摘要: 对基本义务适用何种审查标准取决于基本义务的宪法位阶。基本义务具有双重性：一为政治性，一为法律性。前者可称为前宪法性，与基本权利同源，构成国家成立、存在、运行和维系之根本，限制国家权力的任意与专断，维护人权，不可化约；后者指基本义务的技术与细节性规定可经由法律具体化，适用基本权利限制之法律保留予以审查。适用宽松与严格审查的判断标准应依据基本义务的捍卫基本权利之宪法功能，在适用比例原则禁止侵害过度的同时，兼顾体系正义，适用国家保护义务之禁止保护不足，回归基本义务的宪法位阶。
关键词: 基本义务 双重属性 宪法位阶 人权保障 体系正义
高度法律保留固然昭示了基本义务与基本权利合法侵害的差异，[1]但是，针对这一差异，在适用何种审查标准上又有两种不同的观点。一为宽松审查，一为严格审查。宽松审查认同基本义务的宪法位阶，认为其政治属性与“前理解”构成的“基本性”又使其与基本权利限制有所不同，[2]作为对公民基本权利的最强限制，其在审查过程中不可适用基本权利限制的严格审查标准。亦即虽然具体化基本义务的法律属于对基本权利的限制，但鉴于基本义务的宪法属性，需在具体化之后的法律与一般限制基本权利的法律之间划出界限，适用宽松审查。同样于基本义务宪法位阶的考量，严格审查认为须兼顾体系正义，维护基本权利的整体秩序。
一、基本义务的双重性
基本义务须接受司法审查的原因在于其双重性，[3]即一为政治性，一为法律性。所谓政治性，是指基本义务具有宪法位阶，与基本权利同源，共同构成对国家权力的限制，此即义务法定，意在排除行政权力的专断。所谓法律性，是指基本义务须经由法律具体化。那些被具体化的法律义务等同于对公民权利的侵害，且这一最强侵害在原理上等同于基本权利限制，故须适用基本权利限制之法律保留，运用比例原则审查系争义务法律，判断是否超越了宪法界限。基本义务之具有宪法位阶，是由以下事实决定的。
被制宪者“基本化”的某些人民作为义务，逻辑上与基本权是平行的，同处于宪法位阶，彼此的冲突只有“调和”的问题，而不能从特定基本权的角度，以基本义务当然构成对基本权的限制，认定其不得逾越的界限。基本义务在逻辑上与基本权平行，可从以下几方面得到证明：
1.学说史的考察。学说上，以税收义务为例，对于基本义务的性质有四种观点，即感情说、对价说、租税保险说和牺牲说。感情说是指基本义务是公民对国家保护而产生的感情而自愿服从。《清末宪法草案乙全本》评说：“义务者，依权利对国家保护而生之感情也。臣民赖国权保护，得享安全之幸福，断无违抗之情事。于是绝对服从之义务以生。此义务即臣民对国家当然之义务也。”[4]霍布斯认为，租税是对政府所行政务之交换的对价，此谓对价。孟德斯鸠认为，租税是人民因生命财产上受国家保护之利益所付之报酬，即租税保险说。克兰德认为，租税是国民对国家有绝对的服从义务即牺牲之金额，此谓强制赋金，又可成为牺牲说。[5]这些学说共同阐明一个原理，即基本义务是公民与国家之间的权利义务，是“对国家而享有此权利，对国家而负担此义务”，也是国家成立、存在、运行和维持的前提。如果说基本权利以消极方式构成国家权力的外在界限，要求国家不得侵犯，基本义务则以积极方式在支撑国家权力的同时，限制国家权力的专断，两者的共同属性是它们都发生于与国家与公民之间的关系中。
2.宪法史的考察。宪法史说明基本义务与基本权利同源，对税收和兵役义务的抵制是对财产权和人身权的捍卫。以最早的英国宪法和美国宪法为例，其产生无不是基于对苛重义务的厌恶与抵制。产生于封建土地制度上的英宪，封臣制度使得各级分封贵族负有对国王和上级封臣的金钱与人身义务，以满足国王的财政开支与征战需求，纳税和服兵役遂成为最早的宪法义务形式。然而，国王的贪得无厌和穷兵黩武极大地侵害了贵族们的财产与人身自由，腐败的司法加重了臣民的人身不安全。基于此，由僧侣、贵族、自由民组成的早期议会提出限制国王任意征税，不得招募军队，这一斗争演变为“无承诺禁止课税”，税收法定主义即由此而来，即不经过议会同意不得征税。同时提出了必须允许在议会中选派代表才交纳税收，即“不出代议士不纳税”。美国宪法的产生同样是基于对母国苛捐杂税的怨怼，他们多方论证英国议会没有殖民地的代表，其所通过的税收法律不具有正当性，不具有约束殖民地的力量。他们首先驳斥行政课税（executive taxation ）的正当性，认为不合宪、无效，应放弃或者撤销。借助柯克理论，认为行政课税“不符合臣民的宪法自由(to be incompatible with the “constitutional liberty of subject” )、违反自然公正(contrary to natural equity)、没有经过他们的同意课税(it placed taxes upon a subject without his own consent)”。[6]其次否决英国议会无权向殖民地征税，并将普通法作为反对依据。“立基于理性、正义和神法基础之上的普通法，禁止议会约束美国，因为殖民地在议会中没有代表”。[7]美国宪法没有直接规定税收义务，但宪法史和独立宣言都表明对税收义务的抵制是催生新大陆宪法的重要驱力。
