法律与文学都以人为本，关心人的需求。法律所要面对处理的人类事务，如罪与罚、人与人之间的冲突、复仇、欲望等，都是文学特别关注的；法律事务本身也是文学关注的焦点，从古至今，不论中外，公案、官司、法律实践，都是文学艺术作品中极常见的内容。因而，詹姆斯·怀特在《法律想象》中认为：“文学名著为法律的各种人文价值提供了最好的伦理描述。”在他看来，文学名著是发现法律价值、意义的媒介，阅读文学经典著作，有助于提升法律研究者或从业者的人文素质，提升其对法律的本质的了解与体会。文学评论家李敬泽在一篇文章里这么说过：“法律或许是坚硬的，但执掌法律的人或许需要一点柔软，以柔软、敏感的心去领会人性和生活的丰富、复杂。在这方面，文学未尝不可以成为法律人的重要的思想资源。”[1]相对于法律所面对的比较单一的对象和环境，文学所关注的对象更加丰富而复杂，既可能是法律的，同时也包含着更广阔的社会、历史、文化、心理等多种因素，法律研究者或从业者能够从文学中获得更宽广的视野，从而对关注对象能有更本质的了解和判断。

包办婚姻的解体和婚姻自由的兴起，不过是近百年来的事情，因为它们的对象都是人，所以文学和法律都十分关注。

婚姻自由也是文学家所关注的焦点，文学史家唐弢所撰的《中国现代文学史简编》中，曾提到两部作品，他是从文学的角度这么评价的：“从鲁迅的小说《伤逝》[2]描写子君、涓生这一对城市知识青年为自由结合进行斗争而失败，到《小二黑结婚》[3]中农村男女青年争取婚姻自主获得胜利，可以看出中国革命在二十多年间所迈出的巨大步伐。”[4]下面即以这两部作品为例，试从现实、文学、法律几个角度来分析研究一下近代以来的婚姻自由问题。

《伤逝》与《小二黑结婚》这两部小说，有着相同的题材，都是以青年人追求自由恋爱、自由婚姻入题，并且同样都遭遇到来自家庭和社会各方面的障碍。所不同的是：前者写于五四运动退潮之后的1925年，后者写于抗日战争爆发后的1943年；前者写的是城市中的知识青年，后者写的是农村中的农民青年。两部小说的结局也不相同：前者以二人的分手，女主人公的死亡为结局；后者则是两人“从此过上了幸福的生活”。不过，后者还有一个现实版的、复杂的，甚至有点残酷的结局。

一

鲁迅是旧文学的讨伐者和掘墓人，新文学的开创者和实践者。鲁迅对于女性、婚姻、家庭，非常关注，写下了《我之节烈观》、《我们现在怎样做父亲》、《娜拉走后怎样》、《论雷峰塔的倒掉》、《灯下漫笔》等许多著名杂文，猛烈地攻击腐朽的名教、吃人的礼法；鼓吹个性解放，男女平等；宣传家庭革命，号召青年走出家庭的樊笼，推翻吃人的筵宴，消灭“想做奴隶而不得的时代”和“暂时做稳了奴隶的时代”，创造“中国历史上未曾有过的第三样时代”。[5] 1925年10月，鲁迅写下了《伤逝》这样一篇风格迥异，文笔缠绵，文辞优美的悼亡小说。故事很简单：男青年涓生与女青年子君自由恋爱，遭家庭反对，但二人毅然、决然“同居”，又因生活困顿，子君被父亲接回，不久去世，留下涓生，用“唱歌一般的哭声，给子君送葬，葬在遗忘中”。[6]—这是一曲中国早期自由婚姻的悲歌。

历史的转型：婚姻自由的兴起与其所需的经济基础

包办婚姻是传统中国的一种基本的婚姻制度，一种事实上的法律。[7]在生产力不发达，信息交流困难的条件下，人们为了繁衍后代，获取更多的自然资源与社会资源，在特定的历史阶段，包办婚姻有其历史合理性。[8]随着社会的发展和变迁，恋爱自由、婚姻自主的观念，在近代中国开始兴起。它的兴起有以下几个原因：一是社会生产力水平的提高，交通通讯工具的改善，让人们的生活条件得到改善、寿命得到延长，使得人们有更多的时间来发展身体与心智。[9]二是近代大都市的兴起，交通通讯工具的改善，为新的婚恋观念的生成与发展，提供了重要的交流平台与物质基础。工商业高度发展的城市，需要大量的从业人员，这些来自异乡的青年男女便有更多的机会互相认识、交往。包办婚姻对他们来说，成了一种束缚。[10]三是婚姻自由和近代中国的思想解放运动是紧密联系在一起的。自鸦片战争以来，西方列强对中国进行剥削和殖民，同时也给封闭的中央帝国带来了新思想、新学说。因此，婚姻自由又是与个性解放、强国强种、启蒙救亡等标签紧紧相连的。《伤逝》这部小说所反映的，就是这么一个时代的侧影。当时正值五四运动退潮后的1925年前后，中国正处于军阀混战、各自为政的状态。执政者对于思想领域的钳制相对宽松，各种新思想、新学说，如雨后春笋，层出不穷。

