后是一些缺乏竞争能力的弱势人群的饥寒交迫、甚至于被淘汰，而这是被形式法所忽略了的。{3}322

随着资本主义发展到一定阶段，这种形式法越来越不能促进资本主义国家的发展了，哈贝马斯将经资本主义国家调整后的法称为福利法范式。在福利法中，政府运用法律机制积极地干预社会经济生活，强化对弱势群体的特殊保护，注重事实自由与实质平等，政府的角色也相应地由“守夜人”转变或“警察国家”。简言之，福利法试图通过诸如此类“实质化”的举措来超越形式法的局限，以保障私人自治和个人自由。但是哈贝马斯还是敏锐地发现了福利法的不足和其可能的异化：（一）福利法涉及社会生活的多个领域，这就可能导致政府权力的扩张与膨胀，从而限制和压缩私人自由的空间；（二）因为政府要管理的事项过多，而立法机构的立法是难于应对种种千变万化的社会情势的，如此行政机构不可避免地将要自我变相立法，并执行自己所立之法，这也就是哈贝马斯所谓的“自我编程”现象，而这是背离立法的民主精神和法治原则的；（三）因为福利法也是从个人的视角出发，所以事实上其与形式法的终极目标是一样的，都是保障个人自由和私人自主，这也注定了它将面临形式法一样的困境；（四）福利法简单地把正义理解为分配正义，把权利理解为可以分得的份额与物品，这就歪曲了正义和权利的真实含义。{3}322-325在哈氏看来，福利立法导致一个悖论：它的本意是保障个人自由，确保私人领域的私人自主，但是却侵犯了个人自由，妨碍了私人生活。{4}402-407这实质上是法律的异化。

从总体上看，西方法社会学家为我们研究有关法律异化问题提供了丰厚的理论资源，但他们也存在着不足，如他们更多的是从法的本质和功效及限度等方面去研究法律，而很少或几乎没有直接涉及到法律的异化方面，这就使得我们对法律异化的认识保持在一种远观的状态，而没有正面和直接的认识。如有的学者认为权力容易被滥用、绝对的权力导致绝对的腐败，为防止权力的滥用，应该用权力来防止和制衡权力的滥用。这种观点的学者只是论述到了权力的滥用和异化，而没有论述到法律的异化。虽然法律是权力体系中的重要组成部分，但是法律与权力相比还是有着许多自身的特点。例如韦伯的“科里斯玛”式的特殊权威论，这种观点看到了法律“异化”的法律原因，也看到作为主体的人在其中的原因--官僚科层制度，但是其问题解决之道却又陷入了一种“法治-科里斯玛统治”的循环过程中了。社会法学大家庞德指出法律是控制人的本性，减少人类社会摩擦与耗损，实现社会控制和增益社会文明的重要工具，然而因为人类的欲望和需求的不同引起人们利益的冲突，进而可能会导致法律这种社会控制的工具会被人滥用和利用。这种观点分析到了人因为需要和利益的冲突而在法律“异化”中的内在根源作用，但是它没有看到在法律异化中法律本身的原因。哈贝马斯以有关妇女的立法为例，论证了不论是自由资本主义时期的形式法还是发达资本主义时期的福利法，因为其自身的局限性都可能会对人们的利益造成损害，{5}520-529如何避免和克服法的这种伤害，他指出建立在一种理想言谈情境基础上的强调人与人之间的理性沟通的程序主义法范式是一种理想的办法。哈氏为我们指出了一条克服法律异化的原则性的方法通道，但是究竟该怎样具体去操作却是难以掌控和把握的。

二、法律异化的内涵界定

异化在哲学史上有三层含义：一是矛盾或向对立面转化的意思；二是主体产生出反对自己的异己力量的意思；三是通过异化劳动表示剥削剩余价值的意思。{6}17《现代汉语词典》把异化定义为：“（一）相似或相同的事物逐渐变得不相似或不相同。（二）哲学上指把自己的素质或力量转化为跟自己对立、支配自己的东西。”{7}1492基于这样一些认识，我们可以把异化或异化理论概括为以下三个部分：首先是在人或某物中存在着某种理想化的状态（如善的人性、某物好的性质与状态），这种理想状态是维护该主体的尊严（人）和价值（物）所必需的；其次是那种理想的状态因为一些原因变质或丧失了，并走向了其主体的对立面，成为反对自己的异己力量；三是通过努力（当然主要是人的努力），人或物的那种理想状态失而复得，即完成了对异化的扬弃。“人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，是不存在者不存在的尺度。”{8}138从中我们可以看出，在异化的理论中人是居于主导、核心地位的，人的需求、价值和意义是衡量人或物及其他是否异化的标准和尺度，对可能异化的人或物也只有作为主体的人才能避免和克服。{6}23

人的本质是社会关系的总和。只身生活在孤岛上的鲁宾逊无需法律及其他任何行为规范的约束，可以为所欲为，但是生活在人与人互动的社会中的人们出于物质生活（因为资源有限）、安全、秩序及其他需要的考虑必须要有一个规则体系来规范和约束人们的行为。法律作为这样一个行为规范成了现代民主制社会文明的表征和重要的推动力量。但是，法律也可能异化、走向人的对立面。

