内容提要: 作为近年来兴起的一种本土性的司法实践，死刑案件的刑事和解是由部分学者的理论倡导、最高人民法院的司法指引与一些地方法院的积极实践三方共谋的结果。由于理路与论据上的一体两面性，价值层面的相关争论难分伯仲，故有必要引入案件社会学的研究方法。经验地看，死刑案件的刑事和解是一个极为复杂的纠纷化解过程，围绕着三方主体的和解活动所产生的8个变量均在实质地影响着和解的进程及最终的命运。这些变量的能量释放及相互作用过程构成了死刑案件刑事和解实践运作的基本规律。通过对这种过程性的分析或规律性的把握，最终可以看到，死刑案件刑事和解的前景并不乐观。

关键词: 死刑司法控制/刑事和解/案件社会学/变量

三、变量解构与可控性分析

比较两个样本可以发现，如果将死刑案件的刑事和解视为一个因变量，则在两个样本中其自变量是共同的，即均存在着司法理念/政策、司法效益、司法形象、司法艺术、和解预期、和解态度、和解条件以及关系亲疏（即当事人双方关系的亲疏）这8个变量。问题是，在自变量相同的情况下，为何前后两个样本的结局会呈现出如此大的差异？显然，这与相关变量的能量释放及其相互作用有关。因为死刑案件的刑事和解是加害人、被害人亲属与法官三方协作的结果，一项成功的死刑案件刑事和解必须建立在各有关变量的密切配合或协同一致上。鉴于此，对于死刑案件刑事和解的各有关变量的自身结构以及可控性，必须有一个明确的认识。

（一）司法理念/政策

在中国现行的司法体制框架下，司法理念/政策构成了制定法之外法官业务活动所必须遵循的刚性规范。其中，司法理念是法治理念在司法领域的具体化，亦即指导司法制度设计与司法实际运作的理论基础和主导的价值观。而司法政策，则是特定司法主体在一定时期内，为贯彻落实某一司法理念而制定、实施的一系列临时性的措施与规程的统称。司法理念/政策对司法行为的规整，通常依托于司法体制、司法组织以及司法程序的设计，但更为主要地，还是通过直接作用于司法人员，以一种“行动中的法”的形式加以实现。[1]（P10）

针对转型期经济社会变革所带来的诸多问题，近年来中央明确提出要构建社会主义和谐社会，并将其作为当前乃至今后一段时间里党和国家各项工作的行动指南。具体到司法领域，就是要求各级司法机关及其工作人员要坚持社会主义法治理念，积极推进“三项重点工作”。（注：即“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”。）在此背景下，“能动司法”与“大调解”的理念/政策应运而生，并伴随着“多元化纠纷解决机制”与“社会管理创新”等口号，为各级司法机关及其工作人员所积极地践行。在刑事司法领域，作为上述司法理念/政策的积极回应，刑事和解制度近年来广受推崇。虽然严格地讲，在刑事和解所固有的话语体系中，死刑案件的刑事和解并不具有当然的空间，但由于其在一定程度上暗合了“能动司法”与“大调解”，并同“宽严相济”、“严格限制死刑的司法适用”等刑事政策形成某种程度上的呼应，因而在制度的夹缝中获得了一丝的生存空间。

不可否认，在理论上对于死刑案件刑事和解的正当性与合理性问题仍有进一步探讨的余地和必要，但是，作为一种显性的司法导向和刚性的司法要求，特定类型的死刑案件“和解化”的思路已经日趋明朗。这也意味着，无论是在个案操作还是在整体性的制度推进中，司法理念/政策这一死刑案件刑事和解的变量，都在极大地支持着死刑案件刑事和解的促成。在此意义上，作为变量的司法理念/政策已经实质化为死刑案件刑事和解的一个“常量”。

（二）司法效益

“司法效益是以公平为核心，并使收益达到最优化目标的一种综合效益。”[2]（P86）司法效益对死刑案件刑事和解的作用，可以从两个层面来分析：（1）法院整体的司法效益与死刑案件刑事和解的关系。一般而言，法院在死刑案件的刑事和解活动中投入的人力、物力越多，则当事人双方达成和解的概率也就越大。（2）法官个人的司法效益与死刑案件刑事和解的关系。这主要涉及法官的业绩考核与社会评价两个因素。一般地，当死刑案件的刑事和解率被法院列为业绩考核的指标或者要素时，法官一般倾向于更加积极主动地促成当事人双方达成和解。此外，当前一个死刑案件的刑事和解获得较评时，会对法官的之后的类似工作产生激励作用。