小说中的涓生是个青年知识分子，从外地（多是从破败凋敝的农村）来到大城市北京。[11]他居无定所，暂时吃住在会馆里，在某个局子谋得一份抄写公文和信件差事。他的薪水应该还不算少，但是，涓生并不满意。他觉得“局里的生活，原如鸟贩子手里的禽鸟一般，仅有一点小米维系残生”。[12]由于他懂一点外文，便业余做一些翻译工作，以贴补生活。涓生和子君都关注新思想、新观念，经常在一起“谈家庭专制，谈打破旧习惯，谈男女平等，谈伊孛生（即易卜生—笔者），谈雪莱”。[13]子君是寄住在叔叔家里的。她受过一定的教育，能和涓生进行良好的交流、沟通。她接受过新思想的熏染，和许多现代知识女性一样，喜欢追求时尚，穿着“高底尖”的皮鞋。她与涓生的交往，遭到胞叔和父亲的反对。对此，子君表现出了前所未有的决绝与果断。她说：“我是我自己的，他们谁也没有干涉我的权利﹗”[14]然后，他们“同居”[15]了。涓生搬出了会馆，在吉兆胡同找了一处安身之地，子君当起了家庭主妇。相爱的人加上一处可供栖身之处，就成了家。

子君与家里闹翻，涓生也与朋友断绝了往来；二人世界，也算其乐融融。然而，好景不长，打击还是不期而至了：涓生被局里解聘，原因是雪花膏[16]（妓女绰号）是局长儿子的赌友，“谣言”传到局长大人耳中。以“道德卫士”自居的局长，愤然令涓生离职。而后，涓生求职无门，所译作品又屡遭搪塞，翻译这条路也没了着落。于是，他们的生活便日渐拮据了：小狗阿随被送至郊区，家里养的小油鸡也成了下饭菜。他们的日子，几至上顿不接下顿了。两个生活困顿的青年男女，未免日久生隙。起先还都沉默着，还有勉强的笑容；最后，子君终于被父亲接回而离开了涓生，不久便病逝了。他们的恋爱与婚姻也就此结束。

“人必生活着，爱才有所附丽。”[17]小说中，鲁迅如是说。涓生、子君两个人的家庭生活，最初完全可以由涓生一个人的收入来维持。因此，从现状看，二人是具备结婚的经济条件的。然而，潜在的经济风险是：由于家庭的维持全部要依靠涓生一个人，只要涓生的工作出点状况，他们的家庭就会陷入经济危机中。而问题就偏偏出在这个薄弱环节上，当涓生因为雪花膏的谣言而失去了工作时，他们的婚姻也已无力再维系下去。在很多故事中，我们都能看到这样的情节：当一个家庭陷入了经济危机的时候，女主人公会从嫁奁中拿出戒指或者配饰等陪嫁品，让男主人公送到当铺去换取一些生活费用，以渡过难关。由于涓生和子君的婚姻是不被家族祝福的，所以子君并没有嫁妆。从小说中，我们甚至可以得出这样的结论：如果没有稳定的经济基础和生活来源，所谓的恋爱自由、婚姻自主，都是无所附丽的。

