一、问题的提出

8月30日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》向社会公开征求意见。针对“草案”第49条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……”的规定，沉默权应否入法的问题再次引起社会各界的关注。

全国人大常委会委员任茂东认为，只有有条件地确立沉默权制度，才能有效遏制刑讯逼供。但侦查机关认为，沉默权入法，法规超前，难以驾驭和执行，对惩治犯罪将造成妨碍。侦查机关的观点引发了公众的争议：支持者认为，沉默权入法目前不适合我国国情，不能盲目地与国际接轨。中国现阶段处于社会矛盾凸显期，及时有效地打击各种犯罪，是保护民生、维护社会稳定的头等大事。一旦犯罪嫌疑人有权沉默，可能导致一部分犯罪嫌疑人逃脱法律制裁，给社会稳定埋下祸根。更要看到，侦查权行使的目的是找出犯罪真凶、惩治犯罪。沉默权入法意味排斥了警察的讯问权，会放纵犯罪，进而对公共安全造成危害，同时使被害人失去救济机会，这对被害人来说往往是不公平的；反对者认为，沉默权入法能有效遏制刑讯逼供减少冤假错案。寻找证据证实犯罪是侦查机关的责任，不能只顾“自己好办事”，而漠视保护公民权。近年来，刑讯逼供事件不断被曝光，刑讯逼供致死事件也一再出现。随着杜培伍、佘祥林、胥敬祥等人的冤假错案浮出水面，刑讯逼供这一干扰司法公正的顽症，一次次被置于舆论的风口浪尖。犯罪嫌疑人若不能“有权保持沉默”，刑讯逼供恐怕永远都有市场。因此，让沉默权入法，不仅是保护犯罪嫌疑人、被告人的需要，是实现司法公正的需要，也必然能遏制执法人员的滥权行为，促使其文明执法、公正施法。

鉴于此，对于沉默权应否入法采取什么态度？已成为一个不可回避的问题。笔者认为，沉默权应否入法，不能单纯取决于其“可以遏制刑讯逼供，保障人权”或者“难于驾驭而影响打击犯罪”，而应立足我国本土，在对其侦查实践中诉讼价值进行客观分析的基础上，作出理性的选择。

二、沉默权在我国侦查实践中的诉讼价值评价

不可否认，沉默权制度是保障人权的法律手段之一。从理想的角度来看，沉默权制度是法学尤其是刑事诉讼中的良善制度之一。沉默权的法理基础从根本上来讲也是保护人权，这种保护具有绝对性和至上性。但是，纵观世界刑事诉讼实践，沉默权制度的确立并非有百利而无一害，尤其结合我国侦查实践，其诉讼价值更是有待商榷。

（一）沉默权有助于实现程序公正，但有碍于实体真实的发现

现代的刑事诉讼，是以强调程序之正当性与当事人对等的诉讼构造为特征的。程序之正当性要求“超越单纯追求实体真实的刑事程序，注重程序的正当性与合理性，强调对犯罪嫌疑人人格尊重和意志自由的尊重与保障，反对在违背犯罪嫌疑人意志的条件下课以真实的义务或者强迫其供述”。[1]当事人对等诉讼构造，要求控辩双方地位平等、力量平衡，就侦查程序而言，即要求侦查机关与犯罪嫌疑人之间的地位平等、力量平衡。然而，在我国侦查实践中，双方力量是不平等的，攻防力量也是不平衡的。可以说，在刑事诉讼各阶段中，犯罪嫌疑人与侦查机关的力量对比是最为悬殊的。侦查机关拥有国家强制力为后盾，先天性地处于优于犯罪嫌疑人的地位。我国现行《刑事诉讼法》第93条规定：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应如实回答。”这就意味着犯罪嫌疑人有如实回答的义务。当然，法律也同样规定了在侦查阶段律师的介入以帮助犯罪嫌疑人参加诉讼，但也仅仅是为其提供法律咨询及其他法律帮助，而并非辩护，使律师的权利受到了很大的限制。尽管新《律师法》关于侦查阶段律师“会见权”的规定有所突破，但由于《刑事诉讼法》与新《律师法》存在位阶之争，又使得两法在实践中关于侦查阶段律师权利问题的规定难以实现对接。根据各国司法实践，侦查机关与犯罪嫌疑人之间在诉讼中的权利平衡，主要是通过限制侦查机关的权力，强化犯罪嫌疑人的诉讼地位实现的。沉默权尽管不能从根本上扭转犯罪嫌疑人地位的劣势，但却显然能够加强其防御力量，使其在接受侦查讯问时有权保持沉默，能够暂时从“供述义务”中解脱出来，从侦查讯问的策略和技巧方面多了一点回旋的余地。

