目次
一、土地征收应以增进公共利益为要件
二、立法者应作必要的价值判断
三、公共利益有予以界定的必要
四、公共利益有予以界定的可能
五、从公私益关系出发界定土地征收中的公共利益
六、土地征收中公益事业的类型化
在土地征收中，是否应该以增进公共利益为必要前提？如果是，什么是公共利益（有时为与“私益”相对，简称“公益”）？法律要不要界定公共利益、能不能界定公共利益？如果能，又如何界定公共利益？法学界可谓聚讼纷纭，至今未有定论。第一个争论虽然是前置性问题，但反对派的声音并不响亮。所以，争论往往以第三个问题为中心、围绕立法论而展开，主要分成肯定论和否定论两大派。表面上看，似乎哪一派也没有占得上风，然而实际上，最终的胜利者极有可能是否定论者。因为，如果学术界没有达成共识，以一般立法者惯有的稳健作风，在立法时就往往会选择回避或留白；而我国立法者尤为稳健，向来采取“宜粗不宜细”的态度，立法不去界定公共利益的可能性极大。俗话说，“当断不断，反受其乱”。立法者优柔寡断，行政权力的执掌者独断专行，往往构成一枚硬币的两面。在当今中国社会，大量不以公共利益为目的的土地征收，严重浪费了本来就十分稀缺的土地资源；以公共利益之名侵害私益，也已引发了诸多社会问题，成为许多上访以及某些群体性社会事件的直接诱因，甚至几乎成了社会不稳定的主因之一。要建设和谐社会、法治国家，立法者就要勇于承担社会责任，并运用高度的政治智慧，合理界定公共利益。本文的主要目标之一，就是希望说服立法者相信，公共利益不仅需要界定，而且能够界定。
一、土地征收应以增进公共利益为要件
土地征收到底应不应该以增进公共利益为前提？世界上有两种不同的立法例，国内也存在两种截然对立的学术观点。虽然，不以公共利益为征收要件的立法例和学术观点均为少数，不占主流，但仍应引起我们的高度重视，因为，如果土地征收无须以增进公共利益为必要前提，那么，本文中心论题的存在意义就大打折扣了。
（一）反对派的观点
反对以“公共利益”作为土地征收目的的理由主要是[1]：
第一，中国特殊的土地权利结构决定了征地以公益为目的的基础不存在。即在土地资源国有化后，我国的土地所有权只有国家所有和集体所有两种，土地的性质均姓“公”，从而征地的“公共利益”目的无存在之基础。
第二，中国特殊的土地市场结构决定了征地不能以“公益”为唯一目的。在中国，企业只能从国有土地使用权市场中取得土地使用权。若法律规定国家征地须以“公共利益”为唯一目的，则卡死了土地使用权的来源，阻滞了这种单向流动的土地使用权市场，破坏了脆弱的土地使用权市场运转机制。
第三，现实的做法已经突破了“公共利益”需要。即在“公共利益”的标题下，允许为经济建设而征收征用土地。
第四，以“公益”作为征地唯一目的，不能起到防止滥征滥占耕地和保护被征地者利益的作用。
第五，以“公益”作为征地的唯一目的，引起了法律之间的冲突。
（二）对反对派观点的反驳
第一，土地公有制之“公”不等于公共利益之“公”，土地征收的客体也不限于单一的土地所有权。
首先，我们认为，集体土地所有权仍然属于一种私权利。
土地所有制与土地所有权并非同一概念。所有制首先是一个政治概念，带有强烈的意识形态色彩；而所有权是一个标准的法律概念。所有制与所有权之间，关系密切，但并不等同；因此，不能以土地所有制的属性为公有，就简单地推导出相对应的土地所有权为公权。
判断某一项权利是公权还是私权，目前还不存在众所公认的统一标准。但一般而言，如果从权利的法律依据、权利存在的目的、权利背后的利益归属等几个方面考察，结论基本一致，就可以判定该权利的法律属性了。
从法律依据看。农村集体土地所有权在我国现行的法律依据，有宪法、土地管理法和物权法。一般来说，宪法是根本法，其内容应为公法内容，但我国宪法却有些例外。我国宪法规定了公民私有财产权、继承权以及婚姻家庭方面的权利，这些都是典型的私权。因此，单从宪法依据尚不足以判断农村集体土地所有权为公权还是私权。土地管理法是公法中的行政法，土地管理法划定了土地国家所有与集体所有的边界，规定了对集体所有土地的各种限制，似乎表明集体土地所有权为公权。然而，一方面，由于种种原因，我国的公法（行政法）中也不乏对私权的规范，尤其是限制私权的规范。限制私权的规范本身属于公法规范，然而该公法规范所限制的权利却并不是公权力（利）。另一方面，最为关键的是，行政法所确定的公权通常是行政管理（或服务）的手段，而非管理对象。土地管理法中的集体土地所有权，显然是管理对象。所以，仅仅根据土地管理法是公法，土地管理法中规定了集体土地所有权，并不能简单地推断集体土地所有权为公权。物权法是私法，私法中所规定的权利，除极少个别的例外，一般都是私权利，如果没有其他足够的证据证明集体土地所有权是公权，则根据物权法的私法属性，可以径直推定其为私权。此外，土地管理法是旧法，物权法是新法，旧法和新法都有规定且二者内容基本相同、并无矛盾的，根据新法确定权利的属性，更为可取。
从权利存在的目的看。集体土地所有权存在的目的多种多样。其产生时期最重要的目的，或许是政治目的。如果一项权利为政治目的而存在，原则上应属于公权。但此命题有一个前提条件，即该政治目的应体现为直接的法律目的，如选举权、被选举权。不能转化为法律目的的政治目的，不应作为判定权利属性的依据。因为，一方面，从国家法的政治属性（阶级属性）来说，任何一项法律权利几乎都可以解读出间接的政治目的，若据此判断权利属性，必将得出一切权利均为公权的荒谬结论。另一方面，在建设法治国家的过程中，如果立法者想要在法律目的之外，另行图谋某种不为人知或难以启齿的其他目的，则是对法律本身缺乏应有的尊重，是完全有悖于法治精神的。立法者在立法中夹带私货，对法治建设的破坏，与其他一切亵渎法律的行为相比，都更为严重。因此，在判断权利的法律属性时，完全没有必要考虑法律目的之外的其他目的。对集体土地所有权来说，其所存在的直接的法律目的，不过是确定（确认）一定的土地所有权的归属。此种权利归属，首先与社会经济生活有关；至少在法律的意义上（无论是显明的还是暗含的），与公共政治生活没有直接的关系。不能否认，集体土地所有权在历史上曾经负载有某种明显的政治目的，但权利的法律表达本身并不能表明其政治用意。虽然在建国以后很长一段历史时期内，我国并不存在公共政治生活和个体社会生活的明显区隔，政治国家完全消蚀、吞没了市民社会，法律无公法、私法之分，权利也无公权、私权之别，相应地，集体土地所有权也处于一片混沌之中，讨论其到底是公权还是私权本身就可能成为一项严重的政治错误，但是，在市场经济体制逐步确立的过程中，伴随政治生活与一般社会生活的相对分离，权利的公私属性也逐渐明晰。我们固然不能忘记集体土地所有权产生的历史，但更不能无视集体土地所有权在当前社会中的地位以及法律文本的内涵。所以，集体土地所有权属于私权而非公权。
从权利背后的利益归属看。公权的一个重要特征是，公权的权利人（权力执掌者）不能直接从公权中获益，换言之，公权背后的利益归属于权利人（权力执掌者）之外的其他主体或者社会公众。而典型的私权，其背后的利益，一般都归属于权利人本人。毫无疑问，集体土地所有权背后的利益，直接归属于农民集体，因而集体土地所有权属于私权。
除此以外，我们还有两个较为简便（但也较为粗糙）的方法判断集体土地所有权的权利属性。其一，集体土地所有权是所有权的一种，所有权是物权的一种，而物权是典型的私权。其二，一般而言，民事侵权的对象为私权而非公权，而毫无疑问，集体土地所有权可以成为民事侵权的对象。
由于集体土地所有权是一种私权，其与公共利益之间并不存在简单的等同关系，至为显然。
其次，土地所有制之“公”也不等于公共利益之“公”。
集体土地公有制之“公”的主体范围是历史和地缘形成的农民集体，该农民集体本身是特定的，其成员数量是有限的，虽然其成员在不同的时间可能会有一定的变动，但在特定的时间点又是特定的；而公共利益之“公”的主体范围则是不特定主体。两者之间可能会有交叉，但也有可能毫不相干。集体土地公有制之“公”的内容是对土地的各项所有权权能；而公共利益之“公”的内容则包罗万象，土地所有权只是实现其内容的手段而已。
要实现某种公共利益，为什么作出牺牲的是这一个集体而不是另一个集体？
最后，土地征收的客体并不限于集体土地所有权。
退一步说，即便土地公有制之“公”与公共利益之“公”相同，仍不能废除征地的公益目的。因为，在现有立法中，土地承包经营权作为一种用益物权，已经明确纳入征收客体范围之内。此外，以土地为核心的一系列私权都可以作为土地征收的客体，其中绝大部分权利的主体，与土地承包经营权的主体一样，都是个体，都与“公”没有什么直接的关联。
因此，以土地公有制或所谓的土地权利结构为由，否定征收公益目的的基础，是站不住脚的。
第二，征地以公益为目的，不会破坏土地使用权市场。
目前的土地使用权市场，乱象纷呈。此种乱象，并不是征地的公益目的所致，而是土地使用权出让方单一——亦即高度垄断所致。因为高度垄断的市场，并不是真正完备的市场；在垄断市场中，市场机制本身所具有的有效配置资源的作用，根本无从发挥。所以，当前的土地使用权市场，有市场之名而无市场之实。问题的解决之道，是打破垄断。取消征地的公益目的，是开错了药方，不仅不能解决问题，反而加剧了垄断。
坚持征地以公益为目的，同时放开农村建设用地使用权，使之直接进入土地使用权一级市场，与国有土地使用权同场竞争，方可打破垄断，优化土地资源配置。
第三，现实对征地公益目的的突破，是不正常、不合理的社会现象。
现实中，由于农村建设用地使用权不能进入土地使用权一级市场，导致大量征地突破公益目的，虽然在现行法制之下是一种不得已的现象，但也绝非正常、合理的现象。
因为，突破公共利益的限制，引发了地方政府的征地冲动，形成了土地财政，造成了大量土地资源的浪费，催生了大量地产富翁，同时也使得与征地有关的腐败案件频发。
第四，坚持征地的公益目的，是保护耕地、保护被征地者合法权益的重要手段。
取消征地的公益目的，只会使征地行为更加随意，侵害被征地者合法权益的事件更容易发生。
第五，在征地问题上所存在的法律冲突，解决之道不应是否定以公益为目的，而应是修改与公益目的相抵触的法律。
在因立法者的疏忽发生法律冲突的情况下，立法者应该保留合理的法律规定，废止不合理的法律规定。消除法律冲突本身并非最终目的，消除不合理的法律、实现法律规制的目标才是最终目的。
（三）完全补偿不能取代公益目的
有一种颇为流行的观点认为，在土地征收中，主要矛盾是补偿不足，所以关键是要提高补偿标准，至于是否以公益为目的，并不重要。
我们认为，在当前补偿额度严重不足的情况下，提高补偿标准确为当务之急。然而，即使提高了补偿标准，也不能完全取代公益目的要件的作用。因为：
第一，不以公益目的为要件，将有可能导致征收权的滥用。只要不去审查公益目的，即便有更为严格的土地征收法律程序，也只能在征收补偿问题上做文章，而不能阻止征收行为本身，可以随意启动的征收权也就难免被滥用。提高补偿标准，将增加征地成本，虽然可以部分抑制征地冲动，但由于改变土地用途、取消流通性限制所产生的增值效应，可以轻易抵销此种新增成本，所以提高补偿标准对于防止征收权滥用的作用非常有限。退一步说，即便将来有朝一日法律完全取消土地的用途管制和流通性限制（实际上，取消土地用途管制的可能性是极其微小的），商人获取超额利润的机会减少，但因为以国家强制力贯彻的商人意志过于强大，也容易使其作出草率的、错误的判断，从而导致征收上的失误。滥用征收权最直接的后果是导致资源利用效率低下，从而浪费我国本来就十分稀缺的土地资源。
第二，不以公益目的为要件，将严重侵犯私有财产权，是对财产权人意志的漠视，也严重背离了私法自治原则。如果不以公益目的为要件，又没有其他充足的法律上的理由，征收就变成了一种彻头彻尾的强买强卖，即使披上合法的外衣，即使表面上有较为充足的补偿，仍然不能掩盖民事侵权乃至侵犯人权的事实和性质。
第三，在当前的体制下，所谓的完全补偿实际上是不可能存在的。一方面，在我国，土地所有权是法律上的禁止流通物，而法律对农村土地实行严格的用途管制，农村建设用地使用权不能进入土地使用权一级市场，所以，土地所有权完全没有市场价格，土地使用权的市场价格也是扭曲的、不完全的，不能真实反映土地使用权的应有价值。被征收的土地所有权价值到底是多少，所有权人的损失到底有多大，没有任何人（包括所有权人在内）能够搞得清。所谓的完全补偿完全变成了一种主观想象。另一方面，安土重迁的历史传统，使得农民有留恋故土的情结，征地有可能迫使农民搬迁异地，从而必须重新去适应一个崭新的环境；与土地一起被征的住宅，不仅是一个简单的生活场所，还是一个高度私密的空间，它打上了个人生活的深刻烙印，蕴含着个人感情天地的各种符号，记载着个人的历史，珍藏着个人的记忆，征地将使得这一切丧失殆尽；因地缘而形成的社会关系、生活圈子、感情圈子，也会因为征地而打破；与土地相联结的职业，有可能因征地而改变，原有的生活技能因而不再有用武之地；与农村、农事相关的生活经验、生活常识，也可能因征地而变得一无用处。所有这一切，在绝大多数国家，都没有被纳入征收补偿的视野。进一步说，即使要补偿，又如何去补偿？怎样才称得上完全补偿？