仅仅是经济问题吗？

恩格斯曾经说过：婚姻作为家庭的基础，作为男女性交关系的实现及限制的形式，作为人口生产的方式，归根到底是由生产和交换关系即经济基础决定的。[18]在原始社会，身体强壮、雄性特征明显的雄性往往能占有更多的主导权。随着社会发展，这些初级的、外在的判断逐渐被家庭条件、权力、经济状况等替代。[19]到了近代，为保障社会的平等，大多数的国家，都实行一夫一妻的制度。鲁迅在《伤逝》这部小说里所关注的，不仅是自由婚姻问题，同时也关注着女性解放的问题。鲁迅在《娜拉走后怎样》一文中就曾预言过：如果没有经济上的独立，“娜拉或者也实在只有两条路：不是堕落，就是回来。”[20]经济问题在女性解放中显得尤为重要。因而，鲁迅又说：“所以为娜拉计，钱，—高雅的说罢，就是经济，是最要紧的了。自由固不是钱所能买到的，但能够为钱而卖掉。”[21]在这个意义上，“五四”以来所提倡的个性解放也好，自由平等也好，如果没有经济上的独立，就都是奢谈。

涓生、子君婚姻困境的根源，究竟是什么？初初看来，如上所述，是经济的因素。但仔细分析，仅仅经济因素还不足以解释他们真正的困境。涓生与子君是相爱的，并具备法律所要求的结婚条件，这是没有疑问的。自由恋爱，自主结婚，是当时有识之士的共识；一夫一妻，婚姻自由是受法律保护的，这也是没有问题的。那么，假如涓生与子君的经济状况足够好，可以自给自足，问题是不是就可以解决了呢？这需要从更深层次上来进行分析。

中国传统的包办婚姻，是在民间的基础上自发形成的，通过媒妁之言，父母之命达成的婚姻契约，具有法律效力。[22]婚姻作为一种社会行为，受家庭影响最大。从传统角度上看，涓生、子君的婚姻既无父母之命、媒妁之言，他们的婚姻在传统的社会习俗与社会实践中是不受保护的，而且是与包办婚姻的传统背道而驰的，子君的行为在传统习俗中属于私奔行为。涓生与子君所遭遇的第一重障碍，是来自家庭的（当然，当子君抛弃了这一切之后，家庭就不再成为障碍）。其次，社会习惯与习俗，并不会因为某项法律的颁行而立刻失去效力。我们不能奢望良好的制度设计就能改变一切痼疾，社会习俗仍然还会按照其固定的轨道作惯性的运动，并且在某些时候显示出其偏执和顽强的一面来。

我们应该看到，新一代青年在婚姻自由问题上掌握着话语权，并以法律的形式使其得以合法化：1912年3月，由唐绍仪、蔡元培、宋教仁发起成立的社会改良会曾提出36条社会改良原则，其中就包括不狎妓、不置婢妾、提倡废止早婚、提倡自由结婚、承认离婚之自由、承认再婚之自由等。[23]五四运动前后，关于妇女解放与婚姻家庭制度改革的探索，更是进入到一个高潮。鲁迅、李大钊、陈独秀、胡适等当时大部分新知识分子，都参与到了这一浪潮之中。许多青年知识分子，以自己的行动，冲破封建婚俗的束缚，去追求个人幸福和社会进步。立法的进程虽然滞后于社会舆情和社会思潮的发展，然而，也还是在不断地发展着的：1926年1月中国国民党第二次全国代表大会通过的《妇女运动决议》就规定了，要根据结婚、离婚自由的原则，制定婚姻法；反对多妻制和童养媳。[24] 1931年1月，南京国民政府公布的《民法亲属编施行法》规定，应由男女当事人自行订定婚约。实际上，这是一部既有相当程度的改良，同时又包含有封建残余的法律。[25]由此，从思想领域到法律领域，婚姻自主终于得到了认可。

但是，强大的习俗力量和思维习惯，仍然是套在新式婚姻上的“紧箍咒”；在社会实践领域，婚姻自由仍是艰难的。小说中，在抱残守缺的父亲看来，子君与涓生的结合有悖于“媒妁之言，父母之命”的古法，而子君的决然出走（在传统道德的层面就是私奔），更是对父亲权威的挑战。他们父女二人的决裂，可以看作是新思想与旧道德的决裂，新青年与旧家庭的决裂。先行者的困境在于：他们是历史中的人，生活在历史之中，他们的行为超前，乃至背道而驰，一般总是得不到社会的宽容和理解。

涓生与子君的第二个障碍，仍然来自法律制度与社会文化的冲突。传统向现代转型的过程，是何其艰难；现实与法律之间，往往存在着巨大的罅隙。法律的现代化并不意味着人的意识、思维习惯，就现代化了；而社会习俗等习惯性力量，更是一种巨大的阻碍。从这个意义上来讲，相关的立法只是让包办婚姻不再成为“文字上的法律”，却无法捍动苏力所提到的它在古代社会中“事实上法律”的地位。[26]何况，法律现代化，是否就意味着法律精神的现代化呢？这也是一个问题。比如，在对待纳妾这一社会顽疾时，由于法律精神的欠缺，法律的制定就显得模棱两可，暖昧难辨，甚至放任自流而使之合法化。[27]这显然是与男女平等、一夫一妻制的精神背道而驰的。

