【摘要】在当今度除死刑和限制死刑的国际潮流下，应当对无过当防卫和警察武力使用中致死犯罪分子等程序外剥夺犯罪分子生命的现象给予高度关注。为此，有必要对我国有关法律规定的关于程序外剥夺犯罪分子生命的法定情形进行修改，并对程序外剥夺犯罪分子生命的事后调查程序加以完善。

【关键词】程序外剥夺犯罪分子生命；死刑；无过当防卫；警察武力

一、紧迫性和必要性：程序外剥夺犯罪分子生命实体规则的正当性基础

在人类法制史上，除正当防卫和类似当今警察的官吏在执法中致死犯罪人的情形外，还存在着其他程序外剥夺犯罪分子生命的情形，比如血亲复仇、依照命令直接处死罪犯、私刑等。但是，除正当防卫和官吏在执法中致死犯罪人的情形外，其他程序外剥夺犯罪分子生命的行为都先后为立法所禁止，丧失了其合法性。

血亲复仇等程序外剥夺犯罪分子生命行为的合法性被剥夺，正当防卫和警察武力使用中致死犯罪分子行为的合法性得以保留，最为本质也最为关键的因素是，后者具有紧迫性，前者不具有紧迫性。由紧迫性所决定的是，正当防卫和警察武力行为实际上并不是对侵害人的惩罚，而是为了阻止侵害行为。[1]正如德国学者所说，“在正当防卫中，并没有将国家垄断的惩罚权转让给私人，而只是维护受侵犯人的权利。”[2]相反，血亲复仇、命令处死和私刑等行为实际上是对犯罪分子的惩罚，而不是为了阻止犯罪侵害。它们在本质上与死刑更为接近，要么是死刑的起源，要么是死刑的变种或孪生物，但却与正当防卫和警察武力使用中致死犯罪人的行为具有本质区别。依照现代程序正义和人权保障理念，作为一种惩罚手段，对犯罪分子生命的剥夺必须经过严格完善的诉讼程序，因此血亲复仇等程序外剥夺犯罪分子生命的法外惩罚行为最终为死刑所替代。而在那些已经废除死刑的国家，正当防卫和警察武力致死犯罪人的合法性仍然被承认。

正是紧迫性决定了正当防卫和警察武力使用中剥夺犯罪分子生命的行为不可能为死刑所替代。因为反抗犯罪侵害以自救是人的自然权利，也是国家刑罚权的垄断性所不可能涵盖的。正如日本学者所指出的那样，“由于国民已经将生活利益的保护委托给刑法规范，因此在此意义上，原则上禁止国民以自己个人实力的行使来防卫自己的法益。但是，例外地在紧急情况下，在来不及寻求国家保护的场合，对国民个人以自己的实力之行使来保护自己的法益也予以承认。”[3]不可能设想哪国的法律会愚蠢到要求公民面对严重暴力犯罪坐以待毙，在付出血的代价后再由国家出面对罪犯施以惩罚，因此，所有国家的法律无不赋予公民在紧急情况下有防卫的权利。

无疑，紧迫性是正当防卫和警察武力使用具有正当性的基础，但紧迫性还不足以构成正当防卫以及警察武力使用中剥夺犯罪分子生命合法性的充分理由，还要考察这两类情形之下剥夺犯罪分子生命的必要性。本文所谓的必要性，在正当防卫中是指无过当防卫的情形，在警察武力使用中是指开枪击毙犯罪分子的情形。一般来讲，在处理有关正当防卫和警察武力使用时的立法问题和司法案例时，紧迫性并不是一个难以驾驭的问题。但是，无论是在制定有关无过当防卫和警察有权开枪的实体规则，还是在实践中处理这些案件时，必要性却不是一个容易把握的问题。这要求“法院在考虑什么样的暴力是合理的时”，应当综合“考虑当时所有的情况，包括特定情况下使用武力的性质和强度，要防止的损害的严重性，以及用其他手段阻止损害的可能性。”[4]而且应当注意对私人实施的正当防卫与警察使用的致命武力有所区别。