不过，上述几方面均存在着例外。首先，在中国，刑事和解，特别是死刑案件的刑事和解工作，仍然是一项相当费时、耗力、伤财的司法活动。在我国“案多人少”[3]（P178－180）、“财政吃紧”[4]（P132－134）的法院生存境遇下，一些地方法院未必会为了竭力促成死刑案件的刑事和解，而不惜花费大量的时间、人力与财力。其次，就法官个人而言，当死刑案件的刑事和解率并未被法院列为业绩考核指标，又或虽被列为但并非重要的评价指标时，法官未必愿意投入过多的精力促进之。此外，当一项死刑案件的刑事和解会给法官带来负面影响时，其再次推动刑事和解的动力就会减弱。可见，司法效益这一变量的能量释放受制于法院的财政投入、人力配给、法官的业绩考核以及法官先在调解工作的社会评价等次生变量的影响。

在上述次生变量中，由于法院在考核内容及指标权重的设置上拥有一定的自主权，因而法官的业绩考核这一次生变量具有较强的可控性。但是，法院的财政投入、人力配给则不仅受制于当地的经济社会发展水平，而且在相当程度上依赖于宏观层面制度改革的推进。而就目前中国的实际情况来看，一方面，各地由于经济发展的不平衡所导致的财政收入与投放、人才储备与使用上的差距，正在不断地扩大；另一方面，宏观层面的制度改革，或因前进方向而在纠结彷徨，或因牵一发动全身而在举步维艰。因此，就法院财政投入、人力配给这两个次生变量来看，很难对其进行操控。至于法官先在调解工作的社会评价，则完全取决于社会公众的理性认知。由于其间不可测性因素众多，故这一次生变量的可控性也不容乐观。因此，从总体上看，司法效益这一变量可控性不强。

（三）司法形象

司法形象与司法印象是一种客观与主观的辩证统一：司法形象是公众形成司法印象的直接来源；而公众的司法印象则深刻地影响着自身对法律、司法机关的信任。在死刑案件的刑事和解中，司法形象是极为重要的一个变量。因为它是决定当事人，特别是被害人亲属是否信任司法机关，进而参与并接受刑事和解的重要因素。

从内容上看，决定司法形象优劣的主要因素是道德品质和业务素质。在道德品质中，是否公正廉洁是核心。所谓“吏不畏吾严而畏吾廉，民不服吾能而服吾公。”（《官箴》）公正廉洁的司法形象是法院、法官取信于民的根本保障。司法形象越廉洁公正，当事人双方也就越信任法院或法官，进而对其调解或斡旋也就越能给予积极的回应。在业务素质中，是否讲程序是关键。在前文第一个分析样本中，被害人亲属对程序公正的高度关注即是一个强力的注脚。从层次上看，司法形象包含两个层次：一是司法队伍的整体形象；二是案件承办法官的司法形象。这两个层次的司法形象均会对死刑案件当事人双方的和解意愿产生影响。一般情况下，案件当事人双方对司法队伍整体形象的评价会严重制约其对案件承办法官司法形象的印象生成。但是，反之却并不亦然。

随着司法职业化步伐的推进，近年来我国法官整体的职业道德与业务素质有了明显的改善，司法的公信力也随之有所增强。应当说，这对于死刑案件刑事和解的推进，应当是积极、有利的。但也应看到，当前司法队伍中仍然存在着大量的腐败行为，并且从近年来司法系统中公开查处的腐败案件的发案趋势上看正逐步呈现出高级别化、高学历化、高数额化的倾向。这似乎提醒着人们，司法的职业化与法官的公正廉洁之间并不具有“想当然”的关联。另一方面，在一些案件中，当事人或律师频频依托“人情”、“面子”等关系因素，干扰法官依法独立办案的亦不在少数。凡此种种，无不对当前的司法公信力形成挫伤。这也使得目前的社会公众，无论是对司法队伍的整体形象还是对案件承办法官的司法形象，均存在不同的看法。因此，从变量的能量释放来看，司法形象这一变量对死刑案件刑事和解的推动作用是极为有限的。进一步地，从务实的角度来看，在短期内意图对司法形象这一变量实现控制也非易事。