中国是一个人情社会，人人都生活在一个巨大的社会网络中。涓生与子君的自由结合，使他们离开了社会的网络，首先是家庭，其次是朋友—“我也陆续和几个自以为忠告，其实是替我胆怯，或者竟是嫉妒的朋友绝了交”。[28]良好的制度设计未能帮助二人摆脱来自旧习的压迫；更为莫名奇妙的是，“那雪花膏（妓女）便是局长儿子的赌友，一定要去添些谣言，设法报告的”[29]—这是涓生的可靠的预料。也就是说，某局长把涓生解聘的惟一可能的原因，竟是来自儿子的赌友的谣言。这一方面可以见出局长行为之荒唐，但这恰恰是旧习的顽固之处。因为首先在某局长看来，涓生的行为有悖人伦，是要受到惩罚的；而他的解聘涓生，正是代替社会给涓生以惩罚。其结果是，涓生与子君不幸陷入了鲁迅所说的“无物之阵”—无所不在的，却又不知其所在的强大的力量。强大的法律面对这柔软的“无物之阵”显得是如此尴尬。这是很值得我们认真思索的。因此，鲁迅说，女性解放“决不是几个女人取得经济权所能救的”；[30]而婚姻自由，也决不是有了经济上的自主、法律上的认可，就可以完成的。

有一点需要注意的是：在具体的社会实践领域，作为一种社会习俗，包办婚姻的核心是“媒妁之言，父母之命”，这并不必然就是非法的，违背社会发展的。它有时是一种仪式，和一种达成婚姻的形式，这也是其能够长期存在的基础，甚至在当今社会生活中，也并没有完全绝迹。只有当它与婚姻自由原则，与法律产生严重对抗时，才会失去其存在的合理性和合法性。“自由恋爱—父母认可—法律登记”至今仍是一种隐含的婚姻模式，“媒妁之言”被更为广泛的媒介信息、交流平台所替代，恋爱得以自由，“父母之命”至多只是在仪式的层面运转，而难以改变婚姻自由的实质。而《伤逝》所描述的，则是“婚姻自由”与“包办婚姻”的一种整体性的对抗，是从更广泛的社会进化与时代变迁的角度，展现的是二者之间的对抗性悲剧。这是一种不可调解的对抗，因而也是一种不可避免的悲剧。

二

《伤逝》是早期自由婚姻的一曲悲歌，但鲁迅所着眼的是从绝望中看到希望，从虚无中看到实在，这和他所提倡的“韧性的战斗”是一致的。仅仅过去十多年后的20世纪40年代初，著名作家赵树理也写了一个有关婚姻自由的小说，名为《小二黑结婚》。作品主要写了1942年，在山西某抗日根据地的一个小山村里，青抗先队长小二黑与同村姑娘于小芹相爱，却遭到双方父母反对的故事。二黑的父亲二诸葛私下里给二黑收了个童养媳，小芹的母亲三仙姑贪财，逼迫小芹嫁给旧军人吴广荣做续弦。而混进村委会的地痞金旺，则早已对小芹垂涎三尺，屡屡骚扰，被拒绝后，对小芹怀恨在心。一天夜里，正当二黑和小芹商量终身大事的时候，金旺借机陷害。幸得区长主持正义，逮捕了欺压百姓的金旺，批准了小二黑和于小芹的婚姻。有情人终成眷属。

和《伤逝》主人公涓生与子君的自由恋爱相比较，小二黑和小芹的自由恋爱，同样遭到家庭的反对，并且还有来自乡村恶势力挟裹基层行政力量而来的压迫，为什么结局却完全不同呢？