3.思想史的考察。不同时期的思想家对义务的宪法性质做出了许多思考，集中体现为社会契约论，虽然不同时期思想家对于社会契约有不同的理解，但其共同之处是认为义务与自由、安全、政治权利联系在一起，旗帜鲜明地提出了义务法定思想，指出义务具有宪法界限。契约论认为，为了抵御外来侵略和制止相互侵害，确保公共和平和安全，人们相约成立政府。“我承认这个人或这个集体，并放弃为管理自己的权利，把它授予这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认它的一切行为。”[8]这个统一在一个人格中的一群人就称为国家、城邦、伟大的利维坦，用更尊敬的方式来说就是活的上帝的诞生，而承当这一人格的人就是主权者，拥有主权。通过假定自然状态，人们让渡自己的一部分权力成立政府，相互之间签订契约维护自己的安全，因而义务也是人们让渡出来的那部分个人权利。政府和个人之间签订契约，让渡权利的目的是为了政府运行权力维护公共福利和个体安全，确保自由。这是基本义务与基本权利同源最主要的思想依据。通过这一假定，可以看出，没有基本义务，契约无由成立，政府无法运行。基本义务与基本权利一起，共同构成政府存在的和基础，在将政府行为限制在保护人权的前提下，制约政府任意侵害个体基本权利。在此，基本义务体现了三方面的宪法品质：一是与政府签署契约的对价；二是政府存在的根基；三是对专断权力的限制。
霍布斯认为，义务是与个体安全联系在一起的概念，无论是纳税还是服兵役，其目的是使每一个人各安生计，因而是正义的，税收不过是个人因享受国家保护所负之债。“主权者向人民征收的税不过是公家给予保卫平民各安生业的带甲者的薪饷。鉴于每一个人由此得到的利益是得以安生……而生命则无分贫富一律珍视；所以贫者对于保卫他的生命的人所负的债便和富人所负于这种保卫者的相等”。[9]洛克认为义务是基于他自身加入某个国家的同意和默认。“任何人把本属自由的本身加入任何国家，他也就通过同一行为把本属自由的财产加入了这个国家，而只要这个国家继续存在，他本身和他的财产就一直受制于这个国家的统治和支配。”[10]他反复论证，“未经人民自己或其代表的同意，决不应该对人民的财产课税”。[11]“主张有权向人民的征课赋税而无需取得人民的那种同意，他就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。因为，如果另一个人可以有权取走我的东西，那么我还享有什么财产权呢？”[12]其中未经人民同意课税是对公民财产权侵犯的论述，是对税收义务宪法界限的肯定。[13]
孟德斯鸠认为义务和自由密不可分。赋税是交纳给自己的，是为了确保人民安全和快乐地享有所余财产，赋税轻重和自由互成比例。他的《论法的精神》一书设专章讨论赋税和自由的关系，名为“赋税、国库收入的多寡与自由的关系”。[14]“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产。”“大多数共和国可以增加赋税，因为国民相信赋税是交纳给自己的，因此愿意纳税。”“国民所享有的自由越多，便越可能征较重的赋税，国民所受的奴役越重，便越不能宽减赋税”。[15]孟德斯鸠特别指出行政者无权征税，而军队是为了防止压迫。“如果行政者有决定国家税收的权力，而不只限于表示同意而已的话，自由就不再存在了，因为这样的行政权力就在立法最重要的关键上成为立法性质的权力了。”“为防止行政权的压迫行为，交托给它的军队就应该是由老百姓组成的，并具有老百姓的精神”。[16]
在卢梭看来，义务构成社会契约存续的基石。《社会契约论》原名为《政治权利的原理》，探讨的是个人如何通过约定转让权利，组成政治体，享受政治权利(主权者的权力，指参与法律创制、管理国家与社会的权利)。他认为，义务既是社会公约赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力的表现，也构成对主权权力的界限。作为让渡出的权利，向国家贡献生命（兵役）和财产（赋税）的既是保护自己，也是对享受国家保护的回馈。“我们承认，每个人由于社会公约而转让出来的自己的一切的权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分；但是必须承认，唯有主权者才是这种重要性的裁判人。”[17]他在其后论证法律是公意的体现，而只有主权者才可以制定法律，这在实际上否认了行政机关设定义务的合法性，因为行政机关不可能是主权者的载体。