但是，现实的侦查实践则是以实体真实的发现为主要价值目标的，在整个侦查程序运作过程中，也是以是否有利于实体真实的发现为判断标准的，这一点是与我国社会的现实状况密切相关的。目前，我国正处于社会转型期，犯罪率居高不下，新型犯罪频出，侦查机关对于打击犯罪的关注就难免多于对犯罪嫌疑人的权利保护。而且，从某种意义上看，确立沉默权制度确实有碍实体真实的发现。因为，如果沉默权规则存在，在犯罪嫌疑人不愿意供述而始终保持沉默的情况下，侦查人员就无法从他那里获得有关案件的情况或线索。而犯罪嫌疑人对于自己是否犯罪以及犯罪的全部情况又最为清楚，其供述和辩解是最为重要的证据来源，虽不可视其为“证据之王”，但也不能忽视其特有的证据价值。尤其在当前侦查资源非常有限，知情人又常常拒绝作证的情况下，通过讯问获取犯罪嫌疑人的口供在侦查破案中显得更为重要。如果确立沉默权，势必会在一定程度上影响实体真实的发现，影响指控和定罪的效率。这一点，不仅新加坡、美国等国家，即使是最初确立沉默权的英国也不否认，为此，英国在1988年和1998年对于恐怖案件中的沉默权相继作了比较具体的限制，即对于犯罪嫌疑人在警察讯问时的沉默，法官可以作出对其不利的推论。在美国，联邦最高法院通过各种“例外”判例，也对沉默权适用范围和适用程序进行了限制。如“善意的例外”、“独立来源的例外”、“因果联系削弱的例外”、“公共安全的例外”，等等。[2]

（二）沉默权有利于防止无罪的人不受刑事追究，但同时会加大侦查成本

保障无罪的人不受刑事追究是各国刑事诉讼共同追求的目标之一。为此，各国在刑事诉讼理论与实践中大多确立了诉讼主体学说、无罪推定原则以及其他相应规则。沉默权是犯罪嫌疑人人权尊严的重要保证，是其作为诉讼主体的基本标志之一，也是贯彻无罪推定原则必不可少的程序法措施。没有沉默权，就意味着一个人只要涉嫌犯罪，在诉讼过程中就有义务协助侦查机关查明自己有无罪行，侦查机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在一定程度上转嫁到犯罪嫌疑人身上。从而可能导致具有强制性权力的侦查机关迫使无罪的人特别是其中身心状态处于弱势的人供述自己没有犯的罪，冤枉无辜。尤其在我国侦查实践中，由于受封建社会法制传统的影响，犯罪嫌疑人的口供被认为是“证据之王”，侦查机关习惯于沿着口供的线索去搜集其他证据，而且这种方式要比通过其他手段收集证据方便得多。因此，讯问犯罪嫌疑人一直被认为是侦查破案的捷径，获取犯罪嫌疑人的口供也就不可避免地被侦查人员视为其破案工作中重中之重。有时甚至要采取物理强制或精神强制的手段来完成，冤假错案也就必不可免。诚然，确立沉默权，并非能绝对杜绝冤假错案，但是沉默权的存在可以促使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据，防止侦查人员把侦查破案的希望全部寄托在犯罪嫌疑人身上，而放弃其他证据的收集。同时，也可以避免由于犯罪嫌疑人的虚假供述而冤枉无辜。