法律异化可以说是哲学上的异化在法律领域内的具体运用。关于法律异化目前学者们主要有以下一些观点：一是从阶级性和社会性来论证法律的异化，把法律的异化看成是阶级性的增强与社会性的削弱。持该观点的学者辩证地考察了法律的发展历程，指出：“原始社会的法是未异化的法，其未异化表现在无阶级性上；阶级社会的法是异化的法，其异化表现在其社会性的削弱，阶级性的增强；未来共产主义的法是复归的法，其阶级性将逐渐消失，社会性将逐步增强，并占统治地位。”{9}57二是把法律对人们的限制与束缚冠之以“法律的异化”。胡玉鸿教授对此论述到：“法律应人的需要而产生，然而法律却往往沦为专制的工具；法律关注的应当是人们的现实生活，然而由于所谓的‘精英话语’却使法律远离民众的日常行为；法律应当便利人们的社会生活，然而法律却赋予个人太多的理性负担；法律本为人们聪明才智的创造物，然而我们却一再要求本质上属于非理性行为的法律信仰。……如果可以借用哲学名词，完全可以将这种状况称之为‘法律的异化’。”{10}三是神本法律观、物本法律观、社本法律观和人本法律观的理论。持该观点的学者指出法律的异化在历史上经历了法的神本化（法以神为本，匍匐在神的脚下）、法的物本化（法以物为本，拜倒在物的跟前）两个阶段，并将经由社本法律观--马克思主义的法律观，即强调法律的社会经济基础，回到人本法律观--以人为本，完成被异化的法律的回归与扬弃的历程。{11}29-60四是一些学者运用异化的理论研究法律异化内容中的一部分或法律运行过程中异化的部分环节，如王永杰博士以刑事冤案和刑事司法程序为视角来研究法律程序的异化、郭富青教授研究法权形态的异化、韩德强博士研究法律方法的异化、刘萍与刘振磊研究法律执行的异化、汪习根教授与桂晓伟博士研究司法的异化等[1]。

我们认为第一种观点把法律的异化仅仅限定在阶级社会里是有失偏颇的，因为在无阶级对立的社会里，哪怕是在社会主义社会都有可能存在异化的法。这不仅是因为异化理论中没有明确提到异化是专属于阶级社会的，更主要的是因为法律作为主体人的创造物，因为主体及其价值的多元等因素完全有可能对主体背叛。第二种观点只是例举性地罗列了现代社会的一些法律异化现象，这就一方面不能明确法律异化的完整内涵，另一方面也看不到历史上曾经存在的法律异化现象，同时这种例举性的罗列难免会有挂一漏万之嫌。第三种观点不仅找到了阶级社会里法律异化的两种主要表现，而且分析了其异化的原因，同时作者还完整和详尽地论证了被异化的法律经由社本法律观到人本法律观的回归之路，对有关法律异化的研究作出了突出贡献。但是我们认为持该观点的学者只看到法律异化的两种表现和产生原因而忽视了法律异化的其他表现和产生原因，甚至没有看到或表述出法律异化的真正根源--人本身的异化，同时作者没有或者说是回避了法律异化在无阶级社会里的可能表现和产生原因。第四种观点是一些学者运用异化的理论或者说是借用异化这个词来研究法律内容中的一个部分和法律运行中的一个环节，其中虽不乏详尽的理论论述和相关的案例论证，但是这些学者只是考虑到了法律异化诸多内容中的一个部分和侧面，而没有从整体上分析法律的异化。这就不仅没能给我们一个完整的法律异化图像，而且客观上还可能会给人留下一个头疼医头脚疼医脚的印象。

我们认为，说法律异化应该是看站在什么立场，所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，站在不同的立场和角度往往会得出不同的结论。如阶级社会里法律本来就是为统治阶级的利益制定和服务的，它对统治阶级显然不能说异化，但是对被剥削和压榨的被统治阶级来说，这样的法律当然是异化了的；而在社会主义社会，法律是人民制定用来为人民服务的，但是如果它不为人民或相当一部分人们所理解，甚至因为一些原因成为侵犯人民利益的帮凶，那么这种异己的法律肯定也是异化了的。基于以上的分析，我们认为，法律异化（包括在无阶级的社会主义社会）是指法律这种人类创造出来的本用于服务人类的社会规范因为一些原因反而成了走向人类对立面的一种异己力量的转化。具体来说，法律的异化是指法律背叛了其主体--人，变成不以人为本，不以人为主体、为目的和动力，而是以人之外的因素如神、物等为本位与归宿，并与这些因素一道成为压迫和迫害人的力量。{11}36-37

三、法律异化的外延探析

因为人的需要而产生的法律本来就应该服务于人--满足人的需要，维护人的权利、实现人的价值，然而现实生活中法律这种无生命的客体因为一些原因时常会走向主体人的对立面，成为侵犯主体利益的帮凶。