从理念到制度

中国共产党在广大农村实行“耕者有其田”的土地政策，实现了千百年来广大农民的愿望，使他们摆脱了封建统治阶级的剥削。土地所有权的平等为经济地位的平等打下了很好的基础。随着中国共产党政权的深入，自由恋爱、婚姻自主等新名词，也随之在乡村中流传开来。早在1923年8月，中共三大就在《妇女运动决议案》中提出“打破奴隶女子的旧礼教”和“结婚离婚自由”等口号。[31] 1923年8月，中国社会主义青年团第二次代表大会提出“反对畜婢，反对买卖人口，反对纳妾及重婚，反对童养媳的恶俗”等口号。[32]在1931年12月，颁行的《中华苏维埃共和国婚姻条例》就规定：确定男女婚姻以自由为原则，废除一切封建的包办、强迫和买卖的婚姻制度，禁止童养媳。实行一夫一妻，禁止一夫多妻。[33] 1939年3月3日《中央妇委关于目前妇女运动的方针和任务的指示信》中规定，目前妇女运动的基本任务为：动员与组织更广大的妇女参加抗战建国各方面的工作，以便坚持抗战到底与争取最后胜利。抗战建国的大业，假使没有占人口半数的妇女积极参加，要获得成功是不可能的。[34]男女平等、婚姻自由，在中共方面不但是一种现代治理理念，更有其长远的政治考量和军事目的。同时，借助严密的行政组织和强大的行政力量，“妇联会”、“青年会”、“妇救会”等各种组织，在乡村一级纷纷成立，[35]婚姻自由的主张，从理论到实践都得到了行政力量的支持和推行。可以说，这正是小二黑和小芹最后终于能够自主解决其婚姻问题的政治保证与法律保证。

冰冻三尺，非一日之寒。同样，中共在推行婚姻自由的过程中必然也会遭遇到来自旧传统、旧思维、旧势力的阻碍。包办婚姻、养童养媳、买卖婚姻等陈规陋习，并没有因为新法令的颁行而消失；已沿袭千年的“父母之命”、“媒妁之言”的包办买卖婚姻恶习，在中国广大乡村中，仍然有其影响。

小二黑与小芹的婚姻，首先遭遇到来自家庭的阻挠。小二黑的父亲二诸葛，原来叫刘修德，“抬脚动手都要论一论阴阳八卦，看一看黄道黑道”；小芹的母亲三仙姑呢，则是“每到初一十五都要顶着红布摇摇摆摆装扮天神”，还老来俏，涂脂抹粉，脸上就像“驴粪蛋上下上了霜”。[36]二诸葛和三仙姑都反对小二黑与小芹的自由恋爱。二诸葛说小二黑与小芹生辰不对，是火金相克。他还收养了一个逃难的小女孩，给小二黑做童养媳。而根据地的法律，是明令禁止收养童养媳的。三仙姑贪图钱财，收下了聘礼，要小芹去给人家当续弦。当遭到小芹抵制后，她就装神弄鬼，说什么“前世姻缘由天定，不顺天意活不成”之类的胡话。没有得到当事人的同意，无异于买卖婚姻。这同样是当时法律所禁止的。

这是赵树理的叙述策略，他首先从人物形象、性格和能力上，把二诸葛和三仙姑描述成封建的、愚昧的、而且是不会理家的乡村中的落后分子。解构了二诸葛、三仙姑作为父母的权威—比如：他们对儿女婚事的安排，对家庭重大事情的调解，就显得无足轻重。其次，收养童养媳、买卖婚姻情节的设置，则为后文做了铺垫，使他们二人面临着承担法律责任的风险。因此，具有行政、司法双重权威的区长，先是从法律的角度给二诸葛来了个下马威，使他不敢再胡搅蛮缠。这一点，同样也适用于三仙姑。

区长问：“你给刘二黑（即小二黑—笔者）收了童养媳？”（二诸葛）答：“是﹗”问：“今年几岁了？”答：“属猴的，十二岁了。”区长说：“女不过十五岁不能订婚，把人家退回娘家去，刘二黑已经跟小芹订婚了﹗”二诸葛说：“她只有个爹，也不知道逃难逃到哪里去了，退也没处退。女不过十五不能订婚，那不过是官家规定，其实乡间七八岁订婚的多着哩。请区长恩典恩典就过去了……”区长说：“凡是不合法的订婚，只要有一方面不愿意都得退﹗”二诸葛说：“我这是两家情愿。”区长问小二黑：“刘二黑﹗你愿意不愿意？”小二黑说：“不愿意﹗”二诸葛的脾气又上来了，瞪了小二黑一眼道：“由你啦？”区长道：“给他订婚不由他，难道由你啦？老汉﹗如今是婚姻自主，由不得你了﹗你家养的那个小姑娘，要真是没有娘家，就算成你的闺女好了。”二诸葛道：“那也可以，不过还得请区长恩典恩典，不能教他跟于福闺女订婚。”区长说：“这你就管不着了﹗”二诸葛发急道：“千万请区长恩典恩典﹗命相不对，这是一辈子的事﹗”又向小二黑道：“二黑﹗你不要糊涂了﹗这是你一辈子的事﹗”区长道：“老汉﹗你不要糊涂了：强逼着你十九岁的孩子娶上个十二岁的小姑娘，恐怕要生一辈子气﹗我不过是劝一劝你，其实只要人家两个愿意，你愿意不愿意那不相干。回去吧﹗童养媳没处退就算成你的闺女﹗”[37]

