【摘要】法学界对模糊法学的研究对象—法的模糊性的认识由来已久，但没有提出有效的解决办法。对法的模糊性的分析运用必须超越传统法学的精确化思路，引进模糊逻辑的方法，形成一套新的叙事系统。这也正是模糊法学得以确立的方法论基础。模糊法学以模糊逻辑为理论基础，以模糊集合、隶属度为基本范畴，以模糊算子为分析工具，客观面对法的模糊性，可以解释千百年来困扰人们的诸多法律疑难问题，具有广泛的应用价值和功能。

【关键词】模糊法学；研究对象；研究方法；功能与价值

一、法的模糊．性思想之溯源—模糊法学的研究对象

人们对法的模糊性的认识由来已久，散见在思想家们的各种论著之中。联邦党人留下了对事物模糊性的经典咏叹：“当上帝本人用人类的语言对他们说话时，他的意思虽然一定是明确的，但是通过传达的朦胧媒介，也会给他的意思弄得含糊不清，疑问多端。”原因在于“模糊现象既来自用以观察的器官，也来自事物的本身”。具言之，定义出现模糊和不正确情况的原因有三：对象难以辨认，构思器官不完善，传达思想的手段不合适。鉴于此，联邦党人不知是无可奈何，还是卓识远见地断言：“制宪会议在勾画联邦和州的权限时，必然体会到这三种原因的全部作用。”以至于发出世纪喟叹：“经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能充分肯定地辨别和解释其三大领域—立法、行政和司法，甚至不同立法部门的特权和权力。在实践中每天发生一些问题，这就证明在这些问题上还存在着含糊之处，并且使最伟大的政治学家深感为难。”[1]联邦党人己经充分意识到法律的确定性的相对性，法律的模糊性之绝对性。只可惜，法精确性的严格法治主义思想的滚滚红尘掩盖了模糊性思想的寂寥。

十九世纪实证分析法学派的代表人物奥斯丁，在其《法理学的范围》一书中厘定和分析法的定义时发现：“法理学科学充满了许多模糊和谬误。”而“恰恰由于这些隐喻意义上的‘法’的语词误用，法理学的内容，以及伦理学的内容，充满了模糊不清的思辨冥想”。[2]“奥斯丁在法学史上第一次阐释了法的模糊性与法理学学科发展之间的关系：法的模糊性使法理学纵身于思辨的冥想之中。

与奥斯丁具有同感的法学家当推哈特，令其困惑的是：“什么是法律”的问题为什么是经久不绝的问题？哈特这样发问：“‘什么是法律’这个问题何以还经久不绝并引出一大堆五花八门、离奇古怪的答案呢？”哈特回答道：“这是否由于这样的原因，即对于‘什么是法律’这一问题而言，除了一些明确的标准情况之外，还存在一些模糊的情况……原始法和国际法就是这类模糊的典型。”[3]换言之，法的模糊性开放了人们不断回答“什么是法律”这一法理学根本问题的话语维度，并根据不同的解答程式形成了不同的法理学体系和流派。

因为法的模糊性的无可回避，哈特的论敌富勒也适度肯定了法的模糊性：“对法律的明确性的要求不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清更有害。”[4]与哈特分歧更大的德沃金也无法彻底否认法律的不确定性，他主张法官应“有时这样做，有时那样做”。[5]而同一时期的另一美国著名法学家弗克兰甚至彻底否定法的确定性，认为法律的确定性是人类的一种幻想，是一种神话—“基本的法律神话”，“法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混和有变化的”。[6]当代美国学者克斯可(Kosko）指出：“法律体系是模糊规则和模糊原则的迷宫（labyrinth)，法律条款和边界是模糊的。”[7]。

尽管法的模糊性思想在西方法学家的笔下已然闪烁光芒，但是上述多数人对于法的模糊性几近秉持一种矛盾的态：一方面在思想体系建构中极力排斥法的模糊性，致力于法的精确性之追求；另一方面面对挥之不去的“法的模糊性”却有“鸡肋”情结，食之者，可促学科思辨发展，弃之者，如何正确认识和处理法的模糊性无甚策略，无可奈何。