“把我们和社会联结在一起的约定之所以成为义务，就只因为它们是相互的；并且它们的性质是这样的，即在履行这些约定时，人们不可能只是为别人效劳而不是同时也在为自己效劳。”[18]这意味着义务是约定的基础，是国家成立的根据，在为公共利益服务的同时惠及自身。“他们所献给国家的个人生命也不断地在受着国家的保护；并且当他们冒生命之险区捍卫国家的时候，这时他们所做的事不也就是把自己得之于国家的东西重新给国家吗？”[19]他认为，“社会契约之中个人方面会做出任何真正牺牲来的这种说法便是不真实的”。[20]这表明，卢梭不认同义务的牺牲说，而是坚持回馈说。卢梭承认主权权力的绝对性、神圣性和完全不可侵犯性，但认为不会超出、也不能超出公共约定的界限；并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。[21]这就是说，个体的让渡(义务)构成主权权力的基础，这一主权权力不得超出约定的目的，即每个人充分得享所余财富和自由。卢梭为基本义务的宪法位阶提供了有力论证，是义务宪法界限的强大思想基石。
4.文本史的考察。上述历史事实通过历次斗争反映在各国不同时期的宪法性文件中，义务的宪法规定是对专断王权的限制。追溯英国宪法，这些宪法性文件包括《大宪章》、《无承诺禁止课税法》、《权利请愿书》、《权利法案》。1215年的《大宪章》第2条规定：“任何伯爵、男爵或武士身故时，其继承人已达成年且欠有采地继承税者，应以交纳旧有之采地继承税而享受其遗产。”[22]1295年的《无承诺禁止课税法》第一章规定：“非经国王之大主教、伯爵、男爵、武士、市民及其他自由民之自愿承诺，则英国君主和其他嗣王、均不得向彼等征课租税，或摊牌捐款。”[23]1627年的《权利请愿书》重申这一规定，正式确立了税收法定主义。“根据上述法律及其他英国法律与规章，陛下臣民可谓生而享有此种自由。非经国会同意，不得被强迫交纳任何租税，特种地产税、捐款，以及其他各种非法捐款之自由。”[24]第8条（1）规定：“今后非经国会同意，亦即国会法律之规定，不得强迫任何人提供捐税、借款、缴纳租税，以及其他类似性质之款项，”[25] 1688年《权利法案》第4条规定：“凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。“除经国会核准外，平时在帝国境内招募或维持常备军，均属违法。”[26] 第6条规定：“除经国会同意外，平时在本王国内征募或维持常备军，皆属违法。”[27]
美国1776年《独立宣言》陈述英王统治的事实，指出“他在和平时期，未经我们的立法机关同意，就在我们中间维持常备军。”[28]“未经我们同意便向我们强行征税”。 [29]1789年法国《人权宣言》正面肯定军队和税收对维持国家的必要性，并规定税收须基于人民同意。第12条规定：“人权和公民权的保障需要公共的武装力量。这一力量因此是为了全体的福祉而不是为了此种力量的受任人的个人利益而设立的。”第13条规定：“为了公共武装力量的维持和行政的开支，公共赋税是不可或缺的。赋税应在全体公民之间按其能力平等地分摊。”第14条规定：“所有公民都有权亲身或由其代表决定公共赋税的必要性，自由地加以批准，知悉其用途，并决定税率、税基、征收方式和期限。”基本义务既为维护公共行政和安全之必须，也是对个人权利的保障，还是对专断王权的限制。
人民同意、国会、法律明确义务设定权的归属，共同构成对王权和专断行政权的限制，表明基本义务具有宪法位阶，与基本权利同源。
二、区分核心与非核心决定：宽松审查
宽松审查是指法院对系争法律仅审查手段与目的的关联性，只要限制的手段有助于政府目的之达成，系争法律就可通过宪法之网，判定其合宪。就基本义务的审查而言，宽松审查适用的是法律保留中的比例原则，限制侵害过度，其理论基础是司法谦抑，法院尊重民主的立法机关有制定法律，在公民之间设定权利义务的优先权，仅审查基本义务法律规范中的技术性与细节性的条款。
首先，核心与非核心决定。[30]鉴于基本义务的双重性，其政治性一面决定基本义务的核心不能接受司法审查。它表现在两个方面：其一，基本义务的具体化应该只限定于那些非核心的决定，那些细节性与技术性的规定所含作为或者不作为的义务，属于单纯法律上的义务，需要从基本权限制的角度加以审查；其二，具体化基本义务的法律，其核心决定部分，不构成基本权限制部分，不应予以审查。
