【摘要】以苹果公司商业秘密案为例，通过对该案中双方的主要诉争所在、圣克拉拉县高等法院和加州第六上诉法院缘何做出不同判决及各自判决书背后的论证理由等方面的分析，展示美国言论自由保护传统方面的有关特点，并为我国博客环境下言论自由的法律规制提供一些借鉴之处。
【关键词】博客；言论自由；商业秘密；记者庇护法；第一修正案
一、博客时代的言论自由：一个新的法律难题
毋庸置疑，博客业已成为一种风靡全球的网络生活方式，并一步步地影响着我们的现实生活。“就像2000多年前，古罗马人以到广场参与演讲、辩论为社交方式；21世纪，人们是回到家后打开电脑、联上网络、登陆Blog，同时再泡上杯咖啡”。{1}何谓博客，即Blog或Weblog，又有作Weblog. Log，原意为航海日志，后指任何类型的流水记录，Weblog是在网络上的一种流水记录，英文原意为网络日志，直译后为博客，撰写Weblog的人即称为Blogger或Blogwriter，通常也称之为博客。
但任何事物都有其两面性，博客在以其交互性、便捷性给大众带来诸多便利的同时，也不可避免地伴随着一系列的法律问题，这其中，博客时代言论自由的保护和规制问题，便成为其中最突出的问题之一。但是，如果对这一新生事物加以过多的束缚，又一定程度上背离了博客诞生之于传统媒体区别的意义所在。因此，如何在博客环境下正确行使公民的言论自由？当公民的言论自由与商业秘密、国家秘密、个人名誉权等发生冲突时，又该如何衡平处理？成为摆在法律实务人员和法学研究者面前的一个新课题。
因此，当美国时间2006年5月26日，美国加利福尼亚州第6上诉法院在苹果公司商业秘密案中推翻原审判决，裁定苹果公司无权要求博客作者、或者博客组织披露有关苹果新产品计划的泄漏消息来源，并宣布博客和传统记者一样受到美国宪法第一修正案（“the First Amendment”)的保护的时候，被美国学界和大众认为是网络信息发布者在第一修正案下的一次伟大胜利。再加上早些时候美国国会对旨在为博客等网络传媒争取免受美国选举法竞选筹款改革案条例限制的表决；博客，已经被视为保卫第一修正案的一个新战场。而在该案中，圣克拉拉县高等法院和加州第六上诉法院尽管都认为博客同传统媒体一样，受记者庇护法保护，但对于记者的信息隐匿权和企业商业秘密保护间的衡平问题，做出了不同的选择。同时，苹果公司坚称博客压根不属于由美国宪法第一修正案所规定的言论自由所派生的记者庇护法（“the re-porter- shield law”)的保护范围，即博客不是记者；而被诉者则声称其受美国宪法第一修正案以及记者庇护法保护故而无需披露有关苹果新产品计划的泄漏消息来源，双方各执一词、莫衷一是。
在本文中，笔者就将以苹果公司商业秘密案为例，通过对该案中双方的主要诉争所在、圣克拉拉县高等法院和加州第六上诉法院缘何作出不同判决及各自判决书背后的论证理由等方面的分析，对博客时代美国言论自由的保护与规制方面的相关实践作一管窥，进而呈现美国人对于言论自由之宗教信仰般虔诚保护的权利传统方面的一些特质，亦愿为我国在处理博客环境下言论自由衡平问题上的方略运用提供借鉴。
二、案情缘由：苹果电脑公司与苹果电脑粉丝的权益之争
2004年12月苹果公司向加州圣特拉拉县地区法院提起诉讼，指控有人匿名（即以笔名的形式）通过Powerpage、 Applelnsider博客网站不适当地散布了苹果公司的发展计划，而这部分计划属于商业机密，具有极大的商业价值，苹果公司认为这种随意泄露其新产品信息的行为削弱其市场竞争力，苹果公司已采取了诸多严格措施来保护公司尚未公开的产品信息，认为是有人非法获取其内部机密信息，苹果公司认为，在未授权的情况下使用和散布相关机密信息触犯了加州的《商业秘密法》，为了确定泄密的来源，苹果公司向法院请求传唤这两个博客发布者（bloggers）的邮件服务提供商，即Nfox. com，要求其提供博客发布者(bloggers）的姓名，地址，IPdizhi以及与产品机密信息有关的信件来源等。