造成这种矛盾心态的原因有三。一是主流法学家始终在潜意识里摈弃法的模糊性，主张追求法的精确性。确定性一直是法哲学唯一研究的对象和法学追求的目标，人们坚信它赋予了法以清新丽质的面貌，发出了法之明白无误的命令，塑造了法律权威，使法律信仰可欲。法的确定性和精确性长期以来一直成为统治法学理论的“圣经”。二是即使意识到法的模糊性是法的根本属性之一，也没有对其进行系统的阐述，认为其不可能成为一种独立的研究对象，无法登上法理学的大雅之堂。与对法的确定性和精确性的顶礼膜拜相反的是，人们视模糊性为“洪水猛兽”，与法“水火不容”，认为模糊性只会侵蚀法的根基，动摇法的权威，消解法的信仰。认为研究法的模糊性也只是标新立异，哗众取宠，完全是没有学术出路与前景的“独语自娱”。所以虽偶有惊人发现，却又失之交臂。三是，也是最重要的原因，人们没有充分认识到模糊法学的价值和功能。

上述诸种原因导致的结果是，法的确定性集万千宠爱于一身，而法的模糊性思想则处在重重夹击之中。事实上，只要将模糊理论应用于法学领域，开发、利用法的模糊性，可以形成与传统法学路径完全相反的一种新的法学思维、学说一一模糊法学。

二、模糊法学的研究方法

在笔者系统地论述法的模糊性理论之前，无论是国外还是国内，一些学者在探讨法官的自由裁量权、成文法的局限性、法律漏洞、法院错案责任制及法律解释等问题时，直接或间接地触摸到了法的模糊性，但是并没有超越传统精确法学的基本理论框架另外形成一个话语系统，没有超越传统精确化的方法形成新的研究方法。

对于学术研究来说，用于研究的方法本身是否科学和正确，是决定研究活动成功和失败的关键因素。”既然经典的二元逻辑无法解决模棱两可的法律问题，那么，法学也需要像语言学、历史学、经济学等其他学科一样大胆引进模糊逻辑方法，跨越自然科学和社会科学的天然鸿沟，运用模糊集合理论推算、处理法的模糊性问题。

当然，这种在法律方面适用运用模糊数学的跨学科研究方法在国内已有先例。武汉大学赵廷光教授成功开发了电脑《辅助量刑系统》，用以克服“估堆”量刑模式的缺陷。[9]“估堆”就是量刑中模糊性的体现，运用数学和计算机方法对其进行矫正是方法论意义上的重大理论和实践创新。张保生教授研究了计算机人工智能系统在法律推理中的应用问题。[10]在实务界，山东淄博市淄川区法院2004年将这种专家系统用于司法实践，引起广泛关注。世界上，第一次将计算机人工智能系统运用到法律中的是1981年美国开发的法律判决辅助系统，它运用严格责任、相对疏忽和损害赔偿等模式，计算出责任案件的赔偿数额。运用模糊理论研发人工智能技术，并应用到司法证明则起步稍晚，加拿大滑铁卢大学哲学教授保罗(Paul Thagard)的ECHO(ExplanatoryCoherence by Harmony Optimization)项目与奈森(Nissan)的ALIBI项目均试图将人工智能与司法证明融合起来。前者侧重于事实解释的协调性，在这一项目中研究者试图借助人工神经网络来模拟陪审团对谋杀案件的判决，而且这一案件是已经发生在美国加州并由当地法院作出判决的真实案件；后者则强化将控诉分解为几个基本的行为和责任形式，然后对它们按照树状结构进行模糊重构。[11]

在笔者看来，将模糊数学引入到法学领域己经完全解构了传统法学的方法系统，形成了一个与传统法学截然不同的话语系统，据此一种新的学说系统一一模糊法学得以确立。笔者提出模糊法学这一概念，是基于方法论意义上的考虑。