何为基本义务的核心决定?或者，依据何种标准判断基本义务的核心?基本义务的核心是由其政治性决定的，具有宪法强制性。由于基本义务构成国家成立、存在、运行和维持的根本，无此规定性，将削弱国家根基，有危害国家之虞，因而无论何时、何地，这一规定性须以保持，此即为基本义务的核心决定部分。由于义务的多样性，并无一个普遍的核心决定标准，判定义务的核心决定无疑是由个别义务的性质本身决定的。鉴于每一项基本义务的性质不同，其核心决定又有不同。具体到税收，“征收”本身即为核心决定，至于征收的税基、税率、税种，以及征收期限则为细节和技术规定。征收本身作为核心决定即为宪法义务，则技术部分则为法律上的义务。前者具有根本性、不可动摇性，后者可由立法机关裁量，立法机关有形成自由。法国宪法第14条规定：“所有公民都有权亲身或由其代表决定公共赋税的必要性，自由地加以批准，知悉其用途，并决定税率、税基、征收方式和期限。”该条实际阐明了何为核心决定部分，何为技术和细节部分。“公共赋税的必要性”是核心决定部分，无论如何是必须征收的，虽然或由公民亲身决定，或派代表决定，自由批准，知悉用途，但不变更赋税的必要性，此即为强制属性，也是核心决定部分。而“税率、税基、征收方式和期限”则是税收义务的技术与细节性规定，虽然由人民或其代表决定和批准，但属于可以法律化的那部分，立法机关有裁量自由，属于非核心部分决定，可以适用法律保留原则，等同于基本权利限制，也是可以接受审查的那部分内容。
又以服兵役为例，兵役义务是维持公共武装力量之必须，具有强制性，每一个符合条件的公民都负担此义务，即“服役”，没有置喙余地，此为核心决定部分，不可更改，不可动摇。至于服兵役的年龄、期限、津贴、待遇，乃至退伍、转业、复原、安置等，可以由法律具体化，立法机关可根据实际情况决定之。比如，服兵役的年龄可根据国家人口状况，调整高低；兵役期限也可根据国防需要调整，或长或短。战时军力紧张匮乏，可提高年龄上限，40岁乃至50岁仍可服兵役，以满足兵员需求；和平时期，可放低年龄。兵役期限与此同理，可视情形延长或者缩短服役期，如我国修改后的兵役法将服务期由原来的三年改为两年。又如津贴，原则上，义务兵役没有报酬，但国家可根据财政状况适当增减兵役津贴。这些俱属技术与细节性规定，立法机关皆有裁量和形成自由，其适当与否，可以依据法律保留之比例原则予以审查。换言之，核心即必要性、强制性，它们不可动摇、不可更改、亦不可接受审查。
其次，提供违宪审查的依据。适用宽松审查标准审查，是依据基本义务的双重属性对具体化基本义务的法律作出了二分，将法律化的基本义务区分为核心决定部分与细节性和技术性部分。坚持基本义务的核心部门免受审查的是在理论上认定它们的政治属性，那些细节性与技术性部分则在逻辑上认为属于单纯法律上的义务，须接受司法审查。核心部分属于政治决定，也是基本义务具有宪法位阶之所在，属于公民的宪法义务，也是不可以法律化的那部分，任何时候都不属于司法审查的对象。那些非核心部分，属于细节和技术性规定，可以经由立法机关法律化，也是可以依据法律保留接受司法审查，依据比例原则判断其是否超越宪法界限的那部分内容。
基本义务的核心与非核心部分的区分可帮助对基本义务规范进行二分，甄别其构成及其属性。立基于基本义务的双重属性，基本义务兼具政治性与法律性，一部分保留其宪法属性，不能法律化，亦不接受违宪审查；一部分可以法律化，依据基本权利侵害接受司法审查。法国《人权宣言》第13条就是这一二分的典型。该条规定：“为了公共武装力量的维持和行政的开支，公共赋税是不可或缺的。赋税应在全体公民之间按其能力平等地分摊。”借鉴美国最高法院的Heller一案中斯卡利亚对权利法案第二条的解读，将该规范分为序言条款和执行条款两部分。[31]“装备良好的民兵是自由州安全之必须”，阐明了规范目的，是序言条款；”“个人持有和携带枪支”是为实施这一目的，属于执行条款。[32]保障人权和维护公共行政是兵役义务的序言条款，也是规范目的；全体公民按照能力分摊赋税则是执行条款。阐明规范目的的序言条款是基本义务的核心决定部分，这部分具有政治性，是基本义务条款具有宪法位阶的依据，不能被法律化。能够被法律化的只是执行条款，可接受违宪审查。
核心部分与非核心部分的区分，亦可为观察基本义务与法律义务的区异提供标准，并帮助确立适用何种审查。即，即使那些具体化为普通法律的义务亦不可与普通法律等同视之，虽然这些基本义务借由普通法律的形式为之，但因其先天的政治因子而别具一格。原因在于，被具体化为法律的基本义务接受高度法律保留，而普通义务只适用一般法律保留即可。为此，须区别以下两类义务：一是具体化基本义务的法律不等同于普通法律义务，抚养子女的义务、赡养父母的义务等属于普通法律义务，而非基本义务。二是并非所有宪法规定的基本义务都具有政治性，如保密义务。保密义务由我国宪法规定，立法机关通过法律具体化，该义务虽为宪法规定，但并不具备核心决定部分，无须对此进行二分，其全部内容俱可接受司法审查。这些区别的依据同样来源于基本义务的双重属性，政治性与法律性构成区分前述两类法律差异的标准。