地区法院支持了苹果公司的要求，认为博客网络服务提供者有义务提供博客发布者（bloggers）的相关信息记录。审理中，Powerpage和Applelnsider等援引美国宪法第一修正案及加州记者庇护法，辩称其具有记者身份、应受到相应的保护，请求地区法院颁发保护性指令以阻止苹果公司要求公开信息的要求。苹果公司则称盗取商业机密者不应被列为保护之列，博客并不是记者，并主张宪法权利并不保护匿名言论。2005年3月地区法院拒绝了被告的保护性指令，裁定对Nfox. com的传唤是适当的，因为被告发布在网上的信息是苹果明确规定为机密信息的内容，被告的行为超出了法律保护的范围。{2}
被告不服，于2005年3月22日向加州上诉法院提起上诉。2006年5月，美国加州上诉法院就美国苹果电脑公司诉博客网站泄露其商业秘密一案做出裁决，依据《美国宪法第一修正案》对新闻业一贯的保护原则，驳回苹果公司要求网站公开个人博客拥有者真实身份的诉求。苹果电脑公司在法律规定的期限内没有提起上诉，这一颇具争议的案件历时近两年终于尘埃落定。上诉法院称：
（一）根据联邦《储存信息保护法》(federal Stored Communications Act，简称SCA）的规定，对网站邮件服务提供商的传唤是不被支持的；而且加州记者保护法也排除了任何对未发布信息的传唤，州普通法律也创造了一个有条件的宪法特免权来反对强迫性地公开信息来源的要求。
（二）记者保护法保护的对象包括报纸、杂志或定期出版物，从立法者保护新闻自由的宗旨来看，不应该将非印刷出版物排除在外，因此被告网站应当纳人《加州记者保护法》的保护范围；博客（bloggers）属于新闻记者，拥有拒证权，受《记者保护法》(The Reporter Shiled）与美国宪法第一修正案（the First Amend-ment）的保护；
（三）只有在其他获得信息的方法均不可行时才能使用最后手段即强制性公开，而苹果公司在起诉网站之前并没有竭尽所能地去获取所需信息，尽管其声称已经尽一切可能来寻找泄密者，但苹果公司并不愿对其具体的追查努力以及涉及哪些具体工作做阐述，除了检查电邮服务器之外，苹果公司显然没有展开更多调查。因此，苹果公司未竭尽所能进行合理调查。
所以，即使此案情况不适用《存储信息保护法》和《加州记者保护法》，仅依据宪法仍可判定苹果败诉，最终上诉法院推翻一审法院的判决。{3}在本案中，被告博客（bloggers）获得了美国民间非盈利组织“电子前沿基金会（Electronic Freedom Foundation,EEF)”的支援，该基金会的发言人认为，这是网络及现实中新闻记者权利的胜利，是每一个利用网络发布消息的公民报道者在言论自由上的又一个胜利，也是每一个使用邮件的网民的电子隐私权的胜利；而最终判决则在美国乃至全世界引起了强烈反响，被视为网络时代公民言论自由获得保护的又一重要标志和信号。
三、博客时代的言论自由：关于苹果公司案的争议和评析
苹果公司诉博客案已告一段落，但就博客是否是新闻记者、博客是否受到美国宪法第一修正案的保护、博客言论自由的保护及边界，以及美国相关法律如《加州新闻记者保护法》、《联邦存储信息保护法》、《美国宪法第一修正案》等在博客时代言论自由方面的法律适用等问题上均引发了法学界和实务界的很多思考。