模糊法学以模糊逻辑为理论基础，以模糊集合、隶属度为基本范畴，以模糊算子为基本的推理工具。对于模糊数学在法学中应用，或者说模糊法学的应用，笔者作了初步的尝试。在《法律的模糊性问题研究》一文中，笔者系统地运用了模糊数学的建构方法，即在全面引入模糊数学之模糊集合、二值逻辑与隶属度等分析工具的基础上，专业化地、成功地运用了这些概念工具解析了法的模糊性，使其在模糊逻辑的整体框架下呈现出对象化的普遍样相。例如，用模糊集合的概念描述某犯罪行为：

设论域“犯罪”U={u1, u2, ...,un}，表示论域U上包含n个元素，元素u对模糊集合“贪污罪”A的隶属度用uA(u)表示，uA即是模糊集合A的隶属函数。uA(u)在0至1之间取值，即：

uA(u)E[0,1]

U中百分之百地属于A的元素对A的隶属度为u A(u)=1，百分之百地不属于A的元素对A的隶属度为UA(u)=0，其余的元素对A的隶属用介于0和1之间的实数来表示。UA (u)的值越接近1，表示元素（行为）u属于模糊集A（贪污罪）的程度越高；uA(u)的值越接近0，表示元素(行为）u属于模糊集A(贪污罪）的程度越低。如“李某的行为构成犯罪的程度是0.8”用隶属函数来表示，即：UA(u)=0.8

至此，模糊集合A可以用如下方法表示：

A=u A(u1)/ ul+u A(u2)/ u2+...+ U A(un)/ un

公式中u A(ui)/ ui并不表示分数，而是表示论域中元素ui与其隶属度u A(ui)之间的对应关系，“＋”号也不表示求和，而是表示各种元素的总汇，表示集合概念。

运用模糊集合的分析工具，能够逼真地反映犯罪行为的罪与非罪，罪轻与罪重。换言之，这也可以解释，为什么同一行为，有的入罪，有的出罪，有的罪轻，有的罪重，有的刑期多判，有的刑期少判。种种判罚均能从UA这一模糊集合中找到对应的答案。

如果说《法律的模糊问题研究》一文是模糊数学研究方法在模糊法学中的初步尝试，那么《消费者概念之模糊性分析一一模糊法学的一个应用》，[12]一文则是这种方法试验的成功范例。运用这种方法，我们解释了“消费者”这个模糊概念。依照传统法律逻辑，《消费者权益保护法》第2条对消费者定义的外延是精确的，它和经营者概念截然对立，二者的边界清晰。而依照模糊法学理论，消费者概念是一个模糊集合，其外延是不确定的，它与经营者概念不是二元对立，截然分开，二者边界模糊，存在着中介过渡地带。该文以知假买假者王海到底是不是消费者为例，运用不同的模糊算子进行运算，得出不同的结论。

其一，针对王海买棉衣过冬ul,囤积保值u2，集邮u3，买假打假u4，字画收藏u5，炒房u6,进货销售u7等行为，运用模糊函数可以建立如下模糊集合：

集合A=1/u1+0.8/u2+0.7/u3+0.6/u4+0.5/u5+0.4/u6+0/u7

其二，从王海主观认识的分殊—知假和不知假—分析，可以建构如下模糊矩阵：

知假，王海属于消费者的隶属度为u A(ul)=0.6；不知，王海属于消费者的隶属度为uA(u1)=1。王海买电话机行为的模糊矩阵为：

即Rl和R2分别对应“知”与“不知”的判断结果。

此外，该文还运用算子（取大取小）、t-模算子和S—模算子三种模糊算子演算和呈现了王海买电话机的多少，与其到底是不是消费者以及在多程度上是消费者的数量关系。这种数量研究关系对于界定“消费者”的概念，以及判明消费者的身份是十分具有可操作性的；其既简便实用，又非常恰当、合适。在司法实践中，法官完全可以直接套用这些模型查明王海等人的“法律身份”，作出因地因时的合法裁判。

这里需要指出的是，上述数学建模并不是故弄玄虚。相反，使用者只需阅读相关数据，对王海是不是消费者的身份就能进行准确判明，法官亦可从中获得提示。数学建模的方法，对建立者提出了思维和智识上的挑战，对使用者而言，可以坐享其成方便地使用。类似地，当运用E=mc2这个公式时，人们根本无须像爱因斯坦那样思考。