（四）司法艺术

古罗马人将法律定义为“公正与善良的艺术”。在他们看来，有时候司法在处理问题时，并不一定要有非常明确的是与非，其所解决的无非是一种平衡术。[5]（P25）这在死刑案件的刑事和解中体现得尤为明显。这是因为，与一般案件相比，死刑案件无论在性质还是后果上都更为严重，因而其对当事人双方的情感伤害也更加彻底。案件当事人双方，尤其是被害人亲属一般很难心平气和地坐下来协商案件的进一步处置事宜。实践中较为常见的倒是，被害人亲属一方坚决要求“严惩凶手”、“以命尝命”。在这种情况下，如果缺少法官的有效调解、斡旋，而仅仅依靠案件当事人双方的努力，和解的成功率是可以想见的。（注：当然，这里并非完全否定其可能性。事实上，在个别少数民族地区，死刑案件的刑事和解（更为确切地讲应当称之为“私了”）甚至在根本上排斥官方司法的介入。然而，在缺乏官方司法介入的死刑案件刑事和解也并非没有问题，一个显见的后果是，这种和解要么导致一方的非理性倾轧，要么导致和解过程的反复。）

大体上，法官的司法艺术与死刑案件刑事和解的成功率成正比，即法官的司法艺术，特别是调解艺术越精湛，则当事人双方达成和解的概率也就越大。这种调解艺术，表面上看似乎仅仅是一种斡旋或游说技艺，但究其本质，则是法官围绕着案件事实以及当事人双方的利害关系所做的一系列法律的、情理的感化，即将规则以一种柔软的、可接受的方式渗透于案件的事实分析以及利益协调中，使其在个案中得到适用并获得认同。可见，调解艺术的演绎过程实际上是情理与法律的一种融合/交替应用的过程。显然，这对法官的能力、素质提出了较高的要求。

不过，在许多人看来，中国的法官似乎从来就不缺乏调解艺术。因为几千年的司法传统皆已印证中国的法官素来注重调解。这种见解看似在理，但却不免过于乐观。实际上，司法艺术，尤其是调解艺术从来都是一种长期且能动的经验积累与知识整合。审判调解“不仅检验法官的司法能力水平，而且直接体现着法官的综合素养，它需要法官的经验、法理、智慧和耐力”。[6]（P127）特别是在死刑案件的调解过程中，“要求法官要有耐心、有技巧、有心理学等方面的知识，以高度的责任感去从事这方面的工作，尽最大努力去促成当事双方的和解”。[7]这种经验的累积与知识的整合，决定了法官的调解艺术不可能做到“一蹴而就”与“整体统一”，相反，它必然是长期、能动且富于个性化的。这也意味着不同的法官，其司法艺术水准，特别是审判调解艺术水平必然存在明显的差异。因此，在死刑案件刑事和解的制度化推进过程中，意图通过司法艺术这一变量实现对刑事和解结果的控制，恐怕也非易事。

（五）和解预期

和解预期是指刑事和解参与各方对刑事和解结果的预测与判断。尽管西方的恢复性司法高度关注当事人双方在和解过程中的参与、叙说与协商，但在中国的刑事和解，特别是死刑案件的刑事和解中，“结果”本身往往要比“过程”来得重要。和解预期对死刑案件刑事和解的作用，主要体现在和解参与主体能否形成某种程度上的共识。一般地，当死刑案件刑事和解的三方主体在和解预期上形成一致时，和解协议就相对容易达成，反之，则较难实现。不过，经验事实也表明，如果这种和解预期的差异仅仅存在于案件当事人双方，则通过法官的积极斡旋，仍然有可能使之弥合。这也印证了，法官的司法艺术对刑事和解进程及结局的重要影响。