本案中，苹果公司因博客网站提前透露了其商业产品机密信息而将之告上法庭，并要求法院传唤博客(bloggers）的邮件服务提供商，强迫其提供机密信息的消息来源，被告以博客属于新闻记者为由向《加州记者保护法》、《存储信息保护法》以及《美国宪法第一修正案》等寻求法律支持，而苹果公司则认为博客并不能作为新闻记者，双方的焦点集中在博客是否为新闻记者并享有新闻记者的特权、网络服务提供者是否有权利公开用户的个人信息等问题上。
加州圣克拉拉县（SantaClara)法院认为博客（bloggers）并不属于新闻记者，对网络服务提供商的传唤是适当的。而加州上诉法院则推翻了地区法院的裁决，认为博客属于新闻记者的范畴，因为记者保护法是用来保护新闻的收集的，而这正是本案中博客们所做的；且不论地区法院和上诉法院的主张那个正确，单是本案的发展过程及围绕判决难点所引发的争议就足以引人深思。
1．博客侵权的形式
因为博客这种交流工具的个体操作特点，信息从酝酿到发布中间没有任何节点，其信息发布并不需要经过诸如传统媒体的信息真实性及审核把关这些环节，因此信息的内容会更随意、松散，更不严谨，更没有组织，甚至会经不起仔细推敲，成为某种意义上的“网络暴民”，所以也会引发更多无谓的口水战甚至官司上身。
一般来说，博客内容可能触犯的权利有以下几类：
(1)侵犯他人名誉权。这是博客比较常见的一类侵权行为，博客（bloggers）发布辱骂或诽谤等信息，对他人的人格及名誉等造成伤害，造成恶劣影响；
(2）侵犯着作权。博客的易发布、网络的易粘贴复制等特点使得博客写作者可以自由地摘录、部分粘贴甚至全文粘贴他人的劳动成果，甚至链接本已构成侵权的网站等，当然更存在博客之间的相互粘贴和抄袭等现象，侵犯到他人的着作权；
(3)泄漏商业秘密。部分博客写作者会在博客上定期发布一些自己所感兴趣的领域尤其是高科技产品等的最新进展或研究内容，其中的部分是属于商业机密，提早发布会给权利人造成不同程度的经济损失。本案中的博客网站Powerpage和 Applelnsider就是因为提前发布了苹果公司明确规定为商业机密的信息而遭到苹果公司的起诉；
(4)侵犯其他权利，如侵犯他人肖像权、隐私权，泄漏国家机密等。
2．博客是否属于新闻记者之争议
本案的焦点争论则是博客是否属于新闻记者。传统意义上的新闻记者是经过一定资格考核的新闻从业人员，相应的新闻侵权不同于一般的民事侵权，具有其特殊性，只有赋予新闻记者一定的特权，才能保证新闻的收集以及新闻机构的正常运作，即新闻记者有权不提供消息来源。而博客从申请到发布，都是由个人自由随意操作，没有任何中间环节的介入，缺少传统意义上的对信息真实性的审核编辑等环节，因此博客内容的严谨度、真实性等问题受到质疑。不过随着新型媒体的不断涌现，新闻记者的定义会越来越复杂。{6}对于是否将博客归入为新闻记者，本案也是经过两审之后才最终裁决。
在本案一审判决中，苹果公司要求网站服务提供商提供泄漏机密的个人的邮件及其有关产品机密的相关邮件内容，而作为被告的博客网站则声称自身属于新闻记者，应受到《加州记者庇护法》、联邦《存储信息保护法》、《美国宪法第一修正案》以及《加州宪法》的保护，无需提供消息来源。然而苹果公司认为对商业机密信息的盗取并不能归属为一般意义上的新闻获取，并认为匿名评论没有任何宪法权利予以保护，博客不能归属为新闻记者之列。
地区法院认同了苹果公司的观点，认为对邮件服务商的传唤是适当的，因为发布在博客网站上的信息是苹果的机密信息。而加州上诉法院推翻了地区法院的判决，认为博客就是新闻记者，加州记者保护法保护记者对信息的收集，这也正是本案博客网站所做的，所以不需要提供消息来源。值得注意的是，《加州记者保护法》规定的其保护对象即发行人、编辑、记者或者其他联系或受雇于报纸、杂志或定期出版物（peri-odical publication）的人，其内容已修订到囊括新的媒体形式，如发布在网络上的信息等。