这是一段经典的文学对白，也是一个精彩的法律调解和裁决案例，其中透露了大量值得研究的信息。区长在其中身兼行政、司法双重权威。他的调解与裁决，能够晓之以理，动之以法，在情理法三者中，取得了很好的平衡。他的调解技巧也很高超，有张有弛，尺度把握准确，法律适用得当，实现了法律效力的最大化。同时，二诸葛的话语里，也部分地反映了乡村的一些现实，如童养媳现象，在乡村仍然存在着影响，如“官家”和民间、法律和社会实践之间，仍然存在着两张皮的问题等等。

小说还设置了另一个障碍—金旺。抗战初年，他曾和本家兄弟兴旺，给一支溃兵当过内线，做过一些引路绑票，讲价赎人的罪恶勾当。在八路军打垮溃兵与土匪之后，两人摇身一变，兴旺成了武委会主任，兴旺则当上了村政委员。县府派来的村长不管事，金旺和兴旺就把持着村政，横行霸道。村民们敢怒而不敢言。金旺是有妇之夫，却对小芹垂涎已久，经常骚扰小芹。在遭到小芹拒绝与斥责之后，他不禁妒火中烧而怀恨在心。金旺既是乡村旧秩序的统治者，却又把持着新政权，因而，便对小二黑和小芹的婚姻，构成了最大的威胁。金旺利用手中的权力，给他们两人开斗争会，结果反倒碰了一鼻子灰。小二黑和小芹在土窑里商量对策，金旺借机把二人捉起来，以通奸论罪。幸而有村长出来阻挠，二人才被送到了上一级组织—区政府。在这个事件中，中共这种把政权从乡村开始建立的政治策略，起了很大的作用。本来，在传统乡村世界里，这类事情，往往仅需通过家族、乡绅出面参与，就可以作出裁决的。

父母的反对，村干部的干扰，使得小二黑和小芹的婚姻陷入了困境。乡村一级基层政权，对此似乎无力作出最终的裁决。于是，他们只得把矛盾上交，把当事人送到了区公所—更高一级的政权机构，大概相当于现在的乡镇。在小说中，区长既是行政长官，又是司法权威，小二黑和小芹的婚姻难题在这里终于得到了解决，养童养媳问题、买卖婚姻问题，也同时得到了化解。在强大的行政、司法双重压力下，封建落后的观念与陋习终于一败涂地。而金旺、兴旺二人的罪行，在上级行政、司法的干预下，也得到了清算。从故事结局上来看，冤屈得以洗刷，正义得到了伸张。在当时的社会、法律背景下，这应该是一次完美的行政司法裁判。而现实生活却要复杂得多，也残酷得多。历史比想象更丰富，现实比小说更复杂。隐藏在小说背后的真实故事，总会令人深长思之，唏嘘不已。

现实、小说、法律的罅隙

1942年，毛泽东《在延安文艺座谈会上的讲话》发表以后，赵树理积极响应号召，深入农村，决心用手中的笔，反映人民群众的喜怒哀乐，写出人民群众喜闻乐见的好作品来。1943年4月，他到左权县进行调研。[38]一天，房东家来了个亲戚，满脸愁容。经赵树理了解，房东亲戚的侄儿、民兵队长—岳冬至，被村干部和村秘书以“乱搞男女关系”为名，进行批斗，次日早上被发现吊死在了牛棚里。死者的遗体虽然吊在牛棚上，可腿还半跪在一堆牛粪上。村干部说他是自杀的。而房东亲戚则认定，岳冬至是被谋杀的，故而前来告状。据说，岳冬至与村里的姑娘智英祥相好，而村干部和村秘书也都垂涎智英祥的姿色。他们常常在智英祥跟前胡搅蛮缠，无理取闹。遭到智英祥严词拒绝后，两人怀恨在心，并迁怒于岳冬至而把他害死了。赵树理也觉得事情很可疑。他打听到，在一次反扫荡中，岳冬至曾击毙过两名日军，被抗日政府授予了“特等射手”称号，是一位有名的“抗日英雄”。