（一）依“法”迫害

人类之所以选择法律作为社会治理的主要手段，除了法律在形式上具有的先定性、稳定性等特征以外，更主要的是因为法律能承载人类的许多追求和梦想，即法律是有价值性的。现代社会人们一般也总是把法律当作秩序、自由、民主、人权的代名词。这是法律的一种理想的或应然的状态。然而事实上，法律有时会成为束缚自由、限制民主、迫害人权的刽子手和帮凶。一个突出的事例就是希特勒在依法上台后通过其控制的立法机关制定了一系列实现其个人专制、满足独裁欲望的充满血腥和种族歧视的法律，然后经由司法机关付诸实施，完成对民主、自由、法治、人权的“合法”蹂躏与践踏。二战结束后，双手沾满鲜血的刽子手们在经受正义法庭的审判时竟能恬不知耻、理直气壮地宣称自己当时是在执行国家的法律，并以此主张自己无罪。

尽管人们围绕“恶法亦法”与“恶法非法”进行了长久的争论，但是一个无可争辩的事实就是有些恶法在历史上，甚至在当今成为一些国家或地区当然的、权威的行为准绳，再加上总是与法律形随影至的暴力，恶法就成了强者或统治者迫害人们的“合法”依据与幌子。这样的法律当然是已经异化了的法律，而且是一个异化得非常严重的“法律”。

（二）合法伤害

法治是一种规则之治，其内在要求一种理性之法，强调法律面前人人平等和同等情况同等对待。然而，因为法律的稳定性、权威性和社会行为的丰富多彩性，使得法治往往会对人们丰富多彩的行为进行削足适履式的处理，以求能符合一个个业已成型的法律模式，从而进入法律程序予以法律处理。法律追求的这种形式合理性如韦伯所说的那样极大地促进了市场经济的发展和繁荣，但是也正如韦伯所担忧和揭示的那样，法律在追求形式理性的过程中可能会忽视或放弃实质合理性。因为社会生活千变万化，人的思想与行为也是多姿多彩的，进行任何一种整齐划一式的处理都难免会放纵一种实质上的不平等。哈贝马斯以有关男女立法为例论述到，如果强调法律面前人人平等和同等情况同等对待而不顾男女在诸如生理等方面的差异，则势必会使女性在竞争中处于一种不利的地位。

随着社会的发展，人类开始越来越多地关注实质合理性，但是实质合理性也并不是没有缺陷的，相反它可能就是侵害人们合法利益的另一种方式。同样是哈贝马斯，同样是以有关男女性别的立法为例，前面提到了，如果无视女性在生理等方面的特殊性将会导致女性在竞争中处于不利的地位，所以为追求一种事实上的平等，主张对女性在一些特殊的时期（如孕期、经期）给以一些特殊的关照，然而就是这种出于善意的举动却可能给女性带来一些意想不到的麻烦和伤害。例如某些用人单位因为女性生理方面的特殊情况和法律的特别关照，而在招聘工作人员的时候可能会以各种理由拒绝招录女性。这两个例子使我们看到了法律出于善意却对其意欲保护的当事人利益的合法且善意的伤害。

（三）非法侵害

法律是人民权利的圣经。法律因权利而设定，为权利而存续和服务。不仅如此，现代法学更是把权利作为这门学科的基石范畴，作为该学科的出发点和落脚点。然而令人不无遗憾的是，在现实生活中法律常常会被人为达到某种目的而利用，被异化为侵害人民权利的刽子手和帮凶。媒体揭露的一系列看守所事件（如躲猫猫死、冲凉死等）和司法实践中的一系列冤假错案（如佘祥林案、赵作海案等）就是很好的证明。一定程度上，这种悲剧仍在上演，并且屡禁不绝。不幸被之击中的人可谓是含冤受屈、悲苦难言，而他们能沉冤昭雪更是希望渺茫。被认定为河北保定曲阳县党城村一场爆炸案的肇事者，并在狱中含冤度过12年之久的杨志杰面对新近沉冤昭雪的赵作海，接受记者采访时说“咱也说不清，国家有法律，被冤枉了”，“老百姓也就自认倒霉呗”。{12}再普通的老百姓都知道国家是有法律的，这法律也不应该是滥杀无辜的，然而面对这一幕幕的人间悲剧，不管是身受其害的当事人，还是静观其变的旁观者，无不在心惊肉跳、胆战心惊的同时记恨迫害者和被迫害者利用的法律。

的确，法律是为保护人民权利而设定的，也禁止刑讯逼供等非人道手段的运用。但是，现实生活中这一系列的悲情事故几乎都是本应代表正义的司法机关为追求高破案率、命案必破或平息众怒或为其他目的而以法律的名义进行的。但是不管其目的是多么的卑劣，其行径是多么的令人发指，办案人员都会给之带上一个冠冕堂皇的合法理由。面对这种情形，老百姓也就只能认命，期盼那种概率极低的奇迹出现了。这时的法律成了被人操控、非法侵害人们权利的工具，说其异化似显无辜，却也无奈。