在本案中，上诉法院区分了“公开发布在以新闻为主导网站上的经过深思熟虑的信息”和“随意将信息发布至新闻组，聊天室，电子公告板以及讨论组”这两种行为，认为记者在发现具有报道价值的信息后，即使在没有对信息进行任何编辑汇总的情况下将其公布在网站上，仍应受到法律的保护。在新闻网页上发布信息就是一种新闻报道行为，所以应当获得同样的保护。关于网页是否应归属出版物的问题，上诉法院认为记者保护法法条中保护的对象包括报纸、杂志或定期出版物，从立法者保护新闻自由的宗旨来看，不应该将非印刷出版物排除在外。因此被告网站应当纳入《加州记者保护法》的保护范围；而对此苹果公司并没有提供任何有信服力的抗辩。除非出于不违背言论自由的宗旨而不得不公开信息，否则不得强迫新闻记者透露信息提供者的身份。所以，上诉法院认为博客就是新闻记者，享有新闻记者的特权，其言论自由应受到相关法律的保护。
3．言论自由的法律规制：博客环境下的权利与公益平衡
(1)言论自由与公益的冲突衡平
言论自由是公民的一项基本权利，人人都有权表达自己的观点和看法，但同时言论自由并不是不受任何约束的绝对权利，而是在行使这一权利的过程中，也需循守一定的原则，一是不得侵犯他人的权利与名誉，二是不得危害国家安全或公共秩序、道德，也就是说，言论自由权利的行使要受到他人或公共利益的约束。{7}
1789年，美国国会通过了十条修正案，简称权利法案，这其中，第一条修正案（the First Amendment)主要涉及言论自由和宗教信仰自由，内容本身很简单：规定国会不得制定法律尊奉国教或禁止宗教自由。国会无权通过限制公民的言论、出版、集会、请愿自由的法律。200多年来，关于言论自由，产生了诸如苏里曼状告纽约时报案、焚烧国旗案、五角大楼诉纽约时报泄露国家机密案、不自由勿宁死案等着名判例，称美国为世界上言论自由保护宪政实践方面最为发达的国家毫不为过，甚至对言论自由的强调本身也已成为美国法律文化的一个重要特征。200多年来，关于第一修正案的判例层出不穷，即使是尊贵如五角大楼，最后也拿拥有第一修正案保护报纸奈何不得。而在本案中，博客们一直坚持的即是，其应当接受第一修正案的保护，苹果公司则声称，第一修正案不能成为盗窃的通行证。
当言论自由与其他自由发生冲突时，如何最大限度地平衡权利之间的关系便成为言论自由保障和限制的根据。但“对言论自由施加限制的唯一根据只能是其他正当权利的要求，而且并不能因此而压制言论自由的合理空间”{8}，此外，还必须对言论的方式和内容进行限制，更要防止以限制言论自由为借口使言论自由受到隐形的削弱和限制。{9}关于言论自由的权利与公益平衡，实际上已成为一个典型的宪法问题。对此，各国的做法不尽相同，如日本宪法规定言论自由权利不得滥用，也就是言论自由权利的行使须为了公共利益，即便是对言论自由进行限制，也必须是为了公共利益。美国的言论自由的判例史中曾风行明确、即刻的危险原则，即强调某一言论是否实际有害，是否带来立即而明显的危害。此外，还有“比例原则”，即根据权利冲突的各方利益的大小、权重等来衡量和取舍。{10}
(2)博客环境下的言论自由法律规制
网络交流环境改变了原有的交流秩序，博客的出现更带来了网络环境的变革，博客的交互性、随意性、个人自由支配等特点使得传统意义上的对言论自由的限制标准需要随着网络环境的巨变而进行相应调整。不可否认的是，博客的言论自由也需遵守不侵犯他人和公共利益的原则，如何保障博客时代的言论自由以及如何对其进行有效限制便成为目前探讨的热点和重点。本案中博客网站因发布了苹果公司的产品商业机密而被苹果公司告上法庭，苹果公司认为博客随意发布其商业机密，影响了其经济利益。