然而，就我国目前的侦查实践状况而言，侦查资源非常有限，这不仅是物质装备条件的落后，更重要的是先进的侦查技术的缺欠以及侦查人员素质的底下。这与犯罪的高发案率、高智能形成了较大的反差。在法律规定犯罪嫌疑人要“如实回答”侦查人员提问的前提条件下，侦查人员可以依赖犯罪嫌疑人的口供去收集、印证与案件有关的其他证据，查明案情。如果确立沉默权制度，犯罪嫌疑人就可能拒绝配合侦查机关，侦查机关就失去了根据犯罪嫌疑人口供线索查明案件事实的这一有效途径。因而不得不采取其他途径和方法去收集口供以外的证明犯罪嫌疑人有无罪行的证据。因此，对于侦查机关的装备条件、技术手段、侦查策略、侦查人员的素质便提出更高的要求，侦查机关破案就要加大投入，增加成本。尤其是恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、偷渡犯罪以及贿赂犯罪等案件，具有组织严密、作案手段高科技化、证据“一对一”的特点。如果确立沉默权制度，就很难从犯罪嫌疑人那里获得有关同案犯或犯罪组织其他成员的线索。特别是毒品案件，大宗的毒品交易往往采取单线联系、人货分离的贩运方式，即便是抓获了运毒者，由于沉默权的存在，也难以从其口中获取与案件有关的信息，使得这类案件的“人难审、证难取”的特点更加突出。

总之，沉默权的确立，在侦查实践中存在着不同的利益权衡问题。即沉默权对于均衡犯罪嫌疑人权利与侦查机关的权力，保证程序公正有积极的正效应；对于打击犯罪的效率以及侦查成本问题有消极的负效应。

三、沉默权应当缓行

尽管确立沉默权制度在侦查实践中利弊共存，但是，就我国实际情况来看，确立沉默权制度超越了当前我国的司法实际，其存在的弊端会超过其所能带来的利益。因此，笔者建议，沉默权入法应当缓刑。具体理由如下:

（一）沉默权不会消除刑讯逼供

主张沉默权入法者，其主要理由是沉默权可以遏制刑讯逼供。但是，从学界对刑讯逼供产生原因的研究及考证结果来看，刑讯逼供产生的原因是多方面的。有的学者认为，刑讯逼供的成因分两个层面，即制度层面和观念层面。所谓制度层面，是指我国现行诉讼制度中没有确立以权利制约权力的机制，即没有赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权和拒绝供述权，没有确立自白任意性规则和非法证据排除规则；所谓观念层面，是指程序工具主义、有罪推定和口供中心主义等诉讼观念的消极影响。[3]也有的学者认为，刑讯逼供的成因有四种：（1）思想原因。包括有罪推定的封建思想、长期以来“左”的思想影响以及司法实践中的“刑讯逼供必要论”、“口供必要论”等错误认识。（2）价值原因。即我国在刑事诉讼中，过分追求犯罪控制目标，且几乎达到了无所不用其极的程度。（3）制度原因。主要指我国不承认无罪推定原则，不承认沉默权，没有非法证据排除规则，缺失侦押分离、人身检查、律师在场、警察作证等相关制度。（4）实践原因。主要指司法投入不足，侦查技术水平低下，普遍存在“无供不定案”以及对刑讯逼供处罚不力等。[4]还有的学者认为，刑讯逼供的成因有主观方面也有客观方面，具体包括：（1）主观唯心主义思想作怪。（2）办案急功近利、偷工减料思想作怪。（3）有罪推定残余思想作怪。（4）侥幸心理作怪。（5）应有的职业道德缺失。（6）业务素质没有完全达标。（7）侦查技术手段不完善。（8）刑事证据立法不完善。（9）刑事审判公开程度不够。（10）查处司法人员刑讯逼供力度不够。[5]另外，也有学者认为刑讯逼供的成因包括立法方面、司法理念方面和侦查讯问规则不够健全等方面。[6]但是，无论如何，沉默权制度的缺失不是刑讯逼供产生的唯一原因。因此，即使沉默权入法，也不能从根本上解决刑讯逼供的存在。而且，从我国目前立法实践看，《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法收集证据”；我国《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条还规定，“致人伤残、死亡的”，依照本法第234条规定的“故意伤害罪”、第232条规定的“故意杀人罪”定罪从重处罚。而事实上，即便是如此严厉的处罚，也没有出现所期望的“零刑讯逼供”的局面。因此，“法有明文禁止而不被严格执行，并非法律自身的缺陷”[7]。在目前我国严重暴力性犯罪和新型犯罪频发的状况下，侦查人员为了打击犯罪，通过正常合法途径无法满足破案需要时，他们仍然会自觉不自觉地采用其他手段迫使犯罪嫌疑人提供案件线索。由此不难看出，沉默权入法与遏制刑讯逼供之间没有必然的联系。