总体看，模糊数学方法的引入和研究还刚刚开始，将其运用于模糊法学的研究是一项非常艰辛的工程，还需不懈的艰苦努力。

三、模糊法学的功能与价值

从理论上准确寻找模糊法学的学科定位，广泛拓展模糊法学的研究对象，积极探索模糊法学的研究方法，深入发掘模糊法学的功能和价值，是模糊法学安身立命、健康发展的根本之路。

任何一门学科均是在回答其所研究的根本问题过程中体现功能，彰显价值。哲学通过不断反思和追问“思维与存在”,一根本问题成就其“关于科学的科学”之地位与价值；伦理学在探询“正当与善，谁更根本”的过程中彰显其关涉人性道德之元思考的学科价值；政治学在“权利与权力”的辩证关系之逻辑展开中阐释政治及其权力的本性；经济学围绕“产生关系与生产效益”的博弈建构其学科样式，以使生产关系之组织实现帕累托最优的目标；传统法学以实现“公平正义，为价值归宿，在考究“法律是什么”的问题过程中获得不竭的发展动力，并构筑了不同的理论范型。

模糊法学的功能与价值亦在解答其基本问题—法永远是模糊的，模糊性是法的绝对属性—过程中显现。然而，一种流行的、突出的、顽固的且极具杀伤力的观点却急于消解、摧毁模糊法学的价值。这种观点躁动着声称：本来法律就模糊了，你们还极力鼓吹法的模糊性，这不是把水搅浑，把情况搞乱嘛？法的模糊糊性只会瓦解法治，对法的模糊性的研究只会走进死胡同！

显然，这是“哲学和任何一门科学过去是、现在是、将来还是致力于追求对象确定性”之多数观点的顽固偏执，是一种学术话语霸权的喧嚣，体现在法学领域就是德沃金“每一个法律问题都有一个正确答案”[13]“的著名论断。模糊法学存在为自身辩护的理由，辩护的声音发自于模糊法学“柏拉图的洞穴”，隐喻着它的功能与价值。

（一）模糊法学关照一种现实的、真正的法治

模糊法学的研究者经历着思想考验上的惊心动魄，然而最终却有惊无险。英国牛津大学恩迪科特教授曾断言：“法律的模糊会不可避免（着重号为引者所加）地招致前三种含义上的专制统治。”[14]这乍一看，是反对模糊法学研究的人士欢呼雀跃的喙头。然而，恩迪科特教授悬疑小说式的叙事方式，着实和所有人开了个玩笑。他接着令人挠心地写道：“统治一旦缺乏制约、连续性和确定性，就会趋于专制。”而模糊性却是法律的一个本质特征。“我们能更坚决地宣称：由精确的法律所调控的社会是不存在的。法律必然(着重号为引者所加）是模糊的。” [15]“不可避免”与“必然”结合的推论是：专制统治—法治的对立面—是法治的一个必然特征。法治既需要、又排斥专制统治。法治不仅是一个难以实现的理想，它还是一个注定难以实现的理想。法治蕴涵着悖论。

因此，恩迪科特教授认为，法治理想应当包括对最低限度模糊性的承诺。一项模糊的法律并不必然代表着法治的某个缺陷，只有“当模糊性本身适合于第四种意义上的专制—抛弃法律的理性—时，它就构成了一种缺陷。”相反，以一项详尽具体的法律取代一项模糊的法律，并不必然将社会朝法治理想推进了一步；即使法治只意味着祛除专制统治，提高法律的精确性也并不一定是实现法治理想的一种途径；一部精确的法律可能是远离或者紧贴这一理想，或者两者都不是；如果法治理想要求每一个法律人都能够就这类问题给出一个精确的答案，那么它自身就难以首尾自洽。

这样，恩迪科特教授完全站在了模糊法学的立场。既然模糊性是法律的必然特征，那么模糊性会破坏法律的统治吗？恩迪科特教授如是回答：亚里士多德担心，法治会因为法律的不确定性而变得难以实现。但是法律的不确定性并不意味着人治是更可取的。换言之，即使法的模糊性不可避免，法治理想仍然是可以坚持的。法治必然是与模糊性同在的，恰似“蛇鼠同穴”，好比“天使的脸孔，魔鬼的身材”塑形着一位美女，这是法治的现实、法治的本真。