核心与非核心部分区分还为区别具体化基本义务的法律与基本权利限制的法律提供了标准。虽然二者在原理上都属于基本权利侵害，都可适用法律保留原理之比例原则予以审查，但于实质上，二者难以等同。原因在于，一则基本义务是对基本权利的最强侵害，在侵害程度上具备压倒性力量；二则基本义务具有双重属性，其核心部分与基本权利同源，构成支撑国家存在的根本，具备宪法位阶，因而限制基本权利的普通法律难以与之比肩；三则适用的法律保留程度不同。基本义务适用高度法律保留，不仅要求国会同意，且须以形式法律为之，并不得授权行政机关，该法律还须服从宪法限制。基本权利限制之法律不然，可以视情形适用不同程度的法律保留，只要具备形式法律要件即可，在特定情形下可授权机关以命令或曰行政法规为之，如紧急状态限制基本权利即为例。这是具体化基本义务的不同于限制基本权利法律的最为重要之区别，虽然两者都可适用法律保留，但保留的程度殊几不同。
最后，抵制去基本义务化倾向。核心与非核心部分之分还可澄清去基本义务的谬误。有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何作用”，[33]甚至认为：“宪法和普通法律的实现目的之正好宪法：普通的法律主要规定公民义务，宪法的目的则是规定个人权利”。[34]这一去基本义务倾向是一种基本义务虚无主义观点，似是而非。究其原因有三：一是机械比附18世界的美国宪法；二是难以运用解释学阐释公民为何不能作为违宪主体；三是疏于了解基本义务的学说史、思想史、文本史与宪法史，妄下断语，积非成是，混淆视听，造成学术迷雾，于理论难通，于实践有害。不独大陆本土该观点流传甚久，我国台湾地区也有类似倾向，但成因与大陆不同。盖因台湾地区宪法释义学本土化程度较低，较多依赖外国宪法。美国等国未将基本义务宪法化，实践中直接适用基本权利限制原理审查基本义务，削弱了基本义务的宪法含量。针对基本义务究竟直接适用基本权利限制之法律保留，还是尊重基本义务所具有的政治性之特殊内涵适用宽松的合宪审查标准，苏永钦认为，对外国的机械模仿导致台湾宪法释义学也自动去基本义务化，这是宪政不成熟的表现，既不利于实现宪法本土化，也不利于引领宪政发展。应率先回归宪法文本，严谨释义学使命。[35]
三、基本权保障、体系正义与严格审查
严格审查标准是指审查基本义务的技术性与细节性规范之时适用双重审查标准，一为比例原则之“禁止侵害过度”，一为国家保护义务之“”止保护不足”。严格审查不仅从基本权利侵害的角度检视基本义务，也从国家权力角度审视基本义务。
1. 基本权保障
宪法规定的基本义务不同于法律义务，即使被法律具体化之后仍保留其固有的宪法意涵，其强制公民履行的属性远远高于普通法律义务，因而即使这类义务同属于对公民基本权利的限制、侵害乃至剥夺，但因其不履行有伤害与危及国家存在、成立与运行之虞，故通说认为，在对基本义务的合宪性审查中，不可按照一般的基本权利限制之法律保留理论，只须依照比例原则，审查手段与目的之间的关联性即可。但是，基本义务的双重属性表明基本义务具有宪法位阶，与基本权利一起，共同限制国家权力专断，故而基本义务不仅仅是对公民个人权利的剥夺，还具有防范国家权力侵害的功能。出于这一考虑，在对具体化基本义务的法律进行审查之时，出于基本人权保障的需要，可从基本权利剥夺的角度进行审查。这不仅需要适用基本权利限制之法律保留的比例原则予以审查，还需要从国家保护义务的角度考察国家是否满足了对基本权的充分保护，此即为严格审查。国家保护义务是国家在禁止私人之间侵权方面所承担的义务，要求国家通过立法方式制止第三方侵害个人权利。德国宪法法院在1975年的第一堕胎案中首次明确承认国家保护义务。[36]由于国家保护义务严格限定在私主体之间，国家保护意在防范私人之间的相互侵权，因而在适用基本权利侵害原理考察基本义务法律之时，需要更为严密周折的论证。
2.体系正义
体系正义是指法的统一性，在法律解释时在逻辑与目的上与法整个体系保持一致，它所考虑的法规范之间彼此的关联，[37]体系思考的关键在于法作为一个“意义体”，而非彼此分割独立的单一规范。塞尔苏斯（Celsus）指出：“若未考量立法之整体，而仅按其中些许片段，即作出判断或答复，实为不当。”[38]德国联邦宪法法院在判决中支持：“合宪的秩序形成了一个意义整体，必须在很大程度上根据基本法的价值秩序，并考虑这一基本价值的统一性来解决宪法所保护的利益之间的冲突。”[39]虽然法律化的基本义务包含了对基本权利的限制，但其政治性与前理解决定了基本义务并无削弱基本权保障之意，而是与基本权利相辅相成，共同确保个人自由与福祉之实现。因之，在适用法律保留审查涉及基本义务法律的过程中须综合考量，检视各种情形与元素，决定适用何种审查标准。