完全补偿既然不可能，严守公益目的的关口，尽可能减少带有国家强制性的土地征收，在一个坚持以人为本的社会里，是完全必要的。
（四）公益外征收的立法例及其评析
香港在传统的公益征收之外，还存在所谓的强制售卖制度。依《土地(为重新发展而强制售卖)条例》规定，开发商事先通过与业主协商、谈判等方式拥有某地段的不分割份数中不少于90%的不分割份数时，可以作为“多数份数拥有人”向土地审裁处提出申请，要求作出一项强制售卖该地段所有不分割份数的命令。土地审裁处在听取“少数份数拥有人”的反对意见后，基于该地段上“现有发展的龄期或其维修状况”等法定理由，认为该地段应重新开发，并且多数份数拥有人已采取合理步骤以获取该地段的所有不分割份数(包括以公平及合理的条件商议购买了少数份数拥有人所拥有的不分割份数)，才可以作出售卖令。
对于香港的这种立法，我们应注意以下几点：第一，香港并没有完全否定传统的公益征收。即征收仍然应以公益目的为原则，而非公益情形只是例外。第二，与公益征收由行政机关决定不同，在强制售卖的情形下，行政权力并不介入，只是在私人提起申请的前提下，由司法或准司法机构“土地审裁处”决定批准与否。也就是说，对于非公益性征收，控制更严。第三，强制售卖显然是出于提高土地利用效率的考虑。一般而言，单纯的效率不能作为限制乃至剥夺私有财产权的理由，特别是在自由竞争的市场机制之下，市场本身即是资源有效配置的最佳手段。换句话说，在充分竞争的市场上，土地资源的配置是最有效率的，所以，法律不能限制买卖双方任何一方的自由，尤其不能基于效率的理由限制交易自由。然而，香港的情况有些特殊。香港是弹丸之地，人口密度极高，土地市场是典型的卖方市场，十分类似于单边垄断的情形。在这样的市场中，即便是接近于完全竞争的情形也是很难出现的。特别是在不可分割的地段中，开发商已经合法取得绝大多数份额之时，拥有极少份额的土地权利人更是完全占据了讨价还价的主导权。此时，不仅极易出现不公平的交易结果，而且还会阻碍交易本身，影响土地资源的最佳利用。为防止卖方滥用此种优势地位，限制卖方的缔约自由，强制其售卖，就具有一定的必要性与合理性。然而，香港的此种规定在中国大陆地区不具有可复制性，大陆虽然也面临人多地少的矛盾，但土地资源并没有稀缺到香港那种程度，不应随意以所谓的经济效率为由，强制售卖土地。
最后值得一提的是，那些主张取消征地公益目的要件的学者，仍然主张区分公益性征收与非公益性征收，并为二者确立不同的补偿标准：对于公益性征收，实行不完全补偿；对非公益性征收，实行完全补偿[2]。依此观点，即便在征收要件中取消了公益目的，在立法中界定公共利益仍然具有一定意义。而我们主张征地应以公益目的为要件，立法界定公共利益的意义更为重大。
二、立法者应作必要的价值判断
否定法律应界定公共利益的观点或理由千差万别，但不外乎这样几种：立法者应该回避重大理论论争、避免作价值判断，公共利益无须界定或存在比界定公共利益更好的替代性方案，公共利益不可能清楚界定。其中，第一个观点是涉及哲学论争的前提性问题，应首先予以阐述。
法律到底要不要界定公共利益，就像公共利益的界定本身一样，涉及到价值判断。立法者不可能也不应该回避价值判断，相反，一般而言，现代社会的立法者最适于作出价值判断。
（一）纯粹的“价值无涉”是不可能的
在一个日益多元的社会，实证社会科学家往往尽量谨慎地对待价值判断，或者干脆拒绝进行价值判断，甚至直接否定价值判断的科学性。譬如，马克斯•韦伯主张，在社会科学研究中应该做到“价值无涉”。我们认为，谨慎地对待价值判断并没有错，但完全隔离价值判断是不可能的。
第一，当科学“纯粹”到完全与价值判断绝缘之时，也就是科学自我阉割之时，这样的科学极有可能（在局部）变成“无能”的科学，“无涉价值”（在局部）则一变而成“无价值”。
第二，一个前置性的问题必然涉及价值判断。在科学研究中，“价值无涉”要求远离价值判断；而正确的态度也许是，在不该进行价值判断的地方不作价值判断，而在该进行价值判断的地方作价值判断，但不要轻率判断。不管持何种态度，都有一个前置性问题必须先行考虑，即哪些地方涉及价值判断、而哪些地方仅涉及事实判断，以及如何区隔事实判断和价值判断。这一前置性问题本身并非纯粹的事实判断，而是涉及价值判断的，因为需要联系某一问题对科学性的影响来考虑该问题的性质。
第三，科学研究的结论不可能“价值无涉”。即使纯粹涉及事实的科学研究，当其研究结果作为政策决定的基础时，或者直接作用于自然界与社会生活时，也就开始发挥其价值了。当然，科学研究是一回事，政策决定以及其他后续作用又是另一回事，二者的界分看来清清楚楚，似乎不会影响到科学本身的“价值无涉”。不过，我们已经知道，我们（包括科学家）的认识能力（以及控制能力）都是有限的，我们所能取得的真理通常仅仅是阶段性的或者相对性的，一旦想到那些有局限的、包含某些谬误在内或者作用不明的研究结果可能成为政策决定的基础，或者可能对自然界、人类社会产生一些无法控制的灾难性后果，科学研究人员真的可以不考虑其研究的后果与价值吗？真的敢于不管不顾地打开那只“潘多拉的盒子”吗？生物伦理学的产生与发展表明，即使纯粹的自然科学研究也不可能避免价值判断。
第四，人本身是价值存在物，人所生存的环境以及科学研究的环境都被人类打上了深刻的价值烙印。价值无处不在，通过意识或潜意识以及外来指令潜伏在科学研究中的价值判断无处不在。一方面，当代西方阐释哲学认为，没有 “前见”，包括解释在内的任何与认知相关的活动都无法开展。研究人员的价值偏好与固有的价值判断在很大程度上即构成了理解以及科研工作的“前见”。 另一方面，现代科研活动往往需要集中大量的人力、物力，从而，赢得国家和社会的支持几乎成为科研的必要前提，国家和社会力量所看重的价值必不可免地会渗透到科研当中，成为科研的风向标，有时甚至会干扰正常的科研秩序，影响科研结论的科学性。
（二）要正视价值判断
在科学研究中不可能做到纯粹的“价值无涉”，这本身只是一个事实判断。按照休谟的观点，从事实判断不能有效地推出价值判断。所以，在科学研究中价值判断不可避免，并不表明进行价值判断就是合理、应该的。但是，客观存在的东西至少应该引起研究者的正视。
第一，韦伯的“价值无涉”（应然）正是建立在价值有涉（实然）的基础上。
首先应该肯定，韦伯对于“价值无涉”的推崇有其合理性。至少它可以尽可能使科学研究避免无谓的干扰，这种无谓的干扰既有可能来自研究者自身，也有可能来自研究者所处的外部世界，其中绝大多数干扰都与价值判断有关。韦伯的这种观念，客观上对于提升社会科学的客观性、科学性起到了一定的作用，在一定程度上改变了人们对社会科学的不良印象，从而间接提高了社会科学的地位。
其次应该说明的是，“价值无涉”本身即是一种价值选择。此种选择为“元选择”或基础性选择；它一经作出，即排斥后续的科学研究活动再作类似的选择。换言之，韦伯的观点作为一种研究结论本身是存在价值判断的，他试图以自己的价值判断代替或消除其他社会科学研究者的价值判断。韦伯的研究活动与其研究结论之间存在某种悖论。
最后要看到，韦伯的“价值无涉”观正是正视价值有涉的一个结果。如果不是看到了社会科学研究中广泛存在的价值判断现象，韦伯不会提出、也没有必要提出“价值无涉”的主张。
第二，韦伯的“价值无涉”观，夸大了价值判断的危害。
韦伯立论的前提，除了实然的价值有涉之外，还有两个基本判断：在社会科学研究中进行价值判断都是有害的，在社会科学研究中排除价值判断是可能的。然而，正如前文所述，在社会科学研究中完全排除价值判断是不可能的（当然，部分排除还是可能的）。那么，在社会科学研究中是否进行一切价值判断都是有害的呢？答案是否定的。
诚然，价值判断具有极强的主观性以及与之相伴的随意性，从而，受其干扰的社会科学研究有可能降低或损害研究的价值和威信。然而，应该看到，正如韦伯试图使自己的价值判断（“价值无涉”）成为其他一切研究的基础一样，有一些价值判断的确是某些具体研究的基点，使得后续研究成为可能；尽管这些作为基础的价值判断仍然不能避免主观性，因而可能影响研究结果的可靠性，但不可靠的研究仍然略胜于没有研究。学术史已经表明，对于绝对确定性的追求有时是一种病态的追求，其成本过于高昂以至于人们不得不放弃这种追求，特别是当这种追求最终排斥任何一种研究行为之时。库恩在考察自然科学史后所提出的“范式”理论可以作为上述观点的一个旁证（库恩本人对于其“范式”理论能否应用于人文社会科学持相当谨慎的态度，而不像现在有些社会科学工作者那样张口范式、闭口范式），一定历史时期的研究范式或许并不可靠，它在以后会被新的研究范式所取代（此时即发生“科学革命”），但这一时期的绝大多数研究都离不开这一范式。
还有一些价值判断是明显有用的，它们或者避免了某些科学研究活动对自然界或人类社会可能产生的危害，或者有利于人们在面临困境时作出正确的选择。其中后者可以得到来自人类实践行为的验证。
所以，韦伯虽然正确地观察到了社会科学研究中价值判断的广泛存在，但却没有认清价值判断的不同价值，也就是对价值判断本身存在着误判。
第三，正视价值判断需要超越韦伯。
综上所述，要正视价值判断，需要我们超越韦伯对价值判断的认识。
一方面，要肯定韦伯“价值无涉”观具有一定的合理性，特别是避免不当的价值判断对科学研究的干扰——这将始终是社会科学研究者需要加以警醒的一个问题。另一方面，要重新审视被韦伯所忽视或误判的一些价值判断：不仅要看到那些在科学研究中为韦伯所忽略的、不可避免的价值判断，而且要重新评估某些价值判断在科学研究中的作用。
韦伯将一切都清除了，我们则要捡回一些东西。
（三）进行价值判断是社会科学工作者不容回避的责任
在社会科学研究中完全摒弃价值判断不仅不现实，而且不合理。除了上述理由之外，还须考虑以下几点：
第一，有些情况下，价值判断是社会科学研究的任务、是研究者的责任。
有些包含价值判断的研究主题是社会科学不能回避的内容，正视并研究这些主题是社会科学工作者应尽的社会责任。时代向社会科学工作者展示了许多有待解决的社会问题，分析这些问题并为之提供解决方案是社会科学工作者面临的社会任务。而此种对策论的研究，不可能不包含价值判断。不能因为其中可能包含价值判断，就对其置之不理，或将其摒除于科学主题之外。置之不理是不负责任的表现，而排斥在科学主题之外，则不过是一种掩耳盗铃的把戏。
第二，能力问题不是逃避责任的借口。
认识论告诉我们，人类的认识能力十分有限。科学不能帮助我们认识世界的整体，科学不能让我们获得终极真理，或许连阶段性的真理也不行，然而我们并没有放弃科学研究。或许价值判断与事实判断相比主观性更强，但这只是五十步与一百步的问题；如果我们承认，在多数情况下，进行事实判断时专业人员与普通民众有差异的话，为什么就不能承认进行价值判断时训练有素的人与未经训练的人会有不同呢？
以科学的态度对待科学，就是承认科学不等于终极真理、学者也有可能犯错；但不能因为学者有可能犯错，就将其犯错的机会（其实也是成功的机会）也一并剥夺——不让其进行科学研究，或者不承认其研究为科学研究。学者需要谨慎从事，需要谦抑，必要时还要承认自己有时力有不逮，但不应该逃避从事研究的责任。当然，这里有一个前提：社会需要宽容地对待学者在研究中所犯的无心之失，不要苛求所谓的“专家责任”。当有必要作出决断之时，如果没有人能够提供更有说服力的正确结论，或者虽然存在有说服力的正确结论但其却不能影响大众和决策者，那么一个真诚的学者所审慎提供的方案即使出了问题，也不应该承担什么责任。这样的宽容是社会进步的需要，也是科学进步的需要。
（四）进行价值判断是立法者的天职
立法者同样应是社会科学工作者，但立法者又不同于一般学者。个人的学术研究或许可以依凭个人的兴趣舍弃价值判断，但立法者的行为却不能仅仅依靠立法者的兴趣决定，立法者的权力更多地受到其职责的限制。
第一，来自分析法学派对法理学和立法学划分的启示。