（一）无过当防卫和警察使用致命武力时所面对的侵害必须是严重危及生命或者人身安全的暴力犯罪。“因为废除死刑让人认识到，除了拯救一个生命受到直接威胁的自然人所具有的必需性之外，其他任何条件都不能使有目的的杀害自然人得到正当化。”[5]而对于即使使用了暴力的轻罪以及没有使用暴力的诸如一般性盗窃罪，则不应当实施无过当防卫或者致命的警察武力。1804年，英国法院曾判决一个人开枪将一个在夜间身穿白衣装鬼四处走动的人打死的行为不具有正当性。开枪者被判犯有谋杀罪，因为被击毙者的伪装行为不是暴力犯罪，而只是“滋扰”轻罪。[6]在德国有一个引用率很高的案例，小偷仅仅因为偷了一个只装有10芬尼的钱包后逃跑而被杀死，是不允许的。[7]我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”应该说，该款所列举的几种犯罪，如杀人、抢劫、强奸、绑架，均是严重的危及人身安全甚至生命的严重暴力犯罪，对其进行无过当防卫是合理的、必须的。但是，“行凶”一词却不很明确。使用拳脚进行的轻伤害，也是行凶，但在这种情况下将侵害者杀死却不是必要的。该款所规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”已经涵盖了严重的“行凶”犯罪，因此该款所列“行凶”一项完全可以删掉。

对于警察武力的必要性使用，联合国《执法人员行为守则》的原则性规定是：“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。”联合国《执法人员使用武器和火器的基本原则》第2条还规定：“各国政府和执法机关应尽可能广泛地发展一系列手段并用各类武器弹药装备执法人员，以便可以在不同情况下有区别地使用武力和火器。这应包括发展供适当情况下使用的非致命但可使抵抗能力丧失的武器，以期不断扩大对使用可引起死亡或伤害人身的手段的限制。为了相同目的，执法人员还应可以配备自卫设备，例如盾牌、钢盔、防弹服和防弹运输工具，以便减少使用任何种类的武器的必要性。”在我国，规范人民警察使用武器的是《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《警械和武器条例》）。《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”《警械和武器条例》第2条规定：“人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段；根据需要，可以依照本条例的规定使用警械；使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。”第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”第9条规定更是明列了人民警察可以使用武器的十五种紧急情形。这些规定较好地体现了使用武器的必要性原则。但应当指出的是，警察有权使用武器并不意味着一定是使用枪支；使用枪支也并不意味着有权将犯罪分子击毙。如果使用警棍等非致命武器即可制止犯罪的，就不应使用枪支；如果将其击伤即可制止犯罪的，就不应将其击毙。相反，使用警棍等警械也不意味着就一定不能将犯罪分子致死。对于那些对警察生命构成致命袭击的行为，警察即使没有使用枪支，也有权对其采取防卫行为。

（二）警察使用致命武力的行为与私人实施无过当防卫的行为应该有所区别。私人在面对犯罪分子时每每处于弱势，而警察面对犯罪分子时常常处于优势，因此对于私人的防卫行为应当给予更多的鼓励，而对于警察的武力行为则应当给予较多限制。[8]比如，“警察对于流氓的入室盗窃或者殴打行人，不允许使用朝其腿上射击的方法进行防卫，尽管私人个人在必要的情况下可以立即这样做。”[9]我国《刑法》规定过当的标准是“超过明显的限度”，并列出了具体的无过当防卫情形。美国的一些枪支法令也明显鼓励公民在正当防卫中使用枪支作为控制犯罪的一种手段。[10]否则，如果对公民的防卫行为限制过严，将会严重挫伤公民与犯罪做斗争的积极性，使犯罪分子更加嚣张。“因为警察并不能在任何地方都出现在现场。在警察不在场的时候，禁止充分的私人保护就会鼓励暴力行为的人，从而埋葬了法安全。”[11]

但是，对于警察使用枪支，法律有必要给予较多限制，因为国家负有保护国民的特殊义务，国民既包括受威胁者，也包括威胁者，而且警察接受了特殊训练，掌握有更好的干预手段[12]。正如德国学者所说，“一名警察在行使紧急防卫时，事实上也必须比私人更小心地采取行动，因为他对防卫攻击，比普通的公民受过更好的训练和有着更好的装备，因此，他使用更少的侵犯性防卫措施就能够达到目的了。”[13]《欧洲人权公约（EMRK）》第2条第2a款也指出，只有为了制止暴力侵害，才允许故意杀死侵犯者。但这种限制只针对国家主权行为，而且主权行为受到比私人的正当防卫权绝对更严格的限制。[14]因此，一方面，使用枪支必须是面对致命的暴力犯罪，而且使用枪支也不一定必须将犯罪分子击毙。另一方面，即使面对致命袭击，也不一定必须使用枪支，如果使用非致命武器即可制止致命袭击的，也不应使用枪支。这就要求警察在使用武器时，除了符合紧迫性原则和必要性原则外，还要符合最小动用武力原则，尽量使用非致命武器，或者打击非致命部位。在我国当前的警察武力使用中，对于一些群体性事件，为了防止激化矛盾，盾牌、钢盔、防弹服等防卫性警械使用较多，但是在处置一般性犯罪时，枪支等进攻性武器使用较多，常常造成不必要的伤害。公安机关有必要加强在一般性犯罪案件中使用非致命武器的配备与训练。