从静态的结构上看，和解预期可以解构为：（1）法官的和解预期。案件的性质与情节、加害人的认罪与悔罪态度、当事人双方的关系亲疏、加害人的赔偿能力等都会成为其考量因素。（2）加害人的和解预期。案件后果的严重程度、被害人亲属的报应情感、当事人双方的关系亲疏、自身具备的赔偿能力以及法官的司法艺术等均会对其产生影响。（3）被害人亲属的和解预期。报应情感的满足程度、加害人的赔偿能力、司法形象以及司法艺术等是其主要的影响因子。而在动态的形成过程中，“自利性服务偏见”（Self－Serving Biases）时常也在左右着和解预期：（1）当谈判者在自利性服务偏见中形成一个争端解决的替代方案时，他们会排斥其他的解决方案。（2）当争议各方相信自己的正义理念是公平的并且也为对方所认同时，他们会把对方的进攻性谈判条件解释为一种为了获取不公平的战略优势而作的尝试。（3）达成协议时，其中的条件哪怕低于谈判者认为的公平一丁点，他们都会对此表示强烈厌恶。[8]（P109）

无论是从静态结构还是从动态形成过程来看，和解预期这一死刑案件刑事和解的变量均或多或少地存在着若干不可控性的次生变量。如在被害人亲属的和解预期中，起决定性作用的报应情感便是非理性的。类似次生变量的存在，事实上为整个刑事和解活动的运作与推进埋下了诸多的不确定性。而在另一方面，由于死刑刑事和解本身就是一场围绕着死刑判决所展开的“讨价还价”，因而各方在其和解预期的动态形成过程中很难避免“自利性服务偏见”的干扰。这种干扰的普遍存在及其难以克服，[8]（P109－126）也使得死刑案件的和解谈判随时都有可能陷入谈判的僵局。因此，和解预期这一在死刑案件的刑事和解的变量并不具有可控性。

（六）和解态度

和解态度主要指刑事和解当事人双方，尤其是加害人一方以实际行动表现出的对刑事和解期待或排斥的内心状态。由于刑事和解本身就是一项围绕着刑事纠纷的解决所做的合意，因而“态度决定一切”这一至理名言在此处便显得格外鲜活。和解态度对死刑案件刑事和解的影响，主要体现在对其启动与进程的影响上。一般地，当案件当事双方在和解态度上趋于一致时，死刑案件的刑事和解便有望开启，相关的谈判进程也要相对的流畅，反之，则会形成阻滞。

加害人的和解态度是法官启动和解程序的关键。一般认为，可以通过以下三个方面来考察：（1）是否真诚地认罪、悔罪；（2）是否积极地向被害人亲属赔偿经济损失；（3）是否真诚地恳请被害人亲属谅解。而影响加害人做出上述行为或意思表示的因素则包括：（1）“对犯罪行为的认识程度”，主要涉及犯罪动机与诱因、行为过程与控制以及行为结果与危害；（2）“对行为罪过的感知程度”，主要涉及对被害人及其亲属的负罪感、对自身亲友的愧疚感；（3）“对切身命运的关切程度”，主要涉及对生存的渴望与对死亡的畏惧。此外，被害人亲属的和解态度也不可忽视。因为刑事和解是一种合意性的纠纷解决方式，而修复被犯罪所损伤的社会关系、关照被害者的切身利益则是这一制度不变的初衷。在被害人亲属的和解态度中，是否谅解加害人是关键。不过，经验事实也表明，在绝大多数案件中，被害人亲属对刑事和解起初均存在不同程度的抗拒心态。这种抗拒心态的形成，大多与其对加害人的仇视程度、对加害人亲属的冷漠程度、对物质赔偿额度的满意程度等有关。

总体上看，和解态度这一变量的内在结构是复杂、交错的。在其诸多次生变量中，由于加害人对生存的渴望、对死亡的畏惧以及对自身亲友的愧疚感相对较为稳定，因而在总体上有利于刑事和解的进行。但是，其对犯罪动机与诱因、行为过程与控制、行为结果与危害的理性认知，以及对被害人及其亲属的负罪感的体验，则往往因人、因案而异。这便赋予了加害人的和解态度以诸多的不确定性。另一方面，在被害人亲属的和解态度中，虽然对法官的信任程度存在某种可控的空间（如更换承办法官等），但其他几项次生变量却往往并不具有可控性。因为这些次生变量要么属于非理性的情感因素，要么属于客观不能的因素。将当事人双方的和解态度结合起来分析，可以认为，和解态度这一死刑案件刑事和解的变量也不具较强的可控性。