分析法学的鼻祖奥斯丁在界定法理学范围的时候，主张剔除“应当存在的法”，而仅保留“实际存在的法”[3]。自然，奥斯丁的此种实证主义思想，与韦伯的“价值无涉”观念相一致。然而，我们不应忘记，奥斯丁是功利主义大师边沁的门徒。法理学实证化，并不代表奥斯丁在法理学之外也要完全否弃价值判断，因为功利主义是要进行价值判断的。那么，在与法律相关的学科中，功利主义伦理学思想置身何处？在边沁那儿，这正是立法学的事情。边沁的功利主义思想的第一次集中表述，正是在一本名为《道德与立法原理导论》的著作中，而这本书，根据边沁本人在1776年写给他父亲的信，原本打算叫做《法理学批判原理》[4]。边沁的立法学，不是要探讨立法技术以及法律形式上的问题（今天我们的立法学的中心议题之一——关于法律形式及体系结构诸问题，是奥斯丁及其后的分析法学派所宣称的法理学的任务），而是要探讨诸如如何确定法律规范的指导思想、进而如何设计法律规范一类的问题。
根据边沁的立法学，价值判断不是被排除了，而是更明确了。以今天的眼光看，立法者无疑应当考虑法律如何体系化之类的形式上的问题，但立法者更应当考虑的，正是边沁称之为立法学的价值判断的内容。
第二，立法者的职责要求其进行价值判断。
学者坐而论道，在法律之下，有较为广阔的自由空间。立法者则不同，立法者要对自己的立法行为负责，立法要经受实践的检验，要接受社会公众的评价。如果立法者在立法之前，不去作必要的价值判断，就有可能产生不当的立法。而不当的立法，有可能遭到社会的抵触，从而使其自身成为具文，也有可能造成法律体系的内部紊乱，从而使法律不仅不能发挥其社会作用，甚至其固有的规范作用也无从发挥；不当的立法，不仅浪费立法资源、消耗不必要的社会成本，而且可能损害立法本应追求的社会价值；不当的立法，轻则损害立法者的地位和权威，重则激起民变，使社会本身遭受解体之厄。
第三，其成员构成决定了现代立法者适于进行价值判断。
现代社会的立法者一般都是代议机关（在我国则是人民代表大会），其成员一般都是民选的议员（人民代表）。议员来自于选民、代表选民、对选民负责、受选民监督。议员有条件了解选民的意志和利益，也有义务了解并表达选民的意志和利益，不同的意志和利益通过议员在代议机关碰撞、冲突、折冲、权衡，最终调和而成的价值判断基本上能符合绝大多数人的意志和利益。所以，虽然价值判断具有极强的主观性，但是议员之间的“交往行动”，及其随后形成的共识，能够在最大限度上消除个体的随意性。在此基础上形成的价值判断，也相对而言比较可靠。就此而言，作为立法者的代议机关是最适于进行价值判断的。
（五）立法者不应回避有关公共利益界定的重大论争
第一，公共利益界定之争属于重大理论论争。
一般而言，重大理论论争，至少要符合两个条件：一是主题重要、影响深远。要么，涉及社会基础、国家基础或者国家之内的政治基础、经济基础、文化基础或者涉及国计民生等等根本性的问题；要么，涉及一切学科基础或者单一学科基础的重大理论问题。二是难度较高、不易达成共识。也就是尚有论争存在。某些主题虽然也很重要，也曾有过争论，但如果已经基本达成共识，则意味着论争将要结束，不再成为疑难问题。
公共利益是征收立法的基础，甚至是整个公法的基石性概念，其难以界定不言自明，至今众说纷纭，因此有关公共利益界定的论争属于重大理论论争。
第二，立法者原则上要回避理论论争，但不可能回避一切理论论争。
对于正在发生的理论论争，特别是一般性的理论论争，立法者应尽量回避，避免介入无谓的争执之中，从而延宕立法或轻率表态。多数情况下，立法者的回避，既有利于立法的严肃性和权威性，又可以为未来的学术研究留下必要的发展空间。
但是，对于有些理论论争，不管重大与否，立法者是不可能予以回避的。比如，关于民法典的体系结构问题，在当前中国法学界，堪称重大理论论争，但如果立法者打算制定一部完整的民法典，那么，这个理论论争就不可能回避。
第三，对于公共利益界定之争，立法者不应回避。
一般而言，理论意义大于实践意义的，立法更适于留白；反之，实践意义大于理论意义的，立法者更应该适时决疑。土地征收问题上的公共利益界定之争，虽然属于重大理论论争，但它并不是一个纯粹学理上的问题。从某种意义上说，它的实践意义大大超过了理论意义。脱离实践单纯考察公共利益的界定问题，其理论价值不是没有、但将十分有限，且不可能得出太多有意义的结论。当前的研究热潮，概因实践中出现了重大隐患所致。换言之，立法上回避这一问题，并不能为学术研究预留多少空间；即使有，也主要是留下了批评立法的空间。
前已述及，立法者适于对事关民意和民众利益的问题作出价值判断，因为立法者离民众利益最近，有较强的利益表达能力，有进行哈贝马斯所谓的“交往行动”的机会。立法者回避这一问题将是一件令人惋惜的事，同时也有违其职责上的要求。
三、公共利益有予以界定的必要
既然立法者应作必要的价值判断，那么，在要不要界定公共利益这一问题上，立法者应作怎样的价值判断，判断的结果到底如何，值得探究。
虽然价值判断不能直接从事实判断推导而来，但价值判断仍然要以一定的事实判断为基础，事实判断有可能成为支持价值判断的重要理由。这样的事实判断有：公私益不分与当前社会问题之间的关系，以及当前中国社会的政治生态。同时，新型的议行关系理论可以成为价值判断的重要依据。此外，立法有无必要界定公共利益，还取决于是否存在其他更好的认定公共利益的替代性方案。
（一）界定公共利益是消弭土地征收纠纷的第一道关口
第一，土地纠纷特别是土地征收纠纷已成为重大社会隐患。
近年来，中国社会科学院农村发展研究所国家社科基金课题组和国家软科学重大项目课题组联合对我国农村社会形势进行了专题调研。调查显示，当前，农村土地纠纷已经成为农民维权抗争的焦点，是影响农村社会稳定和发展的首要问题。课题组在2004年6月15日至7月14日对720名进京上访农民进行了专项问卷调查，在有效的632份问卷中，进京上访原因涉及到土地问题的问卷有463份，占有效问卷的73.2%；在对随机抽取的837封有关农村土地问题的上访信件进行分析后发现，征地方面的纠纷是目前农民反映的主要问题，占抽样总数的60.1%。土地纠纷又进一步引发了大规模群体性突发事件，如2005年全国因土地纠纷共发生该类事件19700起，约占全部农村群体性事件的65%，2006年的情况也大体如此[5]。严重的甚至还引发了暴力冲突。根据对2004年元月以来发生的87起因土地问题引发的警农冲突事件的统计，因农民在被征或被占土地上阻止施工而引发的事件有48起，占总数的55.2%；因地方政府派警力阻止农民上访而发生的事件有31起，占总数的35.6%；因农民到市政府、铁路及高速公路或交通要道静坐、请愿而引发的事件有8起，占总数的9.2%。土地问题引发的警农冲突事件，共造成数百名农民受伤，3人死亡。其中，有12起出动了特警或防暴警察，有7起出动了武警，最多动用警力数百人[6]。来自信访部门的数据同样印证了问题的严重性：国家信访办从2003年到2006年接待的上访人数当中，有近40%涉及拆迁，而在住建部，这个比例甚至高达70%到80%。[7]
由此可见，不动产征收拆迁纠纷已经成为当前中国社会最重要的不稳定因素之一，是建设和谐社会的巨大隐患。
第二，公益私益不分是征收过滥、从而引发纠纷的主要原因之一。
在不动产征收中，首当其冲的问题便是公共利益认定问题。仅仅抽象地要求以公益目的为要件，而不具体界定何为公共利益是不够的。正是因为对公共利益未作明晰的界定，大量私益假借公益之名大行其道；而一些无需通过征收实现的公益也在其中缠夹不清。公益私益不分直接导致土地征收行为过滥，土地征收过程中的利益失衡又直接引发了上述大量的社会问题。所以，合理界定公共利益便成为法律消除上述社会问题的第一道关口。
（二）立法机关需要积极主动地平衡政治生态
第一，当前中国立法和行政之间的关系处于失衡状态。
在中国当前的政治生活中，行政机关明显踞于强势地位。
当代我国“官”“民”之比不仅高于本国历史上任何一个朝代，而且在当今世界所有国家和地区中也高踞前列。其中，主要问题存在于行政机关（以及类似于行政机关的一些机关），因为权力机关员额基本固定，而司法机关还存在人员不足的问题（虽然各地区不太平衡，但总体而言，单个法官的任务十分繁重，法官超负荷工作已是普遍现象）。行政机关的公务人员占据绝对数量。
机构臃肿，虽有帕金森定律作祟，但却不能说全都人浮于事——实际上个别部门人员之短缺、工作之繁忙，甚至超乎一般人的想象，如公安机关内部的某些部门[8]。当然也不排除个别部门存在无事生事（非）的现象。行政机关人员众多的主要原因还在于行政职能职责过多。大政府之所以成其为大，首因其权力过大；权力之所以能大，多由其目标过高。目标过高既有历史原因，也有现实原因。从历史角度看，新中国建国以后，政府大包大揽，将一切经济活动以及社会活动都纳入国家管理的框架之内，政府的经济计划与社会发展规划将经济活动的各个环节乃至社会生活的细枝末节都囊括无遗。由计划向市场的转轨，是一个目标削减、权力下放或放弃的过程。但它毕竟需要一个过程，不可一蹴而就，尤其是其中可能触及既得利益者的部分，更是阻力重重；不仅如此，在这一过程中还产生了新的问题——因制度不健全造成了权力和资本的不当结合，与资本结合的权力势力强大，更加难以遏制。此外，长期处于政府羽翼庇护之下的人民，也逐渐产生了对政府的依赖心理，对于突然的放权不太适应，而对来自政府的安排或干预安之若素。现实原因更是多种多样，这里仅能列举部分而不能穷尽所有。首先，当代中国整体经济实力虽跃居世界前列，但人均国民生产总值并不高，在物质财富方面，我国还算不上一个富裕国家。一般来说，穷国人民对政府的期望通常要高于富国人民。因为富国人民大多能自给自足，无须仰赖政府，遂更为珍视个体自由，对国家职权的扩张心生警惕；而穷国人民与之相反。其次，改革开放以来，在财富急速增长的过程中，由于配套制度欠缺，导致财富分配严重失衡，社会日益分化为两极。分化的两极分别不能适应变化之后的现状，产生了诸多社会问题，甚至成为社会不安定的一个隐患，需要政府出面调处与干涉。其中穷困的一极出于生存的考虑以及对于公正的渴求，更要求政府积极有所作为。再次，现代社会特别是科技的快速发展，产生了很多新型的社会问题。对于这些问题，普通百姓普遍感到无力应付，希望政府出面予以解决。再其次，新中国面对国外势力对于中国人权状况的批评指责，以总体好转和积极人权两个方面加以应对（附之以反批评）。这之中，中国政府对积极人权的强调和保护，实际上为自己确立了一个较高的目标。目标一旦定在高处，要降下来就难乎其难。还有，在社会主义市场经济建设过程中，由于没有有效培育民间力量，导致缺乏政府和人民之间的缓冲地带，许多本可交由民间机构（非政府组织）解决的问题，全由政府一力承担；人民的怨怼情绪，直接面向政府，对政府的要求也越来越高。最后，行政权扩张几乎是二十世纪以后全世界各个国家的一个普遍现象，这与十九世纪末期以来逐渐兴起的团体主义和社会本位思潮、“福利国家”观念有关；在这方面，社会主义国家虽然不是率先垂范，但至少堪称表率。
行政目标过高导致行政权扩张，行政权扩张使得行政机关过于强大、权力漫无节制。相形之下，其他类型的政府权力较为弱小。立法机关经常不能作出实质性的决定，令民众失望；司法机关受到来自包括行政机关在内的多方面的干扰，强制执行普遍乏力与个别的裁判不公更是让司法机关的威信大打折扣，其结果，普通百姓更多信赖行政领导（不断上访即其表现，结果是更进一步强化了行政权）或者转而求助于黑恶势力。
第二，仅仅依靠行政机关的自律遏制行政权滥用，成效有限。
公共权力有其应然的也是唯一的目标，这就是服务于公众的个人权利和公共利益；这一目标对于证成权力自身的正当性，既是必要理由，也是充分理由（权力的合法性另有其根源）。此目标的唯一性，必然排斥权力执掌者运用手中的权力为自己牟取私益（“公权无私益”）。任何有意（或无意）背离此目标的权力行使行为，都构成了权力的滥用（或误用）。
由于人性的固有缺陷，权力的执掌者难免运用公共权力牟取一己之私。所以法国思想家孟德斯鸠说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” [9]而英国思想家阿克顿更是悲观地说“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[10]自律或许可以解决单个人或少数人的问题，但不能解决普遍问题。依靠行政机关的自律来解决行政权滥用，注定了不能从根本上解决问题。
表面上看，行政机关以公共利益之名征收农村土地，大量的土地级差收益转化为政府的公共财政收入，当权者个人不见得能从中得到直接的物质利益，似乎没有违背“公权无私益”的理念。然而，以剥夺农民正当权益的方式增长政府财政收入，为政府官员赢得了政绩，也为其更方便地运用行政权力提供了便利；为开发商降低了土地开发的成本，从而为其赚取超额利润拓展了空间。这里面，间接体现的私益更加不可小视。因此，毫无疑问属于滥用行政权力。换言之，随着此种土地征收在各地方行政区域大行其道，相关的行政权力滥用已经不是理论上的可能性，而是客观现实。