本案中，博客网站援引《加州记者庇护法》等支持自己主张。《加州记者保护法》规定了发行人、编辑、记者或者其他受雇于报纸、杂志或其它定期出版物（periodical publication)的人拒绝透露其以公众传播为目的的获取、收集或处理尚未公开信息或已发布信息的来源，不得将其定罪。这一主张得到了二审法院的支持，其认为，该案中的博客网站所从事的也是新闻的收集发布，其性质与传统意义上的新闻记者相同，同时将博客纳入言论自由的保护范畴也更符合宪法第一修正案和记者庇护法的立法原旨。
苹果公司则援引《存储信息保护法》，该法规定在特定条件和例外情况下，向公众提供电信服务的个人、团体不得故意向任何个人、团体泄漏（客户）储存于其服务器中的信息内容；向公众提供远程服务的个人、团体也不得故意向任何个人、团体泄漏（客户）记载或储存于服务器中的信息内容。同时这一法律条款针对网络服务提供者公开其存储信息内容的情况做了例外规定，认为在规定的例外情况下，网络服务提供者可公开所存储信息的内容。在本案中，苹果公司一直试图将其对邮件服务提供商公开信息来源的要求归入到该法所提供的例外情形之一，即对保护服务提供者的权利和财产的意外，认为Nfox蔑视法庭，没有服从传唤，而这些行为将威胁到Nfox的财产。
二审法院否决了苹果公司的主张，称不存在可行的测试或方法来明确区分合法信息和非法信息，而任何企图区分这二者之间差别的做法都是对第一修正案基本原则的动摇和威胁。此外，法院还在判决过程中援引了《加州宪法》的先例判决，即新闻记者，编辑或出版者享有拒绝开示机密信息来源及由该来源提供的未出版信息的特权，而相关案件中该特权的范围则取决于一系列相关因素的考虑与权衡。本案中法院则参照这一系列相关因素逐一展开分析，认为苹果公司没有竭尽所有途径来搜索信息，在无其他获得信息的可行方法时就能使用强制性公开这一最后手段，将目标仅仅定格在邮件服务商上。
此外，上诉法院不同意苹果公司武断的观点即苹果公司认为大众没有权利知道一个公司的商业秘密，相反，法院认为本案中所说的商业秘密即是公共利益。因为在现实生活中，大型公司对技术的垄断一定程度上既妨碍了技术的进步，也不利于大众享受新兴科技成果，所以比尔盖茨才导致了旷日持久的反托拉斯诉讼。法院主张保护博客言论，即是出于第一修正案言论自由的立法精神，也是在苹果公司的商业秘密和公众利益上的一个衡平处理。
四、苹果公司案对我国博客言论自由法律规制的启示
苹果公司诉博客一案历时一年多，经过加州地区法院与上诉法院的二审判决，最终以博客网站的胜诉告终。当博客以其自由、随意与个人化为荣耀的时候，也需进行自我约束并开始遵循一定的规则。当本案上诉法院宣布博客属于新闻记者并享有其相应的特权之后，舆论界一片沸腾，这是博客维护自身表达自由权利的典范，也给其他国家如何处理博客时代的言论自由法律规制带来了一定启示。
对于言论自由的保护，无论是传统媒介还是新型媒介，国外很多国家都给予了高度重视，并通过立法将层出不穷的交流媒介纳入到现有法律的管制范围，规范了网络环境下的言论自由秩序，同时通过扩大解释或者专门立法将博客这种新兴媒体纳入法律规制之中。在我国，随着网络时代的来临，有关部门曾出台了一系列互联网管理法律法规，如《互联网信息服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等；但收效一直差强人意，包括一年来一直沸沸扬扬并即将付诸实施的所谓博客实名制，实际上从一开始就招致了广大博客拥有者的反对，同时也有悖博客彰显言论自由和个人自由的初衷。对比国外的成功经验，回观我国涉及博客的相关互联网立法，不难发现这其间还存在诸多问题：