（七）和解条件

虽然在严格意义上，“‘刑事和解’绝非简单地指向物质损失之赔偿，而是就整个犯罪问题之处理，所达成的‘一揽子’的、整体性的协议”。[9]（P12）但经济赔偿仍然构成了当前我国刑事和解，特别是死刑案件刑事和解最主要（并且可能也是最有效）的条件或手段。它不仅影响着死刑案件刑事和解的启动，而且深刻地影响着其进程。首先，加害人的和解条件与其和解积极性、主动性成正比。一般来说，加害人的和解条件越充裕，则其参与刑事和解的积极性也就越高，进一步地，在和解谈判的过程中，其被动局面也会有所改观。其次，加害人的和解条件与法官的调解努力程度以及被害人亲属的和解接受程度成正比。如果加害人的和解条件越充裕，则主持调解的法官也就愈发愿意在当事人双方之间进行积极的“穿梭外交”，以便最终促成和解。另一方面，如果加害人的和解条件与被害人亲属的赔偿要求差值越小，则后者接受刑事和解的概率也就越大。

在死刑案件刑事和解中，和解条件这一变量的能量释放主要取决于当事人双方各自的经济状况。这里所说的经济状况主要指家庭收入、不动产估值以及近亲属的经济支援等。大体上，加害人的经济状况越好，其可提供的和解条件也就越充裕，反之，则越单薄。另一方面，被害人的经济状况越差，其亲属接受和解条件的可能性也就越大，反之，则越小。当然，这只是在相对孤立的意义上而言的，即仅单独地考察当事人双方各自的经济状况。进一步地，如果将当事人双方的经济实力对比这一社会分层因素纳入考虑，则情况会可能大为不同。这一点事实上早已为唐纳德·布莱克所证实，他指出：“无论是向上的还是向下的纵向法律与同一等级之间的法律相比，都较少具有和解性。换言之，和解性法律的变化与分层成反比。这意味着，同一等级的人之间无论是高等或低等都要比不同等级人之间更易于达成妥协。等级相差越远，和解的可能性越小。”（注：[美]唐纳德·布莱克．法律运作的行为[M]．唐越，苏力译．北京：中国政法大学出版社，2004，P34）在近期舆论热议的“药家鑫故意杀人案”中，被害人亲属对和解条件的拒绝即是有力的注脚。

在影响和解条件的诸多因素中，不管是决定当事人双方各自经济状况的家庭收入、不动产估值以及近亲属的经济支援等，还是由此所形成的当事人双方相互间的经济实力对比，均是客观且不以人的意志为转移的。因此，指望通过控制和解条件的能量释放，进而促成死刑案件最终达成刑事和解，也就未必可期。在此意义上，和解条件这一变量也不具有较强的可控性。

（八）关系亲疏

关系亲疏是影响人们的行为乃至法律规范的重要因素。唐纳德·布莱克认为，法和关系距离之间是曲线相关的关系。关系距离与亲密度都表示人们相互参与别人生活的程度。关系距离越大，亲密度越小。法随人们关系距离的增加而增加，但当人们生活在两个完全分离的世界时，法又减少乃至不存在。如亲人之间由于关系距离小，几乎不存在法；在陌生人之间，法的数量逐渐增加；但在不同世界的人们之间，由于不存在任何关系，因此也没有法。（注：[美]唐纳德·布莱克．法律运作的行为[M]．唐越，苏力译．北京：中国政法大学出版社，2004，P37－48）正是基于这样一种共识，人们倾向性地认为，犯罪的破坏力因案件当事人双方关系的亲疏而有所差别。例如，发生在亲属之间的盗窃行为，其危害性可能要明显小于陌生人之间的盗窃行为。