如果承认基本义务具有双重属性，其所固有的政治性与道德性不应泯灭，应体现在司法审查过程中，否则无从体现基本义务的宪法位阶，易将基本义务沦为一般的基本权利限制，仅适用宽松审查标准，削弱基本权利的整体价值属性。在基本义务法律审查过程中，须照顾基本义务的宪法位阶，将体系正义纳入基本义务法律的审查中，成全基本义务的双重性。这需要从两个角度审查涉及基本义务法律规范：一是基本权利限制原理，二是国家权力的宪法界限。运用基本权利限制原理，适用“禁止侵害过度”，进行宽松的合理审查；细节性与技术性部分诸如不当课税之返还视同基本权利保障，适用国家保护义务之“禁止保护不足”，进行严格审查。这就是说，在维护基本义务核心决定的合宪性，确保包括征税权在内的国家高权安全实现的前提下，亦须从体系正义的角度思考，最大化公民基本权利的安全。这既是法治深入发展的趋势，从宪法秩序与法律体系一面观之，也是人权保障之公法价值向行政法渗透的表现。部门法宪法化的理论前提是将宪法上的基本权利视为客观价值秩序，将传统属于行政法调控范围内的税务课征这一典型的公法债务比拟为民事上的债权债务关系，是将宪法上的财产权视为客观价值，作为部门法的课以税收的行政法亦须贯彻基本权价值，落实国家保护义务。
3.国家保护义务
基本义务的前宪法属性表明，基本义务的设定并非等同于基本权利限制，亦非仅仅是对公民基本权利侵害合法化，而是与基本权利一道，共同构成对个人权利的保护及对国家滥用公权的防御体系。从目的考量的角度而言，基本义务的设定不得逾越宪法界线，宪法目的与体系正义体现了对公民财产权保障的最大化，义纳税义务为例，此一义务亦应在服从财产权保障这一体系正义的前提下考量其是否逾越界线，而是否逾越界线恰恰隐含在税收法律的技术性与细节性规定中，非对该类技术性与细节性规定进行审查，不足以探明基本义务宪法界限之所在，无法落实宪法体系正义，难以实现财产权保障的整体目的。
我国台湾地区陈新民大法官在释字688号部分不同意见书中从财产权国家保护义务的角度论证审查标准，并从维护体系正义与财产权保障两个角度共同阐述审查标准如何从严。[40]
第一，财产权的国家保护义务。陈新民认为，宪法所体现的体系正义在于保障人民之基本权利，财产权属于人民权利之一种，设定纳税义务当属对公民财产权的侵犯。唯任何基本权利都有限制、形成与保护，“一个租税法律涉及人民宪法规定只基本义务（纳税）、人权限制之比例原则，以及型塑财产权内容范围等三大原则”，从衡平即公平正义的原则考虑，则必须虑及第四个原则即国家保护义务，立法者方能在立法形成过程中对既有法律作出裁量判断。这即是说，他将纳税义务置于基本权利剥夺的角度予以思考，故将基本权利之国家保护义务纳入对纳税义务的司法判断中，并且认为，人民的财产权受到国家“合法”侵犯，主要来源于国家租税公权力，出于对财产权保护之考虑，须适用国家保护义务之“保护不足”原则予以审查。针对到本案在营业人已先行缴纳税款的情况下再行课税，属于国家滥收税款，国家应当有返还义务，否则仿佛征收不义之财，形成公法上的不当得利。系争规定未设返还机制，已构成对纳税义务人之“保护不足”。采用基本权利比例原则之“禁止侵害过度”属于宽松审查，采用国家保护义务之“禁止保护不足”属于严格审查。这也是说，对纳税义务之基本权利侵害，应从基本权利限制与国家保护义务两方面进行考量，方可收到“一宽一严”、“宽严相济”的审查效果，共同维护宪法体系正义。
第二，“禁止保护不足”。禁止保护不足是指针对国家对基本权利承担的保护义务，立法者应穷尽所有手段，设置完善周密之措施；如果既有立法未臻此境，则属于保护不足，同样构成违宪。鉴于国家保护义务之理论品性，禁止保护不足有两个主要特征：一是它是针对已有立法的检视；二是针对私主体之间权利义务的考察。唯此处税法虽然满足第一个条件，但并非针对私主体，而是征收机关与相对人之间的法律关系，在此能否适用国家保护义务之“禁止保护不足”成为一个问题。对此，陈新民将税收视为“公法上的债权债务关系”。也就是说，他将人民的租税负担之纳税义务看作是典型的公法债务，国家对个人征收的税款是一种公法债权。既然属于公法上的债权债务关系，则纳税义务人与国家之间产生税务争议时，应由行政法院依循行政诉讼予以解决。在此，公法上的债权债务关系可比拟为“正常性质”的民事债权债务关系，由普通法院解决。唯长期以来鉴于基本义务的高度道德性与税务行政体系的高度威权性，无法将这一公法上的债权债务关系纳入民事法律关系中考量，影响了对涉及公民基本权利之财产权的国家保护义务上的分析与考察，这既不利于公民财产权之保障，也不利于法治化的普遍与深入。
结语