（二）沉默权在一定程度上会侵犯被害人的合法权益

毋庸置疑，惩罚犯罪和保障人权是现代刑事诉讼中的两项基本价值追求，但也正因如此，刑事诉讼中人权保障的对象往往仅被理解为犯罪嫌疑人，这显然有失偏颇。刑事诉讼中人权保障的对象不仅包括犯罪嫌疑人，也包括被害人，而且刑事诉讼的主要目的就是保障被害人的合法权益不受非法侵害，刑事诉讼过程中的各项活动自然应将被害人的权益保护纳入自己保障的范围，只是这种保护是通过诉讼活动的设立和运行自然实现的，不是诉讼活动直接作用于被害人的结果而已。因此，法律在确立各项制度时必须兼顾人权保障的全部内容。沉默权，是指“犯罪嫌疑人面对刑事强迫讯问享有沉默不语的权利，而且这种权利在讯问前应当得到司法机关的明确告知，否则其供述不能作为有效证据使用，应当作为非法证据予以排除。”[8]赋予犯罪嫌疑人沉默权，就等于赋予了犯罪嫌疑人对抗司法机关打击犯罪的权利，势必会助长犯罪嫌疑人同侦查人员进行较量的心理，也会成为真正犯罪者逃避法律的“保护伞”，使被害人的合法权益得不到法律救济。而法律面前人人平等，不仅是我国公民的一项宪法性权利，而且宪法还将其作为一项基本法律制度来体现立法追求的目的。所以，在权利保障方面，犯罪嫌疑人和被害人应处于同等地位，不能因为犯罪嫌疑人处于被法律追究的地位，其面对拥有强权的侦查机关属于弱权群体，就夸大对其权利保护的关注，而忽略对被害人的权利保护。否则，不仅会造成被害人及其家属、亲友对法律的不满，也会引起社会公众对法律公正性的质疑。同时，上访和信访案件将会大量增多，尤其在当前社会基本矛盾凸显时期，会进一步增加社会不稳定因素。