（四）人们对法律的异己感和积极寻求法律的替代品

现代社会的法律理应是民主、自由、人权的表征和保障，然而一如我们在上文中所分析的那样--被制定的法律本身可能是恶法，出于善意的良法也可能对人们进行合法的伤害，为不正当目的可能对人们的利益进行非法侵害，再加上法律程序运作的繁杂、司法成本的高昂等形形色色的原因，我们会明显地看到人们对法律是不信任的，对法律所保持的是一种生疏、敬畏、惧怕的情感。不到万不得已大部分人是不会与法律正面打交道的。普通老百姓自不必说，就是许多法律专业人士也是如此。徐昕教授在其《论私力救济》一书中提到的那位法律专家刚从中央电视台做完要依法维权的法制节目开车出来不小心与别人的车相撞，不依法维权却主动提出要求私了以求息事宁人、减少麻烦。笔者的一位朋友系法学硕士研究生毕业，现在某地基层司法机关工作，他面对自家的合法权益被侵，在明显可以依法维权（提起行政诉讼）的情况下，他选择了通过熟人打招呼的方式来减少自家的损失，同时他很有“心得”地对我说：“在中国，司法一定要有高度的政治敏感性……如果我坚持诉讼，尽管能维护我家的合法权益，但那可能会给我以后的政治前途带来不好的影响……”与人们对法律的这种异己情感相对应的是，多数人对道德、宗教、习俗等非国家规范心悦诚服的遵守，发生矛盾后，人们也更愿意去政府及相关行政部门寻求救济。这一方面是因为人们相信政府比法院更有权威和可靠；另一方面是因为通过法外途径解决纠纷省却了许多麻烦，更符合人们的利益最大化目的。其中的私力救济更是普通百姓经常用到的维权之道，对此，徐昕教授在其博士论文《论私力救济》中有着全面、详尽、深入的论述。{13}制定出来的法律被人们高高悬挂，或置之不理，或用之无益，或弃之求他，这无不说明法律本身的异化。

四、法律异化的成因分析

促成一项事物的变化和发展的原因既有该事物本身内在的原因，也有该事物之外的外在原因。法律的异化也不例外。法律是人所创制和操作的，作为主体人的异化是法律异化的人为因素，法律本身的异化是法律异化的客观因素。

（一）法律异化的人为因素

法律异化的表现形式多种多样，其原因也各有不同，但是在其众多的原因中我们认为法律异化的内在原因或者说根本原因是人的异化。之所以这样说是因为：首先，法律是应人的需要而为人所制定的，法律的性质怎样，作用如何，是否是良法都是为作为主体的人所决定的。其次，制定出来的法律如何运作，怎样发挥作用，以及发挥什么样的作用都是作为主体的人在操控着这一切的。再次，法律实施的效果如何，实现的程度怎样，以后如何进行改进等都是由人来进行评估和主导的。换句话说，无生命的法律作为主体人创造的客体在绝对意义上是俯首听命于作为主体的人的。基于此，我们认为法律的异化其实质就是人的异化，是人（主要是指适法的当权者）对人的背叛。上文中我们所分析到的法律异化的种种表现也说明了这个道理。

那么人为什么，又是如何背叛自己的呢？或者进一步说，作为主体的人又是怎样利用法律来背叛自己的呢？我们认为其原因主要有以下几个方面：

1.人的多样性追求导致的法的价值冲突

价值是客体对主体有用性的指称。人的主体性使法律理所当然地成为人的客体，法律是为实现人所欲求的目的和价值的工具和手段。人为了实现自由、平等、人权、秩序、效率等价值目标而设计、利用法律，法律因此受到人的尊重，同时也注定法律难以完成使命。因为人的需求和法所调整的社会关系的多样性，使得法的目的价值呈现出多元性，致使即使是在同一历史时期、同一地域和同一国度的人们的价值要求也会发生冲突。同时，多元存在的目的价值因为时间和地域范围等因素的影响，对人的意义又是不同的，即价值是呈有序排列的。当这些多元的价值以相互冲突的形式摆在法律面前时，法律就必须对这些价值进行权衡和取舍。于是有些价值不得不被人们放弃，但这并不意味着被舍弃的价值不重要或对人没有价值，只是因为在这一时期、这一地域和国度，它与高位阶的价值发生了冲突。正如埃尔曼所说的：“如果正义、功利与安全三方面充分地表达了法律的近乎普遍的目的，那么我们必须同时明白法律的这三种价值之间的关系是相对的，并且可能引起很多冲突。每种政治体制都必须决定，怎样解决或缓和这种冲突，在多大程度上对功利的考虑应优于正义，或对安全的考虑应优于功利。”{14}法律对其所追求价值的抓大放小的选择，有益于人类整体和长远的发展，但因为被放弃的价值对人的仍然有用性，也极有可能使法给人以“异化”的骂名。

2.人的个体性与公共性的分立

因为“人是社会关系的总和”，这就使得人的存在产生了人作为个体的存在和人作为一个群体的类存在的区别。虽然两者的组成都是人，但是作为个体的人的需求与作为群体类存在的人类的需求是不一样的。个体的人作为一个理性的经济人为实现自己的价值而追求自身利益的最大化，有时候会不惜违背道德和触犯法律；而作为群体存在的人类则更注重整体利益的协调和人类的长远发展，甚至有时候主张和要求牺牲个体的利益。人的这种个体性与公共性利益的分立也直接体现在法律当中。有学者将其称为法的主体性和法的公共性，并指出法的主体性是指法体现的各主体的利益和意志的不平衡程度，法的公共性是指法律体现全社会公共利益和公共意志的程度。{15}117自文明社会以来，法律就被掌握在社会中的强者或阶层手中，作为阶级统治或社会治理的一种工具，法律从来都是为满足掌权者的个体或阶层的利益最大化服务的，尽管有时为了掌权者长远的利益而不得不顾及社会和人类的利益，但这也丝毫改变不了法律被统治者利用和异化的命运。