首先，这些立法过于强调政府对网络的管制和调控，忽视了相关主体的权利保障。网络尤其是博客本来即为一个开放自由的交互空间，不可否认，确需要对其进行必要的管理和控制，以维护社会安全；但如果立法仅仅从管理的便捷和所谓“效率”出发来制定法规的话，则就整个社会而言，很难称得上是真正的“效率”。因为，此时，广大网民包括博客拥有者的言论自由很难得到真正的保障。以博客实名制为例，从表面上看，博客实名的确使得有关部门的监管工作更为轻松，但博客实名后博客拥有者又能多大程度上敢于在博客上表达自己的真实意图。我们应该记住，美国言论自由的萌发便是与独立战争前夕宣传反抗英国殖民者暴政的匿名小册子有关，对匿名言论的保护，是第一修正案的精髓。同时，博客之所以区分于其他传统媒体，本身即在于其匿名性、快捷性、交互性。如果博客实名化，和传统媒体又有何区别。
其次，相关立法也很少涉及政府管理部门在法律实施过程中的义务和法律责任，对司法权尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查进行普遍限制，一旦个人、法人和其他组织在被政府不当行政行为侵害时，相应的诉诸司法获得法律救济的机会便被剥夺了。
再次，我国网络立法过程缺乏民主参与，没有广泛听取组织、公民等的意见，大多数网络专门法多由部门机关进行立法。而这与网络民主在民主生活中发挥很大作用的国际潮流也不大相符，更不符合博客这种业已风靡全球并一步步的影响着我们的现实生活的网络生活方式。
所以，虽然博客正对我们的生活发生越来越重要的影响，并带来了包括博客环境下的言论自由如何规制等一系列法律难题，但我国目前仍然缺乏具有足够前瞻性和操作性的立法回应；这不利于对广大博客拥有者言论自由的充分保护，也不利于营造一个和谐有序的博客环境，同时，在实务界，已经出现一些和博客言论自由行使相关的争论个案。此时，总结他国在言论自由保护包括博客时代言论自由规制方面的一些立法思路和司法实践，也许对我国的博客立法和公民的言论自由保护会有所裨益。
苹果公司案虽已尘埃落定，但博客时代的言论自由和法律规制，却成了一个新的法律难题。同时，我们也不得不承认，现代科技不但对现实生活的影响可谓无处不在，对包括法学研究在内的学术研究也发生了重要影响。以博客为例，博客时代的言论自由，本身即是一个典型的宪法命题。法学究其根本还是一门实践性学科，其目的就在于规制社会行为、调整社会利益，法学研究追求逻辑体系的自洽和哲学思辨的向度固然重要，但更应该发挥其自身特长。所以，作为法学学者，追求理论的完美和自洽固然重要，但如何对随着经济发展和改革开放的深入对于各种新兴问题解决方案的急切需求作出理论回应也同样重要。
常安，单位为西北政法大学。
【参考文献】
{1}李磊．新基因记者时代博客：监督者还是攻击者？[J].《大地》,2005,(5)、(6).
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{4}李磊．苹果起诉博客网站泄密失败反赔偿70万美元．赛迪网，http://www. meetoo. cn/post/178. html,2007,2.
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{6}凤飞伟，博客．网络新闻媒体的下一代记者？[J]．新闻与协作，2004,(10).
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