基本义务的双重属性决定了对基本义务不仅仅适用基本权利限制之法律保留原则，进行宽松审查，还需将人权保护纳入基本义务的审查中，适用国家保护义务理论，进行严格审查。这一审查趋势符合基本义务的宪法定位，基本义务不仅构成国家成立、存在、运行与维持的基础，还是最大化基本权利的保护屏障。对我国而言，基本义务的审查标准不仅仅是一个司法问题，而是在理论上明确宪法整体目的—秩序，帮助抵制去基本义务及虚无化基本义务倾向，在实践中落实义务法定、完善基本义务立法的同时加强人权保障。这是宪法体系正义的要求，而吸收人权保障理念的审查，是对基本义务宪法位阶的回归。
注释:
[1] 参见郑贤君：《基本义务的宪法界限：法律保留理论之适用》，载《长白学刊》2004年第3期。
[2] 有学者从根本上否定基本义务与基本权利限制之间的关系，只同意公民基本义务的履行会造成对基本权利的“限制”，并进行了颇为详细的论证。参见梁洪霞：《公民基本义务：原理、规范及其应用——一个宪法学的视角》，中国政法大学出版社2011年，第38-48页。这一否定是对基本义务“法律性”的模糊，只片面强调其根本性与宪法性，忽略双重属性。该认识不仅未透彻理解义务法定原理的深刻内涵，也彻底阻挡了对具体化义务法律宪法界限的评判。义务法定是在涉及处分自由与财产时人民同意的宪法表达，标示基本义务的双重性。该原理既在政治上（宪法上）体现出基本义务的主权者属性，也是法律上判定义务是否逾越宪法界限的重要标准，且与实践中其他国家和地区宪法规定和司法实务也不相符。
[3] 参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2000年，第318页。
[4] 俞江: 《第一历史档案馆藏清末宪法草案本的后续说明》，载《法律史论集》，法律出版社1998年，第456页。
[5] 参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2000年，第318页。
[6] 柯克认为，如果一项制定法抵触普通权利和理性，普通法须约束之，并裁决其无效。Where a statute is against common right and reason the common law shall control it ,and adjudge it to be void, See Charles F. Mullett,Fundamental law and the American Revolution 1760-1776,Columbia University Press 1933,p106、107。
[7] 将普通法作为否决英国议会向殖民地课税的依据，是税收义务具有宪法界限的重要证据。The common law ,which is founded on reason, justice ,and the law of god ,forbade parliament’s control over American since the colonists were not represented in that body. See Charles F. Mullett,Fundamental law and the American Revolution 1760-1776,Columbia University Press 1933,p196。.
[8]【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年，第131、132页。
[9] 【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年，第269页。
[10] 【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第75页。
[11] 【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第89页。
[12] 【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第88页。
[13] 义务宪法界限的思想符合洛克的一贯理论，即立法者的权力并非没有界限，而是受自然法、即上帝的意志的约束。这也是洛克最重要的立法权受限制的宪法思想。从国家权力的角度而言，未经人民同意不得课税既要求政府须符合目的，也表达了对行政权力的限制。“他放弃或能放弃给国家的全部权力，再由国家把它交给立法权，所有立法机关的权力也不能超出此种限度。他们的权力，在最大范围内，以社会的公众福利为限。”立法者……规则……行动，“都必须符合于自然法、即上帝的意志，而自然法也就是上帝意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”参见《政府论》（下篇），第83—84页。
[14] 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年，第213页。