3.间接民主制下主体利用法律对主体的背叛

从上文“异化”的定义中我们可以看出，“异化”指称的是客体对主体的背叛。我们知道，主体是不会自己背叛自己的，因为没有一个人会无端地损害自己的利益。然而碍于一些主客观原因，不可能每一个主体都主导法律的制定和运作，同时客体又是不会自动作用于主体的，这就需要通过一定的中介来实现客体对主体的价值。如人（公）民作为国家的主人，并不直接行使国家权力，该权力是通过人民选举产生的代议机构来代为行使的。这样一来作为中介主体的良善优劣就成了客体作用发挥的关键因素，甚至在某些人眼里它直接就代表着客体。法律（指良法）在被主体制定出来后到法律的实现，中间间隔着法律解释、司法、执法和法律监督等多个环节。法的作用最终能不能实现又如何实现，就决定于法在运行过程各环节中主体作用的发挥。如果各主体在法的运行过程中做到了“以事实为根据，以法律为准绳”，那么法无异化可言。但是，掌权者作为理性的经济人极力追求自我利益的最大化，如果权力再缺乏监督和约束，政治体制缺乏民主和法治，人的“兽性因素”就会在法的运行过程中得以爆发，再加上法律作为稀缺的权力资源的重要组成部分的直接或间接的利益性，使得部分主体以法律的名义枉法裁判、以强凌弱便成为可能，这同时也就给了无辜的法律以“异化”的骂名。

（二）法律异化的客观因素

法律异化的内在根源是人的异化，但法律作为一个特殊的客体，其异化当然也有自身的原因，而且通常会通过其外在的形式表现出来。结合司法实践，我们认为法律异化的客观因素主要有以下几个方面：

1.法律本身的悬空与不切实际

恩格斯说：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”{16}211马克思也曾经说道：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”{17}894从中我们可以看出，法律是因为人们的社会经济生活需要而从现有的社会经济生活中发展起来的或者是把已有的社会规则直接认可和规定为法律的。不管怎样，法律应该与现有的社会经济生活是密切相关的。由此我们也不难理解马克思主义法学把社会物质生活条件作为较统治阶级的意志更深层次的法的本质。

然而在现实生活中，我们会看到很多不从实际出发的法律有许多悬空而不切实际的规定。如《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这一条保护劳动者合法权益的硬性规定在司法实践中几乎没有得到实现，就是身为法官的冯缤因为以这一条死死地维护自己妻子的合法权益也是碰得头破血流，最终因为多种原因还被解除了其助理审判员的资格。在理论上，著名的经济学者张五常教授详细地论述了《劳动合同法》没有尊重市场合约的自由选择，增加了交易成本，阻碍了地区竞争，从而应被废止和规避。{18}1-36

法律的悬空与不切实际的规定会带来许多问题，这也是法律异化的重要原因之一。首先悬空的法律形同虚设，不仅对人们的行为没有或很少有规则的指引作用，而且还会给人以一种“法律没用”的印象。其次，“没用”的法律会影响人们对其他“有用的”法律的看法，从而会降低作为整体的法律在人们心目中的地位。再次，更为糟糕的是，悬空的法律开出的空头支票是画饼充饥，使得人们为那“虚构”的权利劳民伤财，进而使人们把合法的权利得不到实现的仇恨记在司法机关和法律的身上，这同时也影响了公务员的形象。

2.法律的规范限制性的僵化

“无规矩不成方圆”，社会没有“规矩”就会走入无序的混沌之中。法律作为一种社会规范，其目的就在于反对和防止无序状态，亦即反对和防止无结构的发展，因为这种发展会把社会变成一个连路都没有的大丛林。由于始终存在着这样一种危险，即人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候，有可能超越这些制度的法定范围，所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。{19}421对此，法律也不例外。法律以其规范体系并以国家强制力为后盾，告诉或要求人们该如何去作为或不作为，否则将受到惩处。法律的这种强制性和规范性是助益于社会纠纷的解决和社会秩序的稳定的。但是，法律的这种以人的一般性行为为标准制定出来的行为规范，却极有可能对某些颇具创造性的拓展和尝试的“不法”行为进行扼杀，因为这些行为往往会不拘一格。同时，法律的权威性要求法律的先进性、稳定性和强制性，使得法律与日新月异的社会生活相比往往会呈现出其滞后的一面，这也难免会束缚人的创造性自由。

3.司法的证据中心主义

司法是诉讼双方就其间的纠纷提交中立的司法机关，并在其主持下解决该纠纷的专业化的法律运作方式。司法遵循的基本原则之一是以事实为依据，而法院对案件事实的认定则主要是立足于当事人在法庭上所展示并经质证的各种证据，证据的有无及证明力的强弱直接决定了定案事实的面貌和司法结果的走向。因为法院对案件事实的认定是在纠纷发生之后，其本身并未经历纠纷的发展过程，进而缺乏对案情耳闻目睹式的切身感受。同时，时间的一维性决定了案件事实的不可回复，因此，法院对案件事实的认识只能基于可能构成案件真相的各部分、各环节的证据，通过质证等程序进行分析、比较和评价来间接确定案件事实。“打官司就是打证据”，说明的也就是这个道理。然而司法的这种“证据中心主义”却极有可能是法律异化的另一个原因，这表现在：（1）因为当事人的证据意识淡薄或因为案犯的反侦查能力强，使得诉讼中没有相关的证据展示，这就使得有事实理由的一方因此将承担败诉的风险，违法者也可以逃之夭夭、逍遥法外。（2）一些办案人员出于高破案率等各种目的的考虑，为获得相关的证据而使用刑讯逼供等非法手段对当事人的合法权益造成严重侵害。（3）因为案件审理期限的限制和司法裁判的明确性使得法官在模糊的证据面前必须做出及时、清晰的裁判，这就可能冤枉或放纵了当事人。