恩迪科特教授这种在“钢丝上跳舞”的论说，也许本身折射了模糊法学在公众视线中“危急颤摆”的形象缩影，但却奠定了模糊法学的客观地位。

（二）模糊法学开启一扇幽深的解释之门

模糊法学的真正魅力肯定不在于宣称自己维护了法治而不是摧毁法治，而在于它强大的解释力，能够破解法律解释的困境。

解释力是任何一门哲学和具体科学的生命力。万有引力在解释宏观世界物体运动很有说服力，所以它为后世铭记；量子理论解释微观世界物体运动独辟蹊径，所以它成就爱因斯坦“千年风云人物”的声名；《圣经》解释心灵净处本真归宿，所以它是西方世界的永恒的自然法。模糊法学从其诞生之日，就担纲诠释法律世界诸多事物牵连之镜像的万千复杂之因、形成之果。

模糊法学在本体论层面，解释法律与政治、经济、道德和理性之间的模糊关系；解释为何模糊性是横亘在两大法系之间的分水岭，以及因为模糊性它们开始互溶趋同：解释为何法律体系之间、法律部门之间界限模糊；揭示和解释法律的概念、规则和原则的模糊性；诠释作为法律主体内容的权利义务的边界模糊性，重新反思法理学的基本问题－权利与义务的对立统—是不可靠的命题。正是因为基本概念、规则和原则以及基本内容存在模糊性，导致各部门法的模糊性，使模糊法学在理论法学和应用法学两个领域的研究大有作为。模糊法学在价值论视角，描摹正义的模糊影像，探询法律模糊性的价值根源，深度解析人们理解自由、正义、秩序诸价值的概念的多样性、歧义性和差异性。

模糊法学在法的认识论视阈，承担两项重责任。一是揭示模糊性的规律。法的属性是明确性和模糊性的统一，模糊性和明确性始终并存于人们对法的认识的全过程。因此，在对法的本质属性和运行规律的认识过程中，如果单纯恪守对法的明确性的认识，而忽视对法之模糊性的探究，那么关于法本质属性的认识不仅不会因为对法的本真面相之生成机理的深幽洞察而横生意趣，反而会使法哲学“跋足”发展，甚至很可能沦为“伪科学”。二是整合本体论与价值论的认识成果，使其统一规整于认识论的最终说明，在存在－语言—思维的认识框架下呈现模糊法学的完整表象。换言之，法律事象只是当且仅当被人类运用语言思考时，才会生成万千镜像，确定性也好，模糊性也罢，均在认识论视阈涌动突显，汇集成流，催人“抽刀断水”。有感这一思想胎动，模糊法学作了“接生婆”，看到“孩子与脏水”，把它们视为“确定性与模糊性的并存”，谁也没有丢掉。

（三）模糊法学提供一套处理模糊性的技术方案

英国牛津大学恩迪科特教授研究的结论是：法律必然是模糊的，模糊性并不必然是法治的缺陷。与所有的人一样，恩迪科特教授也认为法律的模糊性太多，法治就无法实现。因此，需要尽量处理法律的模糊性，实现富勒所谓法的八大属性之一的可预期性。然而，恩迪科特教授并没有为人们提供一套处理模糊性的技术方案。