（三）沉默权在一定程度上会恶化社会治安形势

现阶段，如果沉默权入法会在一定程度上恶化社会治安形势，并非危言耸听。目前，我国犯罪形势不容乐观。改革开放以来，大量诱发、滋生犯罪的社会消极因素的存在导致我国的犯罪率始终居高不下，并呈增长趋势。单就犯罪数量而言，20世纪90年代较之80年代犯罪率成倍增长，80年代发案最多的一年（1981年）为89万件，到了1991年增加到236万件；在提高立案标准之后，1992年立案158万件，1993年161万件，1998年达到198万件，还有323万件治安案件，这些90年代的数据还不包括检察机关立案的数量。[9]进入21世纪，犯罪数量虽然不像前期大幅度的增幅，却始终在高位运行。从公安机关的统计数据看，2001年至2007年全国刑事案件立案总数分别为：445万余起，433万余起，439万余起，471万余起，464万余起，465万余起，474.6万起;[10]另据人民法院的统计数据，2003年至2006年全国地方各级人民法院审结一审刑事案件数分别为：735535件，644248件，683997，701379件；判处被告人数分别为：933967人，767951人，844717人，889042人。[11]。而且在今后一个时期，各种刺激犯罪的因素仍然存在，比如“三农问题”、贫富差距拉大问题、民族矛盾问题，等等。而与我国高犯罪率形成鲜明对照的是刑事司法资源的匮乏，诸如办案经费不足、办案装备落后、交通工具短缺、侦查技术落后等。在这种情况下，如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，必然会给公安、司法人员侦破案件带来巨大阻碍。尤其对于一些没有传统意义的犯罪现场，没有传统意义被害人的犯罪案件，侦查机关侦破案件就缺少了两条重要的获取犯罪证据的途径，犯罪嫌疑人的口供就显得更为重要。如果犯罪嫌疑人保持沉默，就有可能使案件成为悬案，进而为社会治安留下隐患。所以，尽管根据沉默权的原有之义，沉默权是国家赋予公民在刑事诉讼中享有的一项基本权利，是公民生存权和发展权的一部分，体现了在刑事诉讼中的主观自治。但是，如果强调以人的自由、自愿来对抗维护社会稳定的强制力量，在司法实践中对国家安全、秩序必然带来很多不利的影响，加剧人的自由与国家安全的冲突，导致社会治安的恶化[12]。为此，沉默权应否入法的问题，必须客观、全面评估我国当前的犯罪形势，避免立法改革的超前，影响打击犯罪。

四、结语

法律的修善既要符合我国本土的司法实践，也要具有一定的前瞻性。符合本土司法实践不是固步自封，前瞻也不能脱离实际太远。既要有效惩罚犯罪，也要注重保障人权，正确履行法律监督职责，实现诉讼价值的平衡。一如沉默权入法问题，尽管从理论上讲，有利于提高我国人权保障的程度和执法水平，有利于实现司法公正和刑事诉讼目的，而沉默权的确立，却在一定程度上脱离了我国目前的司法实际，其消极的负效应会超过其积极的正效应。其实，是否确立沉默权制度实际是在刑事司法中，当个人权利与国家权力发生冲突时的一种价值选择。但是，无论如何，保障犯罪嫌疑人权利不应以牺牲整体社会利益为代价，沉默权入法应当缓行。

张秋波，单位为中国人民武装警察部队学院。

【注释】

[1]宋英挥：《不必自我归罪原则与如实供述的义务》，载《法学研究》，1998年第5期。

[2]王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社，1995年版，第399—426页。

[3]谢佑平、万毅：《关于刑讯逼供的理性思考》，载于《刑事诉讼法理论与实践》（1999年卷），上海社会科学原出版社，2000年版，第307—311页。

[4]樊崇义：《第六题·侦查》，载于《刑事诉讼法实施研究》，中国法制出版社2000版，第135—140页。

[5]傅宽芝：《刑讯逼供存在的原因及对策研究》，载于《刑事诉讼法理论与实践》（1999年卷），上海社会科学原出版社，2000年版，第335—359页。

[6]靳学仁著：《刑讯逼供研究》，中检察出版社，2007年版，第87—138页。

[7]周中政、林国徐：《沉默权制度应当缓刑》，载于陈光中主编的《沉默权制度研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第297页。

[8]孙山：《沉默权及其评价与本土化探究》，载于陈光中主编的《沉默权制度研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第74页。

[9]林敏华：《沉默权制度在中国现阶段应当缓刑》，载于《法制与社会》，2011年第5期。

[10]公安部新闻发布会通报公安机关全警动员全力抗击雨雪灾害和2007年全国社会治安形势【EB/OL】.公安部官方网站.http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1432/n1522/1425 29.html.

[11]胡云腾：《30年刑事案件数据对比分析》，载于《法制资讯》，2008年第3期。

[12]周中政、林国徐：《沉默权制度应当缓刑》，载于陈光中主编的《沉默权制度研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第293页。