4.法律运行的程序主义

法律程序是“人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为”{20}179的一种法律运作方式。法律程序能缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张的气氛，为解纷行为创造条件；能克服和防止法律行为的随意性与随机性，从而把人们的法律行为导向一个规范的、标准化的模式当中；通过程序角色的分配实现法律人的职能分工，使法律人的技能、职业专业化；同时它还能对权力进行有效的制衡和保障法律的权威与当事人的合法权利。因此，法律程序与法律职业一起被称为推动西方法治进程的两驾马车。然而，由于我国长期以来对程序正义的忽视，实践中重实体轻程序的观念盛行和程序缺乏相应的公开性与透明性等原因使得法律程序本身都异化了，进而使得人们的权益受损，法律也因此异化。

五、法律异化的克服路径

法律的异化是很难避免的，如何有效地减少和克服法律的异化就显得意义十分重大。

（一）以人为本，确保良法的产生

法律的内在基础应以人为本。“人，总之一切理性的动物，是作为目的本身而存在的，并不是仅仅作为手段供某个人任意使用的。”{21}81马克思认为：“创造这一切、拥有这一切并为这一切而斗争的不是‘历史’，而是人，现实的并是活生生的人。‘历史并不是把人当作达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求着自己的目的的人的活动而已’。”{22}118这种“人是目的”的思想，将人提高到一个至上的高度，也告诉了我们要想克服法律的异化，就必须要将人当作目的。法律的内在基础以人为本（人本法律观）是将马克思主义的法律观与当代中国的主体--以人为本相结合，是马克思主义法律观中国化的生动体现和理论成果。“人本法律观是以实现人的全面发展为目标，以尊重和保障人的合法权利为尺度，它是服务于整个社会和全体人民的理论体系。”{11}54它为克服法律的异化提供了重要的思想基础和理论指导。

1.法律应从人性出发，宽容人的缺点，鼓励人的优点

休谟说：“一切科学对于人性总是或多或少的有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是通过这样或那样的途径回到人性。”{23}6“认真看待法治的人性论基础，对法治的性质及其构建才可能有更为深入的把握。”{24}107在现代社会的法治建设中，尤其应关注及尊重人性的因素，以人的本性作为法治的基础。人高于动物，有其特有的优点，但人无完人，也有着自身的不足。对此，法律应从人性出发，宽容人的缺点，鼓励人的优点。宽容人的缺点简单地说是指法律不宜过于苛刻--对一般违反道德的行为也施加法律的制裁。“立法切不可拔高道德标准，如果只反映一部分有较高道德观念者的道德要求和愿望，其制定出来的法律为社会大多数成员所不可及，最后也必将使法律目标难以实现。”{25}193法律应该严格区分一般违法与犯罪的界限，以做到不枉不纵，实现公平、合理和正义。同时，法律也应该充分发挥好缓刑、假释、减刑等法律制度的作用，给予人们改过自新的机会。之所以要宽容人的缺点，是因为人的认识能力的局限性和易受不良情感的支配，往往会犯一定的错误。虽然立法中不能拔高道德标准，但是却可以鼓励人们发扬优良的道德传统，鼓励人的优点，如民法上对无因管理、公平责任的规定等。

2.尊重人的现实需要和利益需求

人是主体，法律是作为主体的人创造的客体。在法理上看，人的需要和利益要求促进了权利、人权和自由等法律思想的产生。首先，权利与人的需要和利益有着密切的联系。耶林认为：“权利就是受到法律保护的一种利益。”[2]这一论断清晰地揭示了权利的利益属性。其次，人权与人的需要息息相关。在法律上，人权就是作为人应该享有的权利，从应有权利到法定权利再到现实权利的运行过程，其实就是人的正当需要的满足和正当利益的实现过程。再次，自由与人的需要和利益也有着很大的联系。自由是在不违反法律的前提下为满足自己的利益和需要的自主行为，它享有不受他人干涉的权利。因此，可以说人的需要和利益需求是法律产生的内在导向和渊源。所以当权者在制定法律的时候，应以社会中多数人的长远利益和现实需要为导向，并尽量满足人们的利益需求和现实需要。

3.促进人的全面发展

人的全面发展是指人的自我意志得到了自由的体现，人的各种需要与潜能得到了充分的发展，人的社会关系也获得了高度的和谐等等。人的全面发展是马克思主义的一个基本观点，同时也是一个历史范畴。马克思主义强调人的发展经历了人的依赖关系、物的依赖关系后，将走向人的全面发展的阶段--自由人的联合体。这种联合体是其所有成员为更好地发挥自己的潜能而自觉自愿建立起来的“真实的集体”，人们将在其中获得自由全面和充分的发展、成为有自由、个性和幸福的人。虽然马克思主义把人的全面发展寄希望于共产主义社会，但是在实现共产主义社会的过程中，法律必须充分发挥其应有的作用，为人的全面发展提供应有的保障。由于法治本身就是对专制的否定和对人性的解放，因此，可以说人的全面发展是法治的具有终极意义的价值目标，两者且具有一种互动关系。