在这一点上，笔者与恩迪科特教授出现了明显的分野。笔者强调法的模糊性，并合理利用法的模糊性，走的一条是与传统法学精确化道路完全相反的路径，从而实现法的模糊性在立法、司法及部门法学中有广泛的应用价值。有鉴于此，笔者提供了一套技术处理方案。一是在运用模糊集合、模糊算子解释特定现象的基础上，提供解释工具间接为立法和司法提供有益的参考。还是以《消费者概念之模糊性分析—模糊法学的一个应用》一文为例。该文从生活细节的考量出发，建立各种模糊算子来测量王海作为消费者的属性，能够做到具体情况具体分析，具体行为具体解释，体现了“具体法治”的精神品格。然而，这些模型被法学家掌握，则是学理解释；被立法者，则是立法建模；被司法者掌握，则是司法应用，继而产生实践价值。二是津立相关模型，直接提供为立法与司法提供处理模糊性的工具。[16]例如在立法领域，引入模糊度的处理概念。模糊度是指模糊词语本欲表达的核心信息的范围（1, h)。这里1叫做下界，h叫做上界。如果词语的模糊性超出了这个范围，就叫做越过了模糊度。在模糊度的范围内，允许解释者和法官拥有一定的自由裁量权，在多种可能的解释和推理结论中作出选择。又如，在司法领域引入模糊推理系统的处理工具。在模糊推理系统中，规则的某一前提可不同程度地为一类事实所匹配。两模糊概念之间的相似程度（匹配度），用0-1之间的一个实数来度量，“1”表示完全匹配，“0”表示完全不匹配。运用模糊匹配可以求出法律规则和法律事实之间的匹配度，进而选择匹配值较大的结果作为判决结果。在技术层面上，模糊法学对中国的法治建设能够大有作为。

模糊法学的技术应用价值在部门法中非常突出，笔者对“法的模糊性”进行系统的研究并提出“模糊法学”的概念后，在学界引起了共鸣。越来越多的部门法学者对这一新兴课题产生浓厚的兴趣。尤其是刑法领域，杨书文根据模糊逻辑提出故意和过失之间并不像传统刑法理论所阐述的那样径渭分明，提出了“复合罪过形式”的概念；[17]徐德华专门论证了模糊性是刑法的基本属性。[18]在程序法领域，栗峥认为模糊理论为司法证明科学的发展带来了新的视角与方法，并具体尝试了模糊理论在司法证明中应用。[19]在行政法学领域、民商法学领域、经济法学领域、国际法学领域、知识产权法学领域均有学者对此作了专门研究。

于是，模糊法学的创立与发展呈现出这样一种叙事逻辑：从异彩纷呈的人类思想园地里采撷了模糊逻辑这一奇葩，用以打破法律确定性“独揽天下”的神话，真正使模糊法学因拥有自己的根本问题、基本范畴和研究范式而成为一门新兴的独立学科，并将日趋成熟，从而对相邻学科发生“涟漪效应”，继而凸显了其自身的功能与价值，赋予了自身希望的生命力。

陈云良，单位为中南大学。邓慧强，单位为湖南师范大学。

【注释】

[1][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第181页、第182页。

[2][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版，第13页、第17页。

[3][英]哈特: 《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第3-4页。

[4]转引自沈宗灵；《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第60页，第57页，第330页。

[5]转引自沈宗灵；《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第60页，第57页，第330页。

[6]转引自沈宗灵；《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第60页，第57页，第330页。

[7]B.Kosko, Fuzzy Thinking: The New Science of Fuzzy Logic. Hyperion Year of Publication, 1993 ,P263.

[8]张文显主编：《法理学》高等教育出版社，北京大学出版社1999年版，第34页。

[9]“估堆”量刑是指法官在不严格区分定罪情节和量刑情节的情况下，仅凭个人的刑罚价值取向、笼统认识和审判经验，在法定刑限度以内或者以下对犯罪人任意裁量刑罚。

[10]张保生：人工智能法律系统的法理学思考，《法学评论》2001年第5期。

[11]卞建林、王佳：《西方司法证明科学的新发展》，《证据科学》2008年第2期。

[12]陈云良：《消费者概念之模糊性分析—模糊法学的一个应用》，《法学》2006年第10期。

[13]Ronald Dworkin, No Right Answer?In Law, Morality and Society: Essay in Honor of H L Hart，P.. M S.Hacker and J. Raz eds. Clarendon Press oxford, 1977,pp.58—59.

[14][英]T.A.0.恩迪科特：《论法治的不可能性》，《比较法研究》2004年第3期。

[15][英]T.A.0.恩迪科特：《论法治的不可能性》，《比较法研究》2004年第3期。

[16]陈云良：《法律的模糊性问题研究》，《法学家》2007年第6期。

[17]杨书文：《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版。

[18]徐德华：《论刑法的模糊性》，《公安学刊》2007年第3期。

[19]栗峥：《司法证明模糊论》，《法学研究》2007年第5期。