可见，仅靠行政机关的自律并不能从根本上解决问题，来自外部的约束和监督更为重要。在各种各样的外部约束中，立法机关的作用尤其重要，因为立法可以通过限定行政职权的范围、确立行政职权的边界，而在一定程度上起到事先预防的效果。
在立法与行政关系明显失衡的情况下，立法机关再不积极有所作为，无异于纵容行政机关的滥用职权行为、放任行政权进一步坐大。立法机关要平衡当前的政治生态，应从界定公共利益做起；当然，界定公共利益只是第一步，但或许是最有关键意义的一步。
（三）合理的议行关系要求立法机关有所作为
我国不是实行“三权分立”的国家，不能套用西方国家的分权理论来解释中国的政治现实。但是，这决不意味着不存在有关国家机构之间关系的理论。
第一，议在行先。
我国宪法确立了议行合一的政治体制。议行合一的内涵十分丰富，这里仅谈其中与本文有关的一个问题。从原则上讲，议行合一，要求先议后行，不得边议边行，更不应不议而行。
所谓先议后行，简单地说，即立法机关决议在先、行政机关行动在后。立法机关的决议直接决定行政机关的行动，换言之，行政机关的行动须有来自立法机关的授权。立法机关的授权决定了行政行为的合法性，立法机关的授权以及伴随授权的原则和规则确立了行政行为的空间和边界。立法机关决议的内容越宽泛，行政活动的自由度越大；反之，立法机关决议的内容越详明，行政活动的自由度越小。由于存在着各种各样的决议——从宽泛到细致，所以要认定“不议而行”其实极其困难。因为任何一件实质上“不议而行”的行政行为，似乎都可以从最宽泛的决议那儿找到依据。因此，需要从决议自身应当具有的程度和范围来考察决议的有无。什么是决议应有的程度和范围？应结合决议事项的性质、特别是与人民群众根本利益之间的关联度来认定。关系人民群众的根本利益、特别是与人民群众的根本利益有直接联系的事项，应该有相对具体的决议。如果没有相对具体的决议，实践中就会出现“不议而行”，换言之，立法机关失职、行政机关越权。
无疑，界定公共利益，直接关系到广大人民群众的根本利益。立法机关不作为，就会导致“不议而行”，违背了我国宪法关于议行合一的基本原理。
第二，发挥分工优势。
学术界一般认为，在保障主权统一的前提下，我们还是承认应有机关的分设和职能的分工。除非小国寡民或社会关系极其简单，任何一个政府都不能将所有的政府权力集中在某一两个人或一两个部门手中。一方面，权力高度集中更容易导致腐败，这已为历史所验证；另一方面，少数人在应付复杂的社会关系方面实在是无能为力。因此，我们虽不强调权力部门之间的相互制约，而强调不同机关之间的相互配合，但分工是配合的前提。而分工的前提又是发挥各自的优势和特长。立法机关的代表性和全局性、行政机关的行动力和主动性、司法机关的稳重性和专业性，各有其独特的作用，既不可偏执一端，也不可偏废一端。
认定公共利益其实不是一蹴而就之事。立法机关可从大处着眼，从宏观上界定公共利益的框架结构，划定核心地带或大致边界，以保证法律面前大体的公平；行政机关再根据具体情况具体分析，个案确定公共利益之有无；而司法机关则应相关当事人之请求，进行事后的审查，起到纠偏和救济的作用。
（四）单纯的程序性安排无法完全替代公共利益界定的作用
一些学者以公共利益难以界定，故而主张对公共利益的认定进行程序控制。针对土地征收中的公共利益认定，学者们设计了这样几种程序方案：一是由各级人民代表大会在征收之前个案认定公共利益是否存在[11]。二是行政机关认定公共利益[12]，但认定之前要经过公示和听证程序，或者广泛征求利害关系人的意见，或者赋予利害关系人以知情权、参与决策权和异议权。三是在有人告诉的情况下，由司法机关对公共利益的认定作出裁决，亦即赋予司法机关以最终的审查权[13]。前两种方案相互排斥，只可择一，不可并存；第三种方案则与前两种方案之一构成辅助性的并合关系。
第一，程序性安排的重要性与局限性。
从某种意义上说，整个法律规范的安排都可以笼统称之为程序性安排（法律天然具有程序性），程序之于法律的重要性可见一斑。程序性安排的确可以在一定程度上起到限制权力执掌者主观恣意的作用，在某些情况下有助于实现实质正义，在少数情况下甚至是唯一可行的选择。
自十九世纪以来，西方学术界多数人认为绝对正义既不可能认识、也不可能实现，有关正义论的研究陷入低谷，部分学者转而持相对正义的主张（如凯尔森），也有部分学者主张从实质正义转向形式正义（如佩雷尔曼）或程序正义（如哈贝马斯）。
罗尔斯系统考察了各种程序正义的类型。依照罗尔斯的观点，有完善的程序正义，即存在实质正义的标准，而该程序可以保证达到预期的结果；有不完善的程序正义，即存在实质正义的标准，而任何程序安排都无法保障其完全实现；有纯粹的程序正义，即只存在程序自身的正义问题，无所谓结果的公平与否问题，此时，我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的[14]。这一考察带给我们的启示就是：脱离实质正义标准，单纯程序正义的作用十分有限[15]。
很显然，单纯的程序正义不一定能达致实质正义的结果，相反还有可能达致实质非正义的结果。而在公共利益的认定方面，没有一个相对明确的实质性标准，各种听证、交涉、商谈、谈判、表决乃至法院审判裁决的程序都会因无所依凭而陷入反复争执、反复质疑的困境，各方不仅不会约束自己的恣意，反而会有意采取各种不正当策略以增添赢取谈判的筹码，各种原本无关的因素也会随之进入博弈之中，因之结局也将更加混乱。
所以，在一定意义上，舍弃实质性标准，而作单纯的程序性安排，应当是无奈之举。但凡有一线希望，就不应轻易放弃对实质性标准的追求。
第二，结合我国社会现实，单纯的程序性安排的作用更为有限。
中国的法制史，迄今为止，一直都有轻忽程序的倾向，这无疑是一个需要纠正的重大错误。改革之道，当然是从各个方面加强程序规则的作用。然而，在程序规则得到重视之前，迳以程序规范取代实体规范，无疑是过渡时期中另一个重大的错误。因为，此时的程序规范，通常难以在实践中发挥应有的实效。例如，某些经营自然垄断事业的国企，在法令要求进行价格听证之后，所安排的闹剧，一定程度上甚至引起了公愤[16]。此类“以热望始、以失望终”的先例，作为警示已经足够。一句话，根据当前环境，单纯的程序性安排根本不可能达到立法者预期的目的。
第三，立法界定公共利益本身也要符合另一种程序性安排。
当然，立法者界定公共利益本身，也并非与程序性安排无关。一方面，权力机关本来就要遵循民主程序。另一方面，由于公共利益事关公众，在立法界定之前，广泛征询并听取公众意见是十分必要的；由于部分专业人士或非政府组织一直充当生态环境或子孙后代利益的代言人，因此相关专业人士和组织的意见也应该听取。
第四，程序性安排可以补充、但不能替代公共利益界定。
正如程序性安排不可替代公共利益界定，公共利益的界定也不可替代程序性安排。二者并非相互排斥的关系，毋宁说，立法界定公共利益之后，仍需程序性安排做必要的补充。
根据以上分析，立法者完全有理由作出这样的价值判断：在法律中界定公共利益十分必要。
四、公共利益有予以界定的可能
我国法学界对于公共利益的态度经历了一些变化：最初，大多数人都觉得有必要通过立法予以界定，因为征收中虚假的“公共利益”实在太多了。随着研究的深入，越来越多的人开始感到，公共利益含义过于复杂，内容变动不居，无法作出清晰有效的界定（不少人因而求助于程序正义）。例如有的学者认为，公共利益“具有概念的宽泛性、内容的发展性、不确定性和层次的复杂性”，因此反对采用正面界定和反面排除的方法对公共利益的内涵加以规定[17]。之所以产生这样的判断，原因是多方面的。下面将分析其中一些可能的原因，并予以反驳，同时证明在一定程度上公共利益完全可以界定。
（一）定义众多不足以影响公共利益的立法界定
随着有关公共利益问题研究人数的增多，公共利益的定义（包括对其特征的概括）也就越多，人们对公共利益无法界定的印象也就越加深刻。这种研究越多共识越少的现象，在一定程度上应归咎于现行著作权制度的局限性。由于著作权制度仅要求表达形式的不同，于是大家在语言表述上下足了功夫，而耽误了真正的学术思考，造成了“没有超越、只有变换形式的重复”的现象，从某种意义上说妨碍了学术进步[18]。可以说，公共利益定义众多，其实大多属于“换汤不换药”的学术假象，不值得当真。
（二）借鉴或移植美国法律制度要有正确的态度和认知
“它山之石，可以攻玉”。在我国当前法学研究总体上还比较“幼稚”的情况下，大量借鉴发达国家的法律制度和理论学术，既是中国法学发展的一个必经阶段，也是部分学者从事学术研究的终南捷径。其中，有价值的介绍、研究是其主流，对提升中国法学研究水平、完善中国的法律制度大有助益；但是由于种种原因，也存在一些误读、误判域外法制与理论的现象，产生了负面影响和消极作用。不可不细察之。
由于英语是我国学生的常规外语，而美国又是发达国家，其法制状况相对比较完善，中美交流包括经贸往来又比较频繁，这就在客观上带来一个后果：不少法律学者有能力、有条件并乐于考察美国的法律制度，进而提出借鉴移植的主张[19]。
美国宪法对征收的规定高度概括，政府出于公用目的可以依据正当法律程序征收私人财产；联邦层面的立法对此没有任何具体化的规定；联邦最高法院在解释宪法时，虽然不是随意的，但受时代、环境以及法官个人见识的局限，并不存在相对固定一致的观点。美国作为近现代法治国家的典型，对于中国这样的发展中国家具有极强的示范意义，其对公共利益的界定如此地不清晰、如此地变幻莫测，容易动摇学者与立法者界定公共利益的信心。然而，对于美国法律史的考察，一定不能忘记以下几点：
第一，美国是世界上第一个制定资产阶级成文宪法的国家，在有些方面毕竟存在经验不足的问题。最初的美国宪法文本中并未包含任何与征收有关的内容，有关征收的规定出现在号称权利法案的前十条宪法修正案（具体地说，是第五修正案）中。其时，美国立国未久，征收问题并不突出[20]。无论是实务上的经验，还是理论准备，都谈不上充分。这从条文表述也可略窥端倪，宪法修正案第五条并未出现“公共利益”字样，而只出现了“公用”的字眼。
第二，早期联邦政府的权力有限，要将私人财产收归“公用”的机会并不多。美国是联邦制国家，联邦政府和州政府存在分权制衡的关系；最初的联邦政府的权力十分有限，宪法没有赋予联邦的权力都属于州。这就意味着，联邦政府并不存在太多的必要去征收私人财产。当然，建国之初，至少政府的办公地点是必备的，为完成联邦政府的职责也还需要其他一些土地，这是否意味着联邦政府需要动用征收手段呢？从1787年宪法第一条第八款（国会拥有的权力）的规定看，事实并非如此。该条规定，“在任何情况下，对由某些州让与合众国，经国会接受，充作合众国政府所在地的区域(其面积不超过10平方英里)行使专有的立法权；并对经州立法机构同意由合众国在该州购买的一切用于修筑要塞、军火库、兵工厂、船厂及其它必要建筑物的地方行使同样的权力”。这一条虽然规定的是国会立法权，但其中所透漏的一些重要信息更值得我们重视：合众国（国会）直接打交道的对象是州（立法机构），而且宪法明文规定的是合众国在该州“购买”土地，而不是强制性征收。
第三，美国是一个地广人稀的国家，土地的财产价值并不高，这种状况持续了相当长的一段时期。特别是在其版图从东部十三州扩张到西部之后，人均土地面积较大，土地资源不是匮乏而是有效利用不足。根据边际效用递减规律和供求关系定律，一般土地的交换价值较低。土地的开发价值往往高于土地本身的价值，政府要满足公用所需，完全可以优先考虑未开发地。而且，公用事业的兴办，可以带动周边地区土地价值的提升，这使得土地所有者讨价还价的空间大大缩小。在征收致损与征收受益之间存在不同程度的抵销情况，因而征收所引发的利益冲突并不突出。
第四，美国某些州最初在授予土地权利时，明确为道路建设保留了部分不动产权利，所以征收可以不予补偿。一直到十九世纪，宾夕法尼亚州和新泽西州依然不予补偿。在宾夕法尼亚州，从威廉•佩恩（William Penn）时代开始，一贯的政策就是：多给土地所有人实际购买的土地的6%，因此以后可以在土地上建设铁路。在新泽西州，依据所有权和州的统治权，对铁路所占用地不予补偿，其理论与宾夕法尼亚州相同[21]。这就意味着，至少在这些州，在铁路建设问题上，有关公共利益的论证是不必要的。