（二）加强民主法制建设，防范主体的自我异化

从法律异化的内涵界定中我们知道，作为主体的个人是不会自己迫害自己的，基于这个原理，在国家的政治生活与社会生活中各社会主体应尽量参与到其中去，发表自己的见解，提出自己的主张，行使自己的权利，这样充分、自由、自主的主人翁精神和姿态是防范和克服主体异化最有力的保障。

1.完善基层民主制度，确保政治生活中公民的直接参与和自治

每个人基本上都有内在当家作主的需求，都渴望自己是决策自己事务的主体，但是在我国目前的国情下要实现每一个人直接行使诸如西方发达国家公民那种政治权利缺乏现实的基础。从国情出发，我国在农村和城市社区中充分保障基层民众的意思自治和当家作主。在这些基层实行基层民主自治，完全由村民、居民自己直接选出村委会、居委会的管理者，一起管理本村、本社区的事务，以充分实现其当家作主的权利。这种直接的民主管理制度一方面充分体现了主体自我的意愿，实现了公民当家作主的愿望；另一方面也为逐步扩大直接民主制度提供了经验教训。

2.鼓励和支持民众自治性的社团组织，逐步实现主体的社会自治

社会自治是法治的社会基础，并被称为法治生存的“母基”。而社会自治的依托就是自治组织。实现主体的组织化，一是要实现民众的专业、行业的自治和组织化。同一个专业和行业的人有共同的语言、共同的兴趣爱好，共同的事业追求，为便于行业内部的交流、更好地发展本行业，人们会自觉地组建一些相应的社会团体。这些社会团体多半是民间性的、自愿组成的，能体现和尊重成员的意志与利益，实现成员自治。二是实现弱势主体的组织化。在自治组织不发达的社会中，强势主体更容易操纵国家权力，使政府的立法、执法行为偏离公正的轨道，从而侵害弱势主体的利益。实现主体特别是弱势主体的组织化，是维护其正当利益和合法权利的必要条件，也是社会文明与进步的必然要求。

3.建立、健全间接民主制度

因为不可能由每一个公民时时事事都参与到国家的政治社会生活中去，所以间接民主制就是不可避免的。这也可以说是现代政治生活中的一种主要的治理形式。但是“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，{26}342在间接民主制下被授予权力的主体是极有可能把他们手中的权力异化为自己的权利的。恩格斯总结巴黎公社的经验教训时指出：“为了防止国家或者国家机关由公仆变成社会中的主人--这种现象在至今所有的国家中都是不可避免的--公社采取了两个可靠的办法。第一把行政、司法和国民教育等方面的一切职位交给由普选选出的人担任，并且规定选举者可以随时撤换被选举者。第二对所有的公务员不论职位的高低，都给付与其他工人同样的工资。”{16}12如此，为克服和减损“选出的人”的异化：首先，在选举权力代表时我们要有严格的筛选机制，确保能选出那些德才兼备、素质过硬又热心为人民服务的人，当然同时也要给他们的体面生活给予适当的物质保障。其次，在权力代表行使职权时要有完善的监督机制，以确保代表能正当地行使权力。最后，在代表违反职责时要有有力的纠错、弹劾机制，以及时有效地减少危害和损失的扩大。

（三）运用宏观、全面的社会治理手段防范法律的异化

1.充分发挥民间法对国家法可能异化的防范作用

民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会生活中根据长期的生活实践与经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。民间法生长在民间，体现于乡民长期的生活、交往、劳作及其利益冲突中，它表现为礼俗、习惯、人情、族规等，具有自发性和丰富性的地方色彩。{27}9-10从一定意义上讲，目前的中国整体上还是呈现出差序格局的面相，因为社会生活中“纠纷具有的特定的丰富性和多样性，还没有标准化，所以如果不是必须，那也是需要通过许多非规则的手段才能真正得到解决”。{28}192而民间法就是“许多非规则的手段”中十分有效的一种。