对法与关系距离的上述认识，常常影响着立法与刑事政策的抉择。具体而言，对于多数发生在关系较为亲近场合中的案件，立法与刑事政策往往倾向于给予更为宽和的处遇。这一点在我国已有所体现。不可否认，案件当事人关系的“亲近性”在大多数情况下，会缓和纠纷双方的对立情绪，继而对纠纷化解产生积极的作用。但这并不意味着，其对死刑案件的刑事和解也必然产生相同的效应。其原因或许是多方面的，但由关系距离而生的情感，无疑是最具有解释力的。

四、初步的结论

在中国这样一个报应观念根深蒂固的国度，死刑的每一次立法变更与政策调整总能牵起无数国人敏感而脆弱的神经。尽管死刑的存在时常是为了一个看似再也简单不过的理由，即“重大犯罪人必须在伦理上终极的自我承担”，[10]（P47－48）但生命，对于每个人而言，有且仅有一次。因此，生命必须得到足够的尊重，即使他/她被毫无疑问地认为应当快速地加以处决。为了最大限度地杜绝“以国家名义进行公然地杀戮”，司法层面的死刑控制无疑是必要的。因为这种控制很可能成为犯罪人“最后的救赎”。而如果将这一“救命护符”视为雅典娜手中庇护众生的法杖，那么死刑案件的刑事和解也许是这一法杖上最为灿烂夺目的钻石。钻石的确很耀眼，但如何照耀“漂泊的灵魂”和“疲惫的躯壳”走向回家的路，则常常又是另外一回事。死刑案件的刑事和解正是这样，从最初的理论先导，到中期的政策雏形，再到最后的试点校正，其出场不可谓不“华丽”。但是，这看似完美的“路线图”却最终无法掩饰其承载死刑司法控制之重时的“步履蹒跚”。遗憾的是，政策制定者和理论研究者对此似乎并未引起足够的重视。

样本分析清晰显示，死刑案件的刑事和解绝非简单的“双方合意”，而是复杂的“三方求同”。在此过程中，至少有8个变量在深刻地影响和解的进程：当8个变量各自朝着有利于刑事和解达成的方向发展时，死刑案件的刑事和解最终有望实现；反之，则容易以失败告终。因此，这8个变量的能量释放与相互作用过程，便构成了死刑案件刑事和解最基本的实践运作规律。换言之，只有控制好这8个变量的能量释放及其相互作用，死刑案件的刑事和解才有望达成。但是，上述8个变量的可控性并非一致。事实上，除了司法理念/政策这一变量具有较高的可控性外，其余7个变量在可控性上存在着明显的不足。司法理念/政策在可控性上的“一枝独秀”，恰恰印证了当前的死刑案件刑事和解正是最高司法机关有意导向的结果。而即便我们暂且抛开对其合法性与正当性的诸多质疑，则其余7个变量的不可控性也足以说明，死刑案件刑事和解的实际运作前景可能并不乐观。这也进一步意味着，“通过死刑案件的刑事和解以实现死刑的司法控制”这一重大期许或将因和解成功率过低而最终落空。由此看来，死刑案件的刑事和解与死刑的司法控制并非想当然地“互为共鸣”，而很有可能是“油水分离”的。

注释:

[1]王申．理念、法的理念——论司法理念的普遍性[J]．法学评论，2005，（4）．

[2]陈永鸿．论司法效益的内涵及其时代意义[J]．湖北师范学院学报：哲学社会科学版，2004．（2）．

[3]苏力．审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”？[J]．中国法学，2010，（6）．

[4]王亚新．司法成本与司法效率——中国法院的财政保障与法官激励[J]．法学家，2010，（4）．

[5]贺卫方．运送正义的方式[M]．上海：上海三联书店，2002．

[6]王晓琼．利益平衡论与司法的艺术——立足于中国法治文化本土化的思考[J]．法学论坛，2005，（5）．

[7]刘仁文．罪犯真诚忏悔与补偿心理应尊重[EB/OL]．http：//www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2010－07/29/content_2214249．htm？node=5955，2011－10－08．

[8]Linda Babcock，George Loewenstein．Explaining Bargaining Impasse：The Role of Self－Serving Biases[J]．Journal ofEconomic Perspectives，1997，（11）．

[9]杜宇．理解“刑事和解”[M]．北京：法律出版社，2010．

[10]林东茂．刑法纵览[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．

出处:《法制与社会发展》2012年第2期