第五，美国关于土地征收的历史，既有一些成功的经验，也有一些失败的教训。不能将美国历史本身看作十全十美的代表。美国十九、二十世纪在土地征收中曾经一度存在为发展经济而漠视私有财产权益、随意扩大公共利益范围的做法。这一做法并没有经受住历史的检验，反而不断遭到人们的质疑和反对。单就上述做法和经济发展之间的关系来说，二者是否属于正相关关系，也还需要进一步加以研究。它既不是所谓的历史规律或经济发展规律，不是历史发展的必然，我们更不能轻率地视之为成功的经验，加以照搬照抄。
有史为证：二十世纪五十年代，美国经济快速增长，各地政府大力推行“城市美化”工程，征收了不少私有土地。但后来的事实却证明，政府征收的对象主要集中于低收入人群和少数族裔居住区。这些弱势群体因为缺乏政治影响力，在历次城市改造中都首当其冲地沦为被拆迁对象，利益受损最大。很多城市美化工程在后来的社会变迁中成了烂尾楼。政府建造的廉租房却成了新的贫民窟。这几十年的失败，使得公众对政府所谓的发展计划非常反感，八十年代之后，保守主义的抬头也使得政府的权力受到更多的限制。时至今日，美国已经有四十三个州立法禁止以经济发展作为强制征收的理由[22]。
第六，英美法系的历史表明，在所有的法律渊源中，制定法的地位并不高，远远不如判例法。因此美国联邦立法机关对公共利益不做具体界定，不一定就不能制约征收权的滥用，只要司法机关形成判例，政府部门一样要予以遵守。所以，不能简单地以美国联邦国会立法没有界定公共利益，就认为我国立法同样不必界定公共利益。
第七，由于美国法以判例法为主，因此，受大陆法传统影响较深的我国，要想在借鉴吸收美国法律制度时，与美国的判例保持高度的一致，存在一定的困难。因为对美国判例法史的研究表明，在美国，即使是英美法系独有的一些最基本的法律概念或基础性的法律制度，在判例中也是变幻不定，而没有确定不移的含义或内容。比如对价制度，在不同的历史时代、在不同的法官那儿，经常具有不同甚至完全对立的解读。假如（仅仅是假设）我们要移植对价制度，几乎没有办法在制定法中作一个符合所有判例要求而又没有任何争议的界定。同样的制度如果搁在大陆法系的制定法中，完全可以有一个相对清晰的界定。因此，断断不可以美国判例的发展变化，去否定界定某一法律概念的可能性[23]。
（三）“不确定法律概念”并非一概完全不可界定
在大陆法系，特别是以德国为代表的国家，其“法律方法论”区分确定法律概念与不确定法律概念，学者将不确定概念理解成“其内容和范围极其不确定的概念”；认为不确定概念的存在，“导致制定法的适用者获得与制定法相对的独立性”[24]。而德国公法上的“公共利益”，被认为是典型的不确定法律概念（表现为利益内容的不确定性和受益对象的不确定性）[25]。
“公共利益”作为典型的不确定法律概念，是否即意味着它完全不可界定呢？这需要进一步分析。
第一，法律概念的确定性与不确定性是相对而言的。
在绝大多数情况下，确定性与不确定性并非黑白分明的对立两极，而是一个可以用粗略的百分比来表达的程度性词汇。确定性与不确定性往往共存于同一个法律概念之中。确定性加上不确定性正好是百分之百。具有百分之百的确定性（即百分之零的不确定性）的法律概念虽然不是没有，但也极其少见（往往是用数字表达的一些法律概念）；而具有百分之百的不确定性（即百分之零的确定性）的法律概念则是不可能存在的。在人类语言中，不仅仅是法律概念，任何一种概念，如果没有最基本的确定性（即百分之百不确定），都是不可能存在的。没有任何确定性，就不能负载、传达任何意义，即意味着完全不具备交流功能，就不是真正的概念。因此，任何概念都必须具备最低程度的确定性。从整体上说，法律，相对于其他社会规范，是确定性程度较高的一种社会规范；法律的规范作用，法律的严肃性、权威性，在一定意义上都取决于法律的确定性程度。因此，法律概念的确定性，总体上要高于一般概念。即使是不确定法律概念，在法律职业共同体之内，也具有最基本的共识。
第二，法律概念的确定性与不确定性是发展变化的。
语言虽然是一种相对独立的社会现象，却不是孤立的社会现象；与社会的发展变化相联，语言也在不断地发展变化之中。法律概念确定性的变化（及不变化）大致有五种可能的情形：原来较为确定的法律概念变得更为确定，原来不确定的法律概念变得更加不确定，原本较为确定的法律概念变得相对不确定，原本不确定的法律概念变得相对较确定，法律概念的确定性没有发生显著变化。第一、二种是同向变化，第三、四种是反向变化。与法律的稳定性特征相一致，大多数法律概念在一个相对较长的时段内的确不会发生显著的变化。但在社会变迁较为剧烈的社会中，在法律发展的时代，法律概念确定性的变化并不鲜见。总体而言，法律概念确定性变化的规律是：同向变化较少，而反向变化较多。因为，社会变迁往往超出立法者的预期，相对确定的法律概念为适应变迁需要，往往变得不怎么确定；而法律上的不确定概念，其实就是研究者和立法者都无法预料社会变化的具体情形，无法更为具体地揭示其内涵和外延，而设置或容忍的一类概念，换言之，不确定法律概念本来就是为了缓和法律的僵化、增强法律的适应性而存在的，在社会变迁到来之际，其内涵和外延得到进一步展示，因而越来越清晰，从而其确定性程度得到提高。此外，即使社会变迁没有发生，由于不确定法律概念往往不断用于解决疑难棘手的案件，同时其不确定性也易于引起学者的学术兴趣，通过应用的累积和研究的深入，其确定性也会增加。
公共利益作为不确定法律概念，同样也会反映这种反向变化趋势。
第三，在不同的语境中，同一个法律概念的确定性程度可能是不同的。
按照法律平等原则和相对确定原则的要求，原则上，同一法律概念在同一个法律体系之内应尽可能保持同一性，而不应该有意义上的变化。但是有两种情况需要注意：其一，意义上没有变化并不意味着确定性程度也没有变化。相反，法律领域越小，法律目的越明确，语境越具体，相关法律概念的确定性程度就越高。例如自愿原则，其在民法通则和合同法上的确定性程度有异，合同法中的自愿原则含义更为明确，因而确定性程度更高。其二，如果不同的法律场景存在着有意义的差别，而且这种差别恰好与该法律概念密切相关时，依照作为平等原则分支的合理差别原则，法律概念的含义可以发生一定程度的变动，或者产生确定性程度上的差异，这两种变化可以同时发生，也可以各自独立发生。例如损害赔偿概念，它在合同法与侵权法中含义就略有不同。
公共利益概念几乎遍及整个法律领域，特别是公法领域，它几乎可以称为整个公法的基石概念。毫无疑问，作为整个公法的基石，公共利益概念的确定性程度较低；在行政法中，公共利益概念的确定性程度就稍微要高一些；而在土地征收立法中，公共利益概念的确定性程度就更高了。
第四，不同的不确定概念，其不确定性具有不同的表现。
不同的不确定概念，其不确定性的表现各不相同，但大体上说，有三种典型情形：其一，涵义相对不确定，而指称相对确定，如时间、空间。其二，涵义相对确定，而指称相对不确定，如三代以内的旁系血亲。其三，涵义与指称均不确定，如诚实信用。
公共利益概念的不确定性介于第二和第三种情形之间，换句话说，与公共利益指称的复杂性相比，公共利益的涵义虽然有一定的不确定性，但并非完全不可定义。之所以如此，是因为抽象的公共利益本身一般不会因时而变，人们很容易就公共利益的概念内核达成最基本的共识；但是，要从抽象的概念出发去认知具体的公共利益，涉及复杂的思维过程，很容易发生认识上的偏差，而具体的公共利益本身又处于发展变化之中，更增添了认识的复杂性，从而导致指称上的不确定。
然而，认定具体的公共利益虽然困难，却不是不予认定的借口，因为，无论如何，只要土地征收坚持公益目的要件，不管认定具体公共利益的机关是立法机关、行政机关还是司法机关，最终总是要认定的。只要我们承认，从抽象到具体的过程可以是一个渐进的过程，那么，由立法机关首先在立法上作初步认定，就不是不可想象之事。至于具体公共利益的发展变化，也不是立法认定的障碍，因为几乎所有的立法都只具有阶段的稳定性，只要立法者具有一定的前瞻性，同时附之以适时的修订，就能兼顾法律的安定性和妥当性，并在二者之间保持平衡。
（四）公共利益的界定在域外立法上具有先例
大陆法系国家一般都对公共利益有一定程度的立法界定。即使是英美法系国家，也有不少立法界定公共利益。在此不必一一列举。
（五）界定不确定法律概念的方法
界定不确定法律概念的过程，就是逐步减轻其不确定性的过程。因此，各种减轻不确定性的方法，都可以尝试到不确定法律概念的界定之中。
第一，针对不确定性的不同表现形式，界定方法可以有差异。
对于指称相对确定的概念，当指称单一时，无须进一步界定；指称为复数时，可以通过列举的方式予以界定。对于涵义相对确定的概念，可以以下定义的方式作初步界定，或者同时附之以类型化的方法，或者以具体列举与抽象概括相结合的方法，减轻其指称上的不确定性。根据特定的立法目的，在确有必要时，甚至也可以采取完全列举的方式予以界定（尽管一时的列举是不完善的，但法律并不是一成不变的）。对于涵义与指称均不确定的概念，可以以适当类型化的方法，减轻其不确定性。
第二，根据不确定性产生的不同过程，界定方式可以有不同。
大致说来，法律概念不确定性之产生，有两种截然相反的过程：一是具体概念抽象化。要消除由此产生的不确定性，可以在把握其抽象特征的基础上，采用类比的方式。二是抽象概念具体化。要消除由此产生的不确定性，可以采用类型化的方式。
公共利益概念的不确定性，主要是抽象概念具体化所产生的不确定性，因此类型化的方法非常重要。
第三，在类型化过程中，可以借鉴域外立法，也可以总结归纳相关案例的经验。
第四，通过揭示概念基本内核的方式增强概念的确定性。
任何一种不确定法律概念，其基本内核都是相对确定的。揭示其基本内核，可以增强概念的确定性。
第五，通过关联概念增强不确定概念的确定性。
通过关联概念，特别是通过探讨关联概念与本概念之间的关系，可以增强不确定概念的确定性。正如现实事物处于普遍联系之中一样，语言概念也并非孤立的存在。在使本概念明晰化的过程中，我们可以利用关联概念，从探索本概念与关联概念的关系的角度，去展示本概念的一些特征。在运用此种方法时，那些较为清晰的关联概念，或与本概念之间的关系较为简单的关联概念，作用尤其重要。我们以公益与私益为例来说明这一问题。
从形式逻辑上看，似乎先应界定公益、私益的概念，然后才可以进一步讨论二者之间的关系。但这样的形式逻辑与人类思维和研究的规律不尽一致。我们对公益的概念并不是一无所知，而是已经有了一个粗略、模糊的印象，现在需要进一步使这样一个模糊的概念明晰化。相对于公益来说，私益的含义较为清晰，是一个非常有用的关联概念。通过探索公益与私益的关系，既可以使一部分公益浮出水面，又可以很好地展示公益概念界定中所存在的难题，从而明确攻关的方向。
第六，通过排除法增强不确定概念的确定性。
尽可能将一些可以从不确定概念中排除的内容排除在概念之外，可以增强概念的确定性。
五、从公私益关系出发界定土地征收中的公共利益
至此为止，我们已经论证了土地征收中公共利益必须界定，也能够界定。那么，立法到底应该如何界定公共利益？回答这一问题，既是对能够界定观点的进一步证实，也是本文论述的逻辑终点。不过，在到达终点之前，仍有一些基础性问题需要解决。如前所述，公私益关系即为最重要的问题之一。
（一）考察公私益关系的两种典型立场
私益的概念只是相对较为清晰而已，为进一步明晰起见，我们使用私益中最为典型、争议最少的一种——个人利益，作为关系考察的基础。
公共利益与个人利益的关系究竟如何？是一个见仁见智的问题。在前人的探索中，我们首先应该关注两种截然对立的立场——共同体主义的立场和个人主义的立场。立场是研究者的立足点、出发点，从考察立场出发，可以揭示观点差异的源头与根本。
第一种，共同体主义的立场。
对历史上的共同体主义者（如柏拉图、亚里士多德、黑格尔等等）来说，国家（或社会）是超越于个人之上的有机整体，是真实的存在；个人在其中扮演国家（或社会）分派的角色，个体存在的意义就是为国家（或社会）而奋斗。在一个好的国家中，国家并非因为个人而存在，个人却是因为国家而存在。
与这种观念相适应，他们认为，公共利益是真实存在的，它不依赖于个人利益而存在，而且是全社会成员的共同目标。例如亚里士多德就把城邦看作是最高的共同体，其目的就是实现“至善”[26]，这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。古罗马法学家乌尔比安并以公益、私益的区别作为划分公法、私法的标准，他说：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人”[27]。