于是，赵树理和老乡一起，到县司法、公安部门报了案，并协助公安部门进行调查。最后，案情真相大白，原来，杀害岳冬至的凶手，正是那两个村干部。当年的判决书上写到：“查该史虎山与岳冬至因争风嫖娼（指岳冬至与史虎山两人同时喜欢上智英贤—笔者）结下仇恨，此次踢死岳冬至本应偿命。惟以踢死岳冬至之原因是初而殴打，继而不防一脚踢死。并非立意要致岳冬至于死。且该犯年未满18周岁，尚未成年，依法应减轻，故从宽处理免于判处死刑，以冀自新。王天保伤害他人身体应以伤害论罪，石献英、石羊锁滥用职权命令史虎山、王天保捆打岳冬至应以渎职论罪。”[39]

冤屈得到了昭雪，凶手得到了惩罚，正义得到了伸张，但故事还在继续。

在后续的跟进调查中，群众的反应令赵树理大吃一惊：村里人认为，村干部和村秘书打死岳冬至固然触犯了法律，咎由自取。但岳冬至有了童养媳，智英祥定了娃娃亲，两人还要相好，败坏了乡间风气，教训教训他也是应该的。这是赵树理完全没有想到的：童养媳、娃娃亲这类婚姻习俗，是根据地法律明令禁止的，为什么在乡村，还被当作一种社会现实而被广泛承认，并被纳入到了乡村的道德体系当中呢？从这个原型素材中，我们可以看出，即使是在共产党政权深入的抗日根据地，多年的政治宣传并没有完全根除根除普通村民对于落后陈旧的社会习俗的认知。为了更好地宣传婚姻自由，破除农村中的陈规陋习，赵树理决定以这一案件为素材，创作一部反对封建包办买卖婚姻的小说。而可能出于政治宣传的考虑，赵树理改变了故事，并没有把矛头指向普通村民，而是把矛盾的焦点转移到少数“恶霸”的头上。因此，在《小二黑结婚》这部作品中，这个发生在现实生活中的悲剧，也被改造成了一出大团圆的喜剧。

抛开文学与原型的差别不说，《小二黑结婚》起码向读者展示了一点：法律在克服社会根深蒂固的陈规陋习中可以起到非常显著的作用。这不仅仅体现在立法方面，更多的是在执法方面。如果仅仅是前者，小二黑和小芹就不可能拥有幸福的结局，他们也会重蹈涓生与子君的覆辙。正是因为共产党政权用强大的行政手段去克服陈规陋习在社会中的影响，他们的婚姻自主权才得到了保障。

三

从《伤逝》到《小二黑结婚》，这两部作品反映出的是在不同政治社会背景下年轻人对包办婚姻制度的抗争以及主人公所遇到的不同结局。《伤逝》所着重表达的是，婚姻自由作为一种现代理念，在早期被人们选择时所必须付出的代价。在涓生与子君的生活环境中，婚姻自由虽然得到了法律的承认，但却迷失在无所不在的“无物之阵”中。《小二黑结婚》所展示的，是婚姻自由原则由早期的理念到形成制度的变迁过程。婚姻自由在共产党根据地地区，依靠严密的行政组织和层级的行政力量，成为了一种制度安排。小二黑与小芹对婚姻自由的追求，已经上升为对正当权利的追求，而不是像子君那样被视为对家庭的叛逆，甚至要承担道德的风险。同时，由于引入了行政司法裁决，小二黑与小芹的权利得到了最终的保证。《小二黑结婚》给予法律工作者的一个启迪就是，正确的行政司法干涉往往可以促进优良的价值观以及现代法制意识在社会中的渗透，即使它有悖于某些社会传统与习俗。

以上的结论也许有值得商榷之处。《小二黑结婚》的素材发生在遥远的抗战时期，当时中国共产党还没有夺得全国政权，不仅当时的政治目标不一样，法制概念也还是比较初级与淡薄的。这种法制理念对于经历了数十年法制建设的现代中国有没有指导意义？苏力在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，甚至就提出了截然相反的结论：在改革开放后的中国，现代或者西方的法律意识无法有效治理一些社会基层的矛盾，应该通过传统习惯与习俗去调解这些法律不该去干涉的矛盾。[40]