[15] 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年，第213、221、220页。
[16] 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年，第164页。
[17] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年，第42页。
[18] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年，第42页。
[19] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年，第45页。
[20] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年。第45、46页。
[21] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年，第44页。
[22] 【日】木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年，第10页。
[23] 【日】木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年，第24页。
[24] 【日】木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年，第25页。
[25] 【日】木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年，第28页。
[26] 【日】木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年，第36页。
[27] 【日】木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年，第36页。
[28] He has kept among us, in times of peace, Standing Armies without the Consent of our legislatures. 参见美国《独立宣言》。
[29] For imposing Taxes on us without our Consent.参见美国《独立宣言》。
[30] 参见台湾地区司法院判例释字688号意见书。
[31] District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570(2008).
[32] District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570(2008).
[33] 张千帆：《宪法不应该规定什么?——为宪法实施清楚几点文本障碍》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。
[34] 张千帆：《宪法不应该规定什么?——为宪法实施清楚几点文本障碍》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。
[35]参见台湾地区司法院判例释字688号意见书。
[36] Grundgesetz imposes a duty to the state to protect fundamental rights against intrusions by third party. See Dieter Grimm,The protective function of the state, European and US Constitutionlism, edited by Georg Nolte, Cambridge University Press 2005,p137.
[37] 【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第74页。
[38] 转引自【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第74页。
[39] 【德】伯恩.魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年，第330页。
[40] 参见台湾地区司法院判例释字688号意见书。
作者简介：郑贤君，首都师范大学政法学院教授，博士生导师。
文章来源：《首都师范大学学报》，2017年第4期。