一般来说，这种立场包含以下几种分论点：第一，公共利益与个人利益是两种不同的利益形态。对此，我称之为“分立论”。第二，公共利益是实实在在存在的，存在着超越个人利益的公共利益。对此，我称之为“实在论”。其极端一派的观点甚至认为，唯有公共利益是真实的，个人利益是虚妄的。第三，非还原论。公共利益不可能还原为个人利益，也没有必要还原为个人利益。第四，公共利益正当论。公共利益具有天然的正当性，个人利益则不一定。第五，公共利益高阶论。公共利益与个人利益之间没有比较的基础，两者居于不同的层次，公共利益总是高于个人利益。当二者发生冲突时，个人利益要为公共利益让步，个人利益要服从公共利益。或者说，比起个人利益，公共利益不仅更值得国家（或社会）去追求，而且更值得个人去追求。
第二种，个人主义的立场。
对历史上的个人主义者（如洛克、边沁、诺齐克等等）来说，“法律和国家只是服务于个人主义终极目的之工具，是最普遍之目的性的技术性处分，是必然的痛疾”。而“国家的所有尊严都来自个别人的封授，国家除了因个人而具有的价值之外，不可要求其他价值”[28]。
与这种观念相适应，边沁宣称：“共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益总和”。“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义”[29]。由于边沁是功利主义的重要代表，所以，此种立场也被称之为功利主义的立场。我国也有学者赞同此种功利主义的立场[30]。
一般来说，这种立场包含以下几种分论点：第一，公共利益与个人利益并非两种并立的利益形态，二者只是分与合的关系。个人利益的总和就是公共利益。对此，我称之为“同一论”。第二，公共利益不过是一个方便的名词而已，不存在个人利益之外或之上的公共利益。对此，我称之为“唯名论”。第三，还原论。公共利益最终也都可以还原为个人利益或解析为个人利益。第四，个人利益正当论。已经存在的、为社会所认可的个人利益具有天然的正当性。社会或共同体应当维护个人利益。第五，可比较论。公共利益既然可以还原为个人利益，所以，公共利益与公共利益之间、公共利益与个人利益之间，都可以进行比较。只有通过比较，才可以确定公共利益与个人利益孰高孰低，公共利益并不天然地高于个人利益。
（二）对两种典型立场的分析评论
第一，两种立场各有其产生与存在的历史背景。
这两种不同的立场，有可能与人类社会的历史一样悠久。无论古今，也无论中外，我们都能够找到各自的著名代表与经典言论。在此不予赘述。不过，大体而言，在西方，启蒙运动之前，是共同体主义占上风；启蒙运动之后，以个人主义为主流。在东方，则一直是共同体主义占据主导地位。
为什么共同体主义在古代社会盛行？个人认为，人类社会早期，个人寿命短暂，个体力量弱小，单一个体难以对抗洪水猛兽等恶劣自然环境的威胁，只有依靠团结协作才能满足最基本的生存条件，这就决定了人类早期的生活多为群居生活，个人依靠血缘关系结成一个个小的团体。这些小团体最初是为对抗大自然而存在，以后又要对抗其他小团体。因为，为了各自的生存利益，特别是为了争夺优势自然资源，不同的团体之间难免发生冲突，这种团体冲突所引发的战争，有可能比自然力的肆虐更为残酷。因此，绝大多数情况下，单一个体只有参与团体的统一行动，服从团体的统一指挥，才有得以生存、保全的希望[31]。也就是说，人种的延续依赖于部族团体的延续，所以，团体的生存与荣誉高于一切。为了团体，个体可以作出包括生命在内的一切牺牲，个体的价值体现为对团体的贡献。不同部族之间的联姻与团体之间的冲突，又进一步导致团体联合，形成更大的团体。人们在小团体中形成的团体观念、秩序与习惯，自然而然地进入大团体之中。这种团体至上的观念与秩序经过团体领导有意识的强化，特别是经过不断重复，就会形成传统。此时，人所固有的惰性以及人类社会所固有的惯性就会发生作用，共同体主义的观念就会深入人心。
可见，当自然界与其他团体的威胁十分强大之时，个体连生命都毫无保障，个体利益实质上也就微不足道，共同体利益不仅是真实的，而且是重要的。那种公共利益高于个人利益、公共利益比个人利益更值得去追求的观点，在今天看来似乎十分极端，却有最真切的历史基础。
当生产力提高，大自然对人类的威胁减弱以后，来自其他团体的威胁并没有随之一同减弱。与生产工具改良并行的是战争武器的改良、战略战术思想的深化，战争的威胁取代了自然界的威胁。
哲学是时代精神的升华。那些早期对社会现实有深刻洞察力的哲学家，如柏拉图，也许正是因为对于希腊各城邦之间相互争斗以及波斯、马其顿等强邻的外来威胁有很深的忧虑，才强调城邦整体和谐有序的重要性。而亚里士多德，更是意识到人是天生的社会动物、人是天生过城邦生活的动物。
国家机器建立起来之后，以团体利益形式存在的一些公共利益（或者更准确地说，作为实现公共利益之手段的团体利益）往往为少数统治者所窃取，公共利益名存实亡，但是，统治者却需要高举公共利益的旗帜，为自身统治的合法性进行辩护。所以，共同体主义也就成了统治者所需要的、御用的正统思想。
个人主义，作为一种社会意识，可能确实没有共同体主义那样古老；但作为一种哲学思想，则不一定比共同体主义出现更晚。一方面，个人主义具有深刻的心理基础。每一个人，在人生的青少年阶段，都要经历一个叛逆的过程。此种叛逆，正是个体自我觉醒、个体意识自觉的第一次流露。另一方面，个人主义哲学也有深刻的社会基础。当哲学思想产生之时，国家机器已经异化为少数统治者的牟利工具，既得利益者通常会有意无意地阻塞社会流动的正常通道，一些强有力的个体，因为失去了进入上层社会的机会，对现有的国家机器深恶痛绝，结果可能有四：一是暴力反抗，推翻现有统治，从而取代旧的统治者成为新统治者；二是设法与现有统治者合作，使自身进入统治阶层，成为现行体制的一部分；三是反思共同体的体制弊端，谋求共同体体制改革，提出改革的思想或者同时付诸行动。四是反思共同体本身存在的价值，主张个人利益至上，主张共同体应为个人而存在而不是个人为共同体而存在，于是产生个人主义思想。特别是国家机器在应付内外武装力量的威胁，表现得软弱无力之时，国家机器连最基本的社会秩序也无法维持，国家在维护公共利益方面的作用丧失殆尽，共同体作为公共利益的代表更容易受到质疑，个人主义发酵的土壤就完全成熟了。
但个人主义思想要取代共同体主义思想，成为社会中的主流思想，还有很长的路要走。个人主义思想占据上风的条件有：其一，个人与共同体之间的力量对比关系发生了一定程度的逆转。借助先进的科技手段，个人维系自身生存发展的能力大大增强；借助自由市场机制，个人追逐自身利益的机会大大增加。国家对个人利益的直接作用开始减弱，国家对个人的强制与控制能力也开始减弱。共同体自身开始多元化，国家只是多元共同体中的一元（虽然是最强大的一元），不同的共同体之间存在一定的竞争关系和制衡关系，其他共同体的存在成为个体藉以对抗国家这一最大共同体的手段。其二，个体心智更成熟，对自身的理性力量更加自信；相反，对于共同体的力量，特别是作为共同体代表的统治者的能力存有更多的怀疑态度。人类知识的累积与教育的普及，导致人与人之间总体能力上的差距缩小，普通人越是能认识到这一点，就越是珍视自由。其三，人类在初步摆脱物质利益方面的束缚、摆脱生存方面的困扰之后，开始追求更高层次的利益，这些利益包括个体自由与个人尊严，而自由又是尊严的基本前提。其四，在国际关系方面，人们逐步开始认识到和平的重要性，基本的国际关系准则开始确立，国家之间的矛盾冲突出现了非暴力控制的希望，国家在维护基本和平与秩序方面的作用降低；而另一方面，在一部分人看来，国家甚至是破坏世界和平的罪魁祸首，取消国家的观点（无政府主义观念）开始出现。此时，国家如果不能维护个人利益，其存在的合法性就出现了问题。如果国家同时还为少数人所操纵，压制多数人的利益，就更加没有存在的必要了。由此，至少在观念上，从个人主义立场重构国家已经具备可能性。当这一观念成为多数人的共识时，个人主义立场主导下的国家就有可能成为现实。
西方启蒙运动前后，上述条件基本具备。
第二，两种立场各有其不可回避的理论与现实困境。
对个人主义者来说，有两个理论难题难以解决，同时还要接受现实的挑战。
第一个理论难题与“公共物品”理论有关。根据经济学上的“公共物品”理论，公共物品有两个特性：其一，供给上的连带性，即某一公共物品一旦生产出来，无论其利用者是增加还是减少，都不影响该公共物品的供给。其二，利用上的非排他性，即某一公共物品一旦生产出来，就无法排除他人的利用，或者排除他人利用的成本极高。“公共物品”现象表明，存在着不可界定为个人产权的公共利益。虽然个人利益并不等于个人产权——有些个人利益虽未体现为个人产权，但仍然属于真正的个人利益——但是，公共物品却有些不同：一方面，因为存在“搭便车”的可能，就使得追逐私利的个人没有动力去生产或维护此种公共物品，结果可能导致公共物品匮乏。在某种公共物品供给相对不足之时，如果没有共同体的管理，个人为了尽可能地攫取最大利益，往往竭泽而渔，导致该公共物品加速耗竭；个人之间围绕该公共物品而发生的无序的恶性竞争，导致个人获利成本增加，最后甚至可能抵销该公共物品所可能产生的所有收益。也就是说，在“经济人”假设之下，个人不会为自己生产此公共物品，个人也不会通过市场机制为他人提供此公共物品；此类公共物品的供给者和维护者只有可能是共同体本身[32]。因此，的确存在不同于个人利益的共同体利益。没有共同体，有些公共利益将不再存在。另一方面，由于不管利用与否都不影响公共物品的供给，利用者人数就具有极大的弹性，此种公共物品虽为个人所享用，但无法解析和还原为个人利益；当公共物品为个人所享用时，产生了个人利益，利用者的个人利益之总和，一般情况下总是小于该公共物品所体现的公共利益。因为受益人数不确定，个人主义者“公共利益等于个人利益之和”的公式，在此将无法适用，个人主义者眼中的公共利益总量就无法确定；公共利益与其他个人利益之间，也就失去了相互比较的基础。
第二个理论难题更为根本，它首先来自于肯尼斯•阿罗，又被博弈论的某些研究结论所支持。阿罗运用数理逻辑方法成功地论证了“不可能性定理”：完善的民主制度、完美的市场经济体制在现实生活中都是不可能存在的。一方面，它对传统的个人主义、自由主义思想观念是一个重大的打击；另一方面，它使得“看不见的手”的故事难以续写。每个人追逐自己的私利最终一定能增进社会福利吗？亚当•斯密作出了肯定回答，现在看来就不一定了。博弈论所揭示的“囚徒困境”，更是形象生动地表明了个体理性很可能会导致集体的无理性。在“囚徒困境”中，虽然数学演算上的单个囚犯利益之和等于团体利益（所有囚犯利益，其实也就是两个囚犯的利益），但是如果没有团体一致的行动与协作，理想中的团体利益（也就是两个囚犯的最大利益）一定不会变为现实。也就是说，团体行动所产生的团体利益，一定会大于两个囚犯分别单独行动的个人利益之和。
现实对于个人主义的挑战是，现代社会中科技的高度发达和知识信息的爆炸，使得个人从科技与知识的控制者、利用者变成了科技与知识的控制对象。新工具与新人类同时被异化，个人重新回复到无力的状态。新科技裹胁着个人将要到达何方，无人知晓。个人权利与个人意识高扬的一个副作用是，个人日益原子化。原子化的个人完全无法与国家机器或其他共同体所掌控的新式武器和技术手段相抗衡。当共同体的力量相对于个人力量空前强大时，渺小的个人重新回到一种令人不安的危险之中。此时，仅仅个人权利本身已经不足以成为对抗强大共同体的手段。在一定意义上，共同体从对付危险的工具变成了危险的来源，共同体主义思想难以为继，但与此同时，个人对共同体的依存度大幅度提高，个人主义的社会土壤也得而复失。
对于共同体主义者来说，问题同样存在：来自认识论上的难题难以解决，操作上的困难难以克服，而历史上的教训更是不容回避。
从认识论的角度看，共同体主义基于一种整体论的思想来规划整个世界（国家或社会），然而，有限的个体如何能够认识无限的整体？的确让人怀疑。共同体主义者眼中的共同体，不再是一个简单的共同体成员的集合，而是一个有机的整体，这个有机体不仅以现有的成员为目标，而且以未来的成员和共同体本身的延续为目标。然而，视共同体为有机体不过是一个形象的比喻，比起真正的生物有机体，共同体还是有所不如。共同体自身难以成为一个认识主体，共同体的认识活动，依然依赖于单个成员，虽然成员之间可以有一定程度的协作，但仍然不足以认识共同体整体，遑论去认识超越共同体、超越人类社会、包括未来在内的整个世界。基于这种认识的局限，共同体也往往难以判断某种公共利益的有无和大小，难以在相互冲突的公共利益之间作出正确的取舍，难以选择合适的手段实现某种公共利益。换言之，从本体论上看，公共利益是存在的；从认识论上看，公共利益是不可知的。