通过学者们的理论研究和司法实践，我们认为民间法对国家法规则的僵硬性和可能的异化有着很好的克服作用。这表现在：（1）在内容上，民间法是国家法的一个重要理论渊源和补充。国家法是通过国家权力机关制定与认可的一种社会行为规范，因为其有着国家武力为后盾，所以它有着稳定性、强制性和权威性等特征。但是也正因为国家法的这些特性，使得国家法不可能对千变万化的社会生活进行面面俱到的详尽规定，从而注定其有自身难以克服的局限性。而因为民间法内容与作用方式的灵活性与富于弹性，使得它能很好地应对复杂多变的社会生活。民间法的这种特性能很好地克服国家法内容的真空与空白。（2）在作用方式上，民间法的说理方式有助于国家法更好地发挥作用。国家法的运作非常注重程序和仪式，这种形式上的讲究营造出来的端庄、严肃气氛虽然彰显了国家法律的权威，但是也难以让老百姓们感觉亲切和源自内心的认同。民间法的运作方式则显得随意与轻松，它一般是采用诸如炕上开庭、“圆桌”谈话、田间地头交谈等方式。国家法如果能有条件地借鉴与利用民间法的这种说理方式，其效果将会得到更好的发挥。（3）在作用效果上，民间法要求人们和睦相处、友善团结和互帮互助，这种注重亲情伦理的家国和谐氛围，能很好地缓和国家法治理下人们相安无事、和平共存下的生疏和冷漠。因为我们知道，国家法是以一般人的普通标准来规范人们的行为的，它要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，在铁面无私追求公平正义的同时也显现出了其无情冷漠的一面。而民间法则强调在天理、人情、民俗和国法的共同基准上为追求一个团结、安定、友好、和睦的生活图景而要求问题尽量让双方满意的圆满解决，其处理问题的方式灵活、态度温和，有时甚至可以将相关法律变通以达到目的。

2.努力构建多元化的纠纷解决机制

有人就有矛盾和纠纷，矛盾与纠纷的顺利解决是人类生存、社会正常发展的必要前提。而“法律秩序或作为决定争端之用的一整套权威性指示或根据这种意义上的法律，并不创造利益。”{2}33相反在矛盾与纠纷的解决过程中还会消耗许多社会资源。所以如何有效又尽量小消耗的解决矛盾与纠纷是人们经久探索的一个课题。多元纠纷解决机制是指在一个社会中存在着多样的纠纷解决方式（这其中既有诉讼也有非诉讼的），它们以其特定的功能共同存在、相互协调，所构成的一种满足社会主体多种纠纷解决需求的程序体系和动态的调整系统。{29}221构建一个多元的纠纷解决机制，从我国目前的实际情况来看，我们认为应该从以下几个方面入手：

（1）进一步巩固司法诉讼的主导作用。因为法律本身的权威性和强制性使得司法诉讼在社会的多元纠纷解决机制中发挥着核心的主导作用，自我国实行依法治国的基本方略以来，司法诉讼这种纠纷解决方式就逐步处于纠纷解决办法中的核心地位。它对非诉讼的纠纷解决机制有着良好的指导、制约与保障作用，也因为这些特性使得它成为纠纷解决的最终途径和权威保证。但是在实践中我们也容易看到一些对法治的践踏与破坏的现象，如有法不依、权力干预正常的司法等，面对这种情况，我们应该在确保司法独立的同时，进一步巩固和加强司法诉讼在纠纷解决中的主导作用。

（2）充分发挥社会自治与民间纠纷的解决机制的重要作用。一个民主健全的社会往往是一个市民社会的力量非常强大的社会。随着我国市场经济逐步完善，我国的市民社会的力量也在逐渐强大，村民委员会、居民委员会这样一些基层直接民主制的自治组织得到了进一步的发展和完善，行业协会、足球协会、消费者协会等一些民间社会团体也得到了较大的发展。这些社会自治组织与民间团体日益成为社会生活的重要载体，由其成员共同制定的一些规章制度，能得到成员较好的遵守与执行，成为规范和约束成员行为的一个基本准绳。这同时也很好地培育了民众当家作主与自我管理的意识和能力。当然国家应该正确引导和培育民间市民社会。

（3）健全和完善信访制度。客观上讲，在目前的中国社会，行政的力量远远强大于司法的力量（法院的人事和财政或直接或间接受制于政府），所以老百姓相信政府甚于法院，因为在他们看来法院最终是要听命于政府的。于是在这样的背景下，一些人面对纠纷时直接选择信访，或者因为各种理由对司法判决不满而选择信访，再加上信访也是上级政府对下级政府甚至法院工作检查监督的一个有力途径，这就使得信访在当前中国的纠纷解决中有着十分重要的作用。

（4）规范行政性纠纷解决机制。行政性纠纷解决机制是指国家行政机关或准行政机关的非诉讼纠纷解决程序，其中包括行政申诉、行政调解、行政裁决等形式。因为行政性力量具有能动性、直接性、高效性、协商性、衡平性等特征使得它成为纠纷解决中一个不可或缺的重要环节。但有权力的人容易滥用权力，行政性权力在纠纷的解决过程中如果没有得到有效的规范与约束将会对人们利益造成极大的破坏。所以对行政性力量在纠纷的解决中要进行严格的权力约束、公正的程序保证、严厉的惩罚威慑和有效的权力与舆论监督。{29}221

【作者简介】

周世中(1957-)，男，广西省桂林市人，广西师范大学法学院教授，博士生导师；陈雅凌(1984-)，男，湖南省永州市人，广西师范大学法学院法学理论专业硕士研究生。

【注释】

[1]详见王永杰：《程序异化的法社会学考察论纲(上、下)》，《政治与法律》2007年第3、4期；郭富青：《论法权形态异化的本质及其法律矫治》，《河北法学》2007年第11期；韩德强：《论法律方法的异化及其成因》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期；刘萍、刘振磊：《法律执行异化的预防与矫正》，《中共青岛市委党校?青岛行政学院学报》2008年第4期，第84-87页；汪习根、桂晓伟：《司法“异化”的文化反思》，《政法学刊》2008年第1期。

[2]转引自张文显著：《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第492页。

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