对于这个问题，笔者无意去给一个满意的答复。首先，法律与社会习俗的关系是一个极其深刻的命题，任何简单的结论必定是片面的，更何况这两部文学作品牵涉到两个不可比的历史时期。其次，文学作品本身就是虚构的，而作品的作者在组织素材的过程中又会加进自己主观的意识，通过这样的素材去给现实的法律问题下结论未免有些片面，虽然法律与文学这一学科本身就致力于这样的研究。本文只是希望通过分析这两部文学作品对于婚姻制度以及主人公命运的描述，提供一个新鲜的视角。文学虽然是虚构的，但它源于并高于生活，所以从文学素材中分析法律制度的变迁也有其重要的现实意义。《伤逝》与《小二黑结婚》也许有其时代局限性，但它们却栩栩如生地展示了法律（更确切地说是针对现有社会习俗的执法）如何在推动社会进步的过程中可以起到积极的作用。在当今中国，“文明执法”类似的概念已经成为不争的事实。笔者在此无意去宣扬任何与之不符的执法精神，只是想在此通过两部久远的文学作品，探讨一些永恒的或者超时代的法律价值。法律本身就承担着改造、塑造社会的使命，特别是在保障那些传统中没有的、近期新兴的权利时本应起到更重要的角色。在这种情况下，这些变革往往会遇到来自社会的阻力，包括舆论与陈旧观念方面的阻力。在当今中国，我们往往看到的情况是，法律往往不能成为推动社会进步的动力，反而受制于社会各种各样的舆论与观念。比如，在推行新政策以及维护新权利的过程中，执法人员往往缺乏挑战世俗观念的勇气。再比如，在许多司法审判案件中，社会舆论往往可以左右司法判决及其走向，司法人员关注的已经不再是案件本身的特征。在这一点上，他们也许可以学习一下《小二黑结婚》中的区长。

胡霁光，单位为中国政法大学比较法学研究院。

【注释】

[1]李敬泽：“文与法”，见《人民法院报》,2008年1月2日。

[2]小说《伤逝》所用版本，见《鲁迅小说全编》，人民文学出版社2006年出版。

[3]小说《小二黑结婚》所用版本，见《赵树理代表作：小二黑结婚》，华夏出版社2008年出版。

[4]唐弢：《中国现代文学史简编》，人民文学出版社2000年出版，第447页。

[5]同注4，第90页。

[6]鲁迅：《伤逝》，见《鲁迅小说全编》，第284页。

[7]苏立：《法律与文学—以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年6月出版，第99页。

[8]同注7，第97页。

[9]同注7，第107页。

[10]同注7，第108页。

[11]婚姻自由首先是在都市中的流动人员中产生，甚至有可能是在留学生群体中产生，有意者可以去考证。涓生是由外地来京求生，子君是寄居于亲戚家在京求学。

[12]同注2，第272页。

[13]易卜生的《玩偶之家》直指妇女解放，雪莱的作品自由奔放。意在说明小说主人公是新思潮的关注者和追随者。

[14]同注2，第266页。

[15]同注2，第264页，同居，是原文，小说中多次提及，但从头至尾未见结婚一词；在现代文学的语境中，“同居”一词一方面表示了对传统的反抗，另一方面也表达对现实的藐视；而婚姻，是与束缚、保守、屈服等相联系的。

[16]雪花膏原为一种美容品，在小说中被赋予了一种道德的贬义，意味着矫饰、不洁。

[17]同注2，第275页。

[18][德]马克思、恩格斯：《家庭私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，北京人民出版社1995年版，第234页。

[19]同注7，第100-104页。

[20]鲁迅：《娜拉走后怎样》，见《坟》，人民文学出版社2006年12月出版，第164页。

[21]同注20，第166页。

[22]同注7，第85-86页。

[23]载上海《民立报》,1912年3月29日，转引自张希坡：《中国婚姻立法史》，第74页。

[24]同注23，第86页。

[25]同注23，第85-95页

[26]同注7，第99页。

[27]同注23，第94页。

[28]同注2，第268页。

[29]同注2，第271页。

[30]同注20，第168页。

[31]同注23，第110页。

[32]同注23，第110页。

[33]同注23，第135页。

[34]同注23，第157页。

[35]杜兴：《小二黑之死》，载《国家历史》,2009年1月。

[36]赵树理：《小二黑结婚》，华夏出版社2008年10月出版，第14页。

[37]同注36，第22页。

[38]同注35。

[39]同注35。

[40]同注7，第371-383页。