即便人类的认识能够解决上述问题，公共利益的实现仍然面临操作上的困难。其实，“囚徒困境”的故事同样可以用来反对共同体主义。每个囚徒都不知道对方将如何行动，（人心难测！）所以就只能按照自己所能掌握的信息选择对自己最有利的行动。在一个庞大的国家（社会）里，我们每个人其实不也是孤独的“囚徒”吗？在相互竞争、相互防范之中，我们真的能够统一协调行动、分享每个人的知识和信息吗？在有限的认识能力和人类固有的弱点面前，超越个人利益之上的公共利益往往也不过是“镜花水月”，难以变为现实。同样，共同体提供公共物品虽然具有理论上的可能性，但理论与现实之间也存在很大的差距。是什么样的因素推动共同体提供公共物品呢？统治者的品德、荣誉感，证明共同体合法性的需要？还是人民的要求与监督，法治原则下有效的政治体制？现实生活中，多数情况下，共同体所提供的公共物品总是不能满足人民的需要或者耗费太多原本不必支付的成本。
许多历史事实已经雄辩地证明，过于强调国家（或社会）的超人品格，极易被少数独裁者所利用，公共利益往往成为少数人牟取私利的手段。最后往往不仅所谓的共同福利没有实现，现实中的个人利益也大为减少。这样的历史教训不可不吸取。
（三）对两种典型立场的选择及初步结论
我们认为，对待两种对立的立场，合理的态度应是：立场的游移、同情的了解、现实的选择与反思的平衡。
立场的游移。个人主义与共同体主义，是截然对立的两种立场。两种立场之间并不存在调和的可能。任何试图调和二者的做法都无法通过形式逻辑的检验——必定缺乏内在的统一性。在不同的立场之间游移不定历来被视为学术上的大忌。然而，前面的分析已经表明，从每一种立场出发，其结论都有偏颇之处，都无法满足现实生活的需要，甚至理论上也有难以自圆其说的地方。完美的中间立场或许是不存在的，即便存在也很难找得到；简单的折衷也是不可行的，比如唯名论和唯实论之间，并不存在折衷的观点。我们有必要重新审视那种随时在不同的立场之间转换的做法。
同情的了解。一方面，要同情地了解对立的立场。如前所述，某种立场的出现，有其客观的历史基础；个人所持的立场，无法脱离其生存环境、教育背景、个人地位和生活经历等等的影响。明乎此，才不至于过于简单粗暴轻易地否定他人的不同立场。另一方面，还要同情地了解立场的转换。我们发现，历史上的理论家们在学术立场上并不如我们想象的那样坚定。坚执一端的学者虽然以其理论的纯净、深刻、有力而赢得人们的尊敬，但其理论也更难以被实践所全盘接受，因而为数甚寡。在不少流传后世的学术著作中，大量存在的限定词、修饰语、但书及例外都使得理论在不同程度上偏离其原有的立场，渐行渐远，如同参天大树的枝桠向远离根系的太空伸展，但其仍与支撑其躯干的大地不可分离。对立的立场之间天然存在相互靠拢的倾向，以致于如果不审视其最初的立足点，或许会误以为作者持另一种相反的立场。因此从对立的立场出发仍有可能达成最低限度的共识。有些著作甚至在不同程度上存在我们难以理解的内在矛盾，作者在有意无意之间悄悄转换了自己的立场，这不一定都是学术上的败笔，而有可能是辩证逻辑对形式逻辑的胜利，甚至有可能扩展了该论著的生存空间、延长了其学术生命。比起立场的悄然转换，明显的立场转换对学者的要求更高——必须在转换之时对可能的质疑提供答案。因此立场的游移并不是随意而为，而是着意而为，立场的转换应该是慎重的、有理由的。明乎此，我们才能对立场转换抱有最基本的同情态度。
现实的选择。有一些学者的立场不过是其自身或所在阶层、集团之利益的体现，此时，对他人利益的最基本的尊重，要求其进行换位思考。这可以有效消弭无谓的观点对立和学术纷争。对于一个真正的学者而言，更多的情况下，其立场的选择不能不考虑现实的需要，因为社会问题总是学术问题的最终源泉。立场的转换同样是基于现实的需要，因为单一立场不仅无助于原有社会问题的解决，反而制造了更多的新的社会问题。此外，在立场游移转换的过程中，我们还应该选择每一种立场中所产生的那些更符合现实需要、更能解决现实问题的观点。
反思的平衡。从根本上看，不同的立场之间所存在的内在冲突是不可能消除的，但较之于减少现实冲突、解决现实问题的后果，此种冲突实属立场转换所必须承受的理论代价。然而，通过反思的平衡，仍然可以最大限度地减少此种理论冲突。此种反思包括对一时一地所持立场的反思、对立场转换本身的反思、对最终结论的反思、对理论与现实关系的反思以及对反思自身的反思。通过不断地反思，可以使得包含内在矛盾的理论更为圆润、自洽、精致而有用。
根据上述认知，我们认为，虽然总体而言，现代国家在提供社会福利方面发挥了巨大作用，但是，一方面，国家为个人服务，仍是现代国家合法性的重要基石；另一方面，国家对个人的潜在及现实威胁仍然存在。虽然个人主义在一定意义上减弱了个体力量，但仍发挥一定的对抗共同体的理论力量、观念力量和公共舆论力量。所以，在共同体与个人之间的整体关系上，以个人主义立场为主导，在一定程度上仍可约束共同体（及统治者）的行为、保障个人利益。这构成了我们认识公共利益问题的宏观背景。然而，具体到公共利益问题上，立场的选择又可以有所不同。有一种观点认为，公共利益是一个包含价值选择的概念，具有主观色彩。对具体利益的判断是个体性的、主观的，很难是主体间的，更绝对不是客观的[33]。我们认为这种观点值得商榷。毫无疑问，具体的个人利益具有极强的主观性，张三之所恶可能正是李四之所好；但公共利益却可以在一定程度上超越个体的主观偏好，具有一定的客观性。“公共”二字本身天然地偏向于共同体、偏离于个体。因此，立足于共同体主义的立场，更有助于我们清晰地辨识公共利益；然而，我们又不能接受共同体主义者对人类无知的漠视与对自身理性的狂妄自大以及对人性的过高期许，也不能无视共同体主义在现实政治实践中所产生的各种恶果，因此在恰当的时候，个人主义立场又可以为我们纠正共同体主义的偏执提供有用的资源。
经过在两种立场之间的转换思考，可以初步得出如下结论：
第一，从本体论上看，存在着不同于个人利益的公共利益。
基于共同体主义的立场，以及公共物品存在的事实，我们不能不承认有一种不同于个人利益的公共利益存在。
原则上此种公共利益不能还原为个人利益，但它依然为个人而存在，由具体的个人所享用，并且经个人享用后演变为该个人的个人利益。多数情况下，这里的“个人”是不特定的多数人，例如利用公共道路的人不太可能是共同体全体成员，但也不是范围特定的一群人；少数情况下，“个人”是共同体全体成员，例如，抵御外敌入侵维护和平环境，此时，人员虽然特定，但公共利益的质和量却不与单个成员相对应，因为所谓的人员特定只是暂时的，未能包含未来成员的变化。共同体成员人数有变化，公共利益的作用范围就有变化，但公共利益的质和量却没有变化。所以此公共利益既非个人利益之和，也不能直接解析为个人利益。
此种公共利益一般由共同体或法律许可的公益团体提供与维护。少数情况下，一些不追求个人经济利益最大化的个人也会提供。
因此，公共利益与个人利益一样，都是真实存在的。
第二，由于分工协作可以产生更多的利益，所以一切有效的分工协作机制都是公共利益。
例如自由竞争的市场机制即为一种公共利益。通过自由竞争的市场所增加的利益最终都由市场主体所享有，这些在市场机制中增加的利益不是公共利益，而是个人利益，是个人享用市场机制这种公共利益的结果。自由的市场具有自由的进出机制，市场机制的享用主体是不特定的多数人，而通过市场机制增加的利益归属于确定的个人。个人主义把通过市场机制增加的社会利益当作公共利益，进而认定公共利益为个人利益之和，是将享用公共利益的后果与公共利益本身混为一谈了。
抽象的市场机制是公共利益，具体的商业经营活动却不是公共利益，商业经营活动的结果更不是公共利益。
第三，从认识论上看，个人利益容易认识，而公共利益难以认识。
虽然个人利益更具主观性，公共利益更具客观性，但个人利益更为具体，公共利益更为抽象。相对而言，更具体则更可感，更可感则更容易辨识。因为公共利益难以辨识，所以容易为假借提供方便，因此，虚假的公共利益是人为造就的。由于公共利益存在作伪的可能，就不能不谨慎地对待公共利益。
由于公共利益不是个人利益之和，所以，我们不能根据个人享用的情况判断公共利益之存在。不过，公共利益至少要能够为一个人所享用，所以，我们可以断定，任何个人都感受不到、任何个人都不能享用的所谓的“公共利益”是不存在的。
第四，一个个人主义的公式可以提供公共利益的近似值。
作为公共物品的公共利益难以分割、也难以量化，这就给比较公共利益与公共利益、公共利益与非公共利益带来了困难。完满的解决方案是不存在的。由于很多情况下个人利益都可以量化，我们可以从个人主义立场那儿找到一个次优方案。我们认为，个人主义“公共利益等于个人利益之和”的公式虽然不科学，但却可以提供一个公共利益的近似值。个人享用公共利益所产生的个人利益之和，其总量通常小于公共利益的总量，但如果我们能够运用数理统计方法大致估算出过去、现在和未来享用公共利益的人数，就可以得到一个接近于公共利益的数字。
有时，公共利益（如公共道路）的享用者人数有一个最高的临界值，超过这一人数，享用者所获取的个人利益将减少，通过估算临界值，可以计算公共利益的最大量。将此数量减去控制（超越临界人数的）成本，就是公共利益的总量。
有了这种近似数值，就使得有些相关的比较成为可能。只要有比较的可能，就没有必要预先设定不同利益的高低贵贱，更没有必要预先设定何种利益具有天然的正当性；以比较分高下，更为科学。
当然，通过上述方法，有些公共利益仍然不可量化，此时，需要通过考察公众的需求层次确定公共利益与相关利益的等级次序。
（四）进一步的推论
1、关于公私益之间对立统一关系的推论
公益和私益之间，是对立统一的关系，表现在以下几个方面：
第一，在大多数情况下，公益和私益是完全一致的。
公共利益，尽管超越个人利益，但终究还是要为个人带来好处，尽管不是特定的个人。完全不为任何个人享受好处的公共利益是虚妄的。
从行为与利益关联的角度看，在市场之中，多数人直接追逐私益的同时，间接也证明、推进或实现了公益。在道义领域，多数人的直接目的是为公益服务，附带地也增加了自己的私益（名声、精神享受等等）。损害自己的人，往往也会连累他人，这种影响随着关系的亲密而增强、随着关系的疏远而递减。另外，有一些经济学上称之为“正外部性”的行为，它对行为人自己有好处，对社会上其他人也有好处；而有些政府行为增进了公共利益，间接地也增进了个人利益。
第二，公益和私益之间可以相互转化。
由于利益具有一定的主观性，所以公益和私益这两种不同的利益形态可以通过主观的设想予以转化。行为人可以将公益作为私益来追求，例如将帮助他人、拯救苍生作为自己的个人使命；运用悲天悯人的情怀，将他人的痛苦看作自己的痛苦。国家也同样可以将私益当作公益来处理，例如将保障个人的基本人权作为一种公共利益，将私人之间的相互侵害看作是对国家权威的挑战。
第三，短期的对立可能会带来长期的统一。
短期内舍己利人的行为，长期看是利人利己。
短期内损人利己的行为，长期看是损人损己。有些人钻了短期和长期的空子，将自己的一切行为都变成短期行为，阻断它们变成长期行为。
第四，公益私益之间有时会相互冲突。
无论公益还是私益，其生产、实现、维护等等都需要一定的成本，其成本的最终来源都是私人利益，因此，公益成本可以直接减少私益，这就是二者冲突产生的根源。
只有当公益的享有足以并现实性地弥补私益的损失之时，这一冲突才能最终消除。
虽然大多数公益都大于私益，但这并不意味着公益具有天然的正当性和优先性，即便排除了小于私益的公益，也不能径直作这样的认定。我们也不承认个人利益具有天然的正当性。利益的正当性仅仅与合法性有关。
我们认为，现实存在的利益具有一定的优先性。减损现有利益要提供足够的理由。可资接受的理由至少有二：一是公益大于减损的私益，二是对减损的私益享有人提供了充分足够的补偿。
2、关于不同公共利益之间关系的推论
不同的公共利益之间，存在以下几种关系：
第一，并行关系。
即两种或两种以上的公共利益并行不悖，共同存在，互不相关。
第二，互补关系。
即两种或两种以上的公共利益互相支持、互相补充、共同作用。
第三，生成、促进或维护关系。
即某些公共利益是生成、促进或维护另外一些公共利益。
第四，冲突关系。
即两种或两种以上公共利益之间相互冲突。产生此种冲突的可能性有二：其一，在同一项事业中，产生、增加或维护了某些公共利益，而消灭、建设或破坏了另一些公共利益；其二，在成本有限的情况下，必须在两种以上公共利益之间进行非此即彼的取舍。
冲突关系的存在，进一步证明公共利益并不具备天然的正当性。当某种公共利益的存在危及另一种更为重要的公共利益时，就有必要舍弃此种公共利益，维护另一种公共利益。
当两种以上的公共利益之间发生冲突时，首先要用尽一切办法，化解冲突关系；化解不成，则要根据“两害相权取其轻、两利相权取其重”的原则，在进行必要的利益衡量后加以取舍。
3、关于国家利益、公益团体利益与公共利益关系的推论
第一，有效维护公益或私益的机制本身都是公共利益。
个人权利是私益，个人权利保障机制则是公益。因此，有些情况下，私益和公益之间的冲突可以近似地转换为公益与公益之间的冲突，反之亦然。有无转换的必要取决于哪一种冲突更方便、更容易地进行利益衡量。
第二，国家目的、公益团体的目的即为公共利益。
现代国家存在的最终目的和任务就是要保障个人利益和保障公共利益并在二者之间寻求平衡。由此建立的一切有效的私益保障机制、公益保障机制、平衡机制均属公共利益。建立这些有效的机制遂成为国家的直接目的。因此，国家的直接目的均为公共利益。
公益团体即以公益为目的的团体，法律认可的公益团体之目的当然为公共利益。
第三，国家利益、公益团体利益与公共利益的关系。
尽管国家目的、公益团体目的为公共利益，但国家利益、公益团体利益并不等于国家目的、公益团体目的，所以国家利益、公益团体利益并不当然就是公共利益。
在理想的国家，一切国家利益之存在均为实现国家目的服务，一切国家利益均为实现国家目的的必要手段。换言之，国家自身的存在具有完全的正当性。作为国家目的的公共利益就延伸到作为工具的国家利益之上，国家利益本身也就可以视为一种公共利益。
但现实国家往往离理想国家有一定距离，对于没有任何普通民众能享受其好处的所谓“国家利益”，能不能直接认定为公共利益，我们要持极其谨慎的态度。我们认为，如果大体上看是一个法治国家，我们可以姑且推定其为公共利益，但如果有足够充分的反证，就可以推翻这一推定；如果大体上看还不是一个法治国家，则可以反其道而行之。总体而言，国家利益能否视为一种公共利益，国家要提供充足的证明。
公益团体利益大致与国家利益类似。其能否视为一种公共利益，该公益团体要提供足够的证明。
至此，我们可以得出一个简要的公共利益定义：公共利益是指超越个人利益之上，为不特定的多数人所享有的利益，或者国家目的及法律认可的公益团体目的。经充足理由证明，国家利益与公益团体利益可视为公共利益。
（五）纳入土地征收立法视野中的公共利益
第一，并非所有公共利益均可纳入法律视野。
其一，有一些大自然所提供的资源型的公共利益，在并无匮乏之虞时，法律是不会予以关注的。
其二，在现代国家，国家目的与公益团体目的一般都要经过宪法或正当法律程序确定。因此，上述公共利益概念可以稍作修改：公共利益是指超越个人利益之上，为不特定的多数人所享有的利益，或者经宪法或经正当法律程序确定的国家目的及公益团体目的。经充足理由证明，国家利益与公益团体利益可视为公共利益。
其三，由于公益和私益之间存在相互转化的可能，而法律界分公益和私益的一个重要目标是防止公权力的滥用，所以，要在一定程度上阻止国家机关将私益转化为公益。也就是说，在国家机关有可能滥用公共利益限制私权利时，就要尽可能缩小其将私益转化为公益的范围。如果行为人的行为直接涉及个人私益，间接涉及公益，且对公益的影响又十分微小，则国家机关不得以公益之名加以干预。国家机关保护私益本身也是一种公益，但在保护私益的名义下，又有可能侵害私益时，则应慎重权衡利弊，考虑并尊重被保护者的意愿，必要时应放弃对此种私益的保护。
其四，如前所述，私益与公益均不具有天然的正当性，所以，不能简单地确定公共利益与个人利益孰优孰劣。当然，如果社会已经就某种更为优先的利益达成共识，则法律应予尊重。例如，现代社会中，有关人的尊严已经为宪政法治国家的宪法理念所认同，隐然有第一公益之势，则我们就可以承认其在所有利益（包括公益）中的优先地位。
第二，剩下的公共利益仍不能一概纳入土地征收立法视野。
其一，在土地征收中，需要明确界定“公共利益”的内涵和范围，严格控制公益性征地的适用范围。对于确需使用农民集体所有的土地以实现公共利益的，可以征收，但要进行利益衡量。在公共利益占绝对优势且具有必要性时才能征收，以防征收权的滥用，最大限度大地保护农民的合法权益。
其二，只有那些通过选择的、重大的且特别的公共利益，才能成为征收的合法前提。
其三，在国家利益与公益团体利益中，应严格排除财政经济利益。
换言之，征收制度不能视为公共财产的“附带制度”（W.Weber所言）[34]。因为财政经济利益可以很方便地还原为个人利益，或者与个人利益进行比较，如果剥夺个人利益可以增加国家与公益团体的经济利益，那么就意味着，补偿是不可能充分的。征收就变成了掠夺，因而失去了其正当性。
因此，不得为了国库利益进行征收。不得以改善政府或其他公益团体的财政状况为目的进行征收。
其四，应明确规定，将单纯的商业目的排除在征收目的之外。虽然商业发展，可以增进就业，间接有利于公共利益的提升，但土地征收立法应将其排除在作为征收目的的公共利益之外。
六、土地征收中公益事业的类型化
（一）土地征收中公益事业类型化的必要性
立法者有决定征收公益类型的职责，因此，对于立法者可否在制定一个征收法律时，仅仅是概括地规定在公共利益之需要（或使用公共福祉之用语），作为行政机关征收之基础？德国联邦宪法法院在许多案件的判决表示：作为征收目的的公共福祉是一个抽象的法律概念，其包含事实及目的的多样性，必须在个案中具体的表现出来，故在一个征收的法律中，立法者应该明白规定，在何种计划及在何种要件之下，人民方可遭受征收之侵犯[35]。
立法者遵从宪法所确认之价值决定，积极地以法律来达成之，是公益内容具体化的最寻常最有效的方式，而且，如W.Leisner所言的，立法者于规定公益内容之时（尤在有公益授权，授权行政机关来执行公益之需求时），应尽可能避免援用空泛及抽象之用语，而是将公益予以特别化、类别化，使得立法者所欲规范之公益的内容，能使其在该法律条文中，得悉其公益之内容、动机以及范围。尤其是，在利用公益条款、公益需求作限制或形成人民基本权利之内容及理由时，更显出公益具体化的重要性。惟有立法者在理念上承继宪法理念，在立法技术上强调具体规范原则，国家权力滥用“公益”之情况，将可望被遏阻[36]。另外，F.M.Marx也认为，为了不使公益条款成为适用机关的“空白条款”，立法者有将公益概念予以具体化之任务，不可随便地让行政机关来自行填补法律的内容[37]。
W.Leisner还认为，立法者应尽量少使用不确定的公益用语，而应尽量地对个别公益，予以特别立法化，使得各种不同的公益，皆有专法，以具体化之。而且，行政及司法，也应该对各个公益事件，予以诠释，以增加说服力。尤其要勇敢地强调平等原则，因“平等基本权利”的实践，亦是公益的需求[38]。
（二）公益事业类型化的立法模式
前已述及，大陆法系国家一般都有立法规定公益事业。但具体立法模式各异：
一种是统一完全列举式。最典型的是日本的土地征用法，它详细列举了各种公共利益事业，而且这种列举是封闭式的，没有留下任何一般性的弹性条款。这就意味着，有关行政机关对于公共利益事业本身，没有任何自由裁量的余地。
一种是分散规定式。德国的土地征收法虽然没有像日本这样详细列举各项公共利益事业，但其涉及公益事业的各项单行法对公益征收均有规定，行政机关同样不能在单行法规定之外作任何自由裁量。
还有一种是例示列举加弹性条款式。如我国台湾地区的“土地征收条例”即采用列举加弹性条款的方式，对公共利益事业作出了规定，但其弹性条款中又提出了“依法”的要求，从而限制了行政机关的自由裁量。需要说明的是，由于台湾地区的“立法”列举的内容过于粗放，歧义甚多，给实务操作带来不便，受到许多台湾学者的批评。
从有效限制和约束行政机关的自由裁量这一角度看，这三种立法模式并不存在多少实质性的差异，关键是哪种立法模式更适合我国国情。
像日本这样详细列举公共利益事业的国家并不多见，有些学者对此不以为然，认为只要在具体单行立法中规定公益事业征收即可，没有必要在土地征收法中作一揽子规定。我们认为，日本的法律规定虽然有利有弊，但利大于弊，且更适合我国国情。
其最显然的弊端可能是：如果出现了立法未能规定的公共利益，征收不能及时进行，就会影响公共利益之实现；法律修订可能会很频繁，从而影响法的安定性。但是，为了慎重对待并充分尊重私有财产权，付出公共利益延迟实现的代价是值得的。轻率地剥夺私有财产权，本身就是对公共利益的极大危害。在某种公共利益遭受现实损害和另一种公共利益迟延实现之间，孰轻孰重，不言自明。如果所涉及的公共利益真正重大，则一般不可能突然显现，而是早有征兆，立法完全有充足的时间作出恰当反应，通过修改法律，将其纳入公共利益事业当中。至于法律修订的频率，虽然土地征收法会不断作出修改，但从整体上看，也不会比单行立法的制订和修改更为频繁，换句话说，总的法律修订次数应该是一样的。单单某一部法律修订频繁，会不会影响该法的安定性呢？这不可一概而论，如果并不是废止或改变原有立法内容，而仅仅是增加新的内容，对法律安定性的影响是可以忽略不计的。所以，虽然日本的土地征用法采用完全的列举式立法，但并没有影响重大公共利益之实现；虽然这部法律常常修订，但也没有影响法的安定性。
相反，集中规定的好处是：其一，比各项单行法规定更为周全。如果征收所需的具体公益事业均由各项单行法加以规定，即意味着各项公益事业均须制定单行法。每项公益事业是否均有制定单行法的必要？这是大可怀疑的，因为有些问题可能因重要性不够或范围过窄，不足以引起立法者的关注；有些问题虽然需要加以规定，但没有必要或不能及时上升到法律这一位阶。集中规定至少可以将一些无须制定单行法的公益事业囊括在内，因而比零散的单行法规定更为周全；且可维持法律位阶的统一性，并能昭示立法者的慎重。在我国法制尚不够健全、某些方面的立法还存在空白的情况下，就更有必要统一加以规定了。其二，更容易修订。如果由单行法加以规定，在没有单行法的情况下，就不是修订而是制定的问题，显然，制定的难度要高于修订。同样是修订，在同一部法律之内不断新增相关内容，显然有利于立法者的审查和判断，一方面，立法者会形成固定的修订套路和模式，节省立法成本；另一方面，立法者也可以很容易地比照其他的公益事业，从而在公正合理性的判断上更为成熟。毋庸讳言，我国立法机关成员的整体法律素质并不是很高，所以，法律修订方面的优势就不能不予以考虑。其三，更方便法律适用。将所有的公益事业集中规定，无疑增加了行政机关适用法律的便利。同样毋庸讳言，我国执法机关特别是行政机关人员的整体法律素质也不是很高，所以，立法者同样要考虑这一现实国情。这后两点优势，在我国立法中早有反映，比如，在每一部法律中集中规定法律责任即是。
（三）土地征收中的公益事业类型
参酌日本及相关国家和地区立法的规定，我们可以初步确定如下土地征收的公益事业类型：
第一，国防军事用地。
第二，国家机关用地。
第三，公共交通道路、停车场、汽车终点站；铁道、轨道、索道设施；无轨电车设施；石油、天然气、煤气管道设施；航路标识、水路测量标识；飞机场、航空保安设施。防止滑坡、矸石、山崩设施。
第四，农用道路、水路、海岸堤防、水池、防风林及其他类似设施；土地改良设施。
第五，公共水源，与公共利益有关的河流（含运河）、对于这些河流以治水、排水、用水为目的设置的堤防、护岸、水库、水道、贮水池及其他设施；港湾设施、渔港设施；海岸保全设施；水道事业设施、下水道事业设施。
第六，气象、海洋状况、洪水及其他类似现象的观测设施或用于通报的设施；无线电测定装置；电气通信设施、设备；广播设备；发电、变电、送电设施；电气制成品、煤气制成品。
第七，消防设施；防水设施。
第八，教育与学术研究设施；职业训练设施；原子能研究所需的设施；核电、核燃料开发所需设施；航空、航天事业开发所需设施；博物馆、图书馆、公益展览馆；养老院、孤儿院、社会救助站等供社会福利之用的设施；公益性医院、诊所、合作医疗机构、疗养院及其他公共医疗机关、防疫检疫机关；火葬场；公益性墓地；废弃物处理设施、公用厕所；公园；绿地、广场、运动场及其他供公共之用的设施。
第九，自然环境保护事业；森林等自然资源保护事业；防沙设备或设施；文物古迹及风景名胜区保护事业。
第十，社会保障性住房建设用地。
第十一，中央及地方批发市场；公益团体设置的市场；屠宰场；烟草专卖所需设施；国家重点扶持的能源建设；其他政府兴办的以公益性为限的国家重大经济建设项目用地。
第十二，以上所列事业所不可缺少的通路、桥梁、铁道、轨道、索道、各种线路、水路、管道、池井、土石的堆放场、材料的放置场、职务上需要常驻的职员的执勤办公室或者宿舍及其他设施。
本文原载于陈小君主编《私法研究》第11卷（法律出版社2011年版）