（三）犯罪分子拒捕或逃跑时警察应避免使用致命武力。除了与普通公民一样具有正当防卫权外，警察还负有抓捕犯罪分子的职责，那么，在犯罪分子拒捕或者逃跑的情况下，警察可不可以使用枪支将其直接击毙？笔者认为，在这种情况下，犯罪分子的行为仅仅是逃避警察的抓捕，虽然具有一定的紧急性（不立即抓捕即将逃避刑事追究），但对警察的人身安全并不构成现实威胁，这有别于正当防卫情况下的紧迫性，因此不能一概而论。

我国《警械和武器条例》第9条虽然对警察在面对犯罪分子逃跑时的武器使用作了严格规定，[15]但实践中不时有警察误解规定实施开枪行为，例如对于实施盗窃等较轻犯罪以及非暴力犯罪的犯罪分子，在其逃避抓捕时，将其开枪击毙，并能在事后得到合法性认定。[16]笔者认为，对于犯有盗窃、赌博等非暴力犯罪的犯罪分子，即使鸣枪警告后仍然逃跑的，也不应将其击毙。因为对于较轻的犯罪或者诸如普通盗窃等多数非暴力犯罪，刑法一般仅仅适用较轻的刑罚，远远够不上死刑。

如果允许警察开枪击毙犯有较轻罪行的犯罪分子，无异于事实上将这种轻罪的刑罚上升为死刑；而如果允许警察随意对犯罪分子开枪，也无异于将本应由法官行使的判决权让渡于警察行使。为了进一步规范警察的开枪行为，有必要对禁止使用枪支的情形做出明确规定，比如，对嫌犯手中没有枪支或刀具等进攻性武器，以及非严重暴力犯罪逃跑的情形等，应当绝对禁止开枪。[17]即使对于那些犯有可处死刑的犯罪分子，抗拒抓捕的，也应当尽量使用非致命性警械进行抓捕。[18]只有对于那些犯下严重罪行，并持枪或持刀抗拒抓捕的，才可以使用枪支，且尽量将其击伤而不是击毙。

二、监督和制约：程序外剥夺犯罪分子生命事后调查程序的公正性保障

从世界范围看，对于警察开枪行为的事后调查程序大致可分为三种类型。第一种类型是由开枪警察本人提交开枪的书面报告，并由其所属警察部门进行调查。美国和日本属于这种类型。第二种类型是由专门人员对警察的开枪行为进行调查。德国和瑞典属于这种类型。第三种类型是由独立、中立的法庭对警察的开枪行为进行裁决。我国香港和英国属于这种类型。在香港，警察的开枪行为由死因裁判法庭进行裁决。依照其死因裁判条例，因警方使用枪械自卫或防止某人受伤害而导致死亡的，应当迅速向死因裁判官报告。进行死因裁判时，甚至可以组成5人陪审团进行，并可传召证人出庭作证。在英国，验尸法院是一个专门对杀人或突然死亡案件进行调查的记录法院，但它的刑事职能仅仅是控告而不是审判。验尸官所作出的控告被告人谋杀、过失杀人或溺婴的结论与起诉书是等同的，验尸官与预审法官一样享有将被告移交审判的权力。[19]

我国对于警察开枪合法性的事后调查程序属于第一种类型，也就是由开枪警察所属的公安机关进行调查。《警械和武器条例》第12条规定：“人民警察使用武器造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的，应当及时抢救受伤人员，保护现场，并立即向当地公安机关或者该人民警察所属机关报告。当地公安机关或者该人民警察所属机关接到报告后，应当及时进行勘验、调查，并及时通知当地人民检察院。”第13条规定：“人民警察使用武器的，应当将使用武器的情况如实向所属机关书面报告。”这种由开枪警察所属公安机关进行调查的事后程序，不仅缺乏公正程序应有的基本的监督与制约，而且违反了我国《刑事诉讼法》规定的回避制度。

首先，由开枪警察所属的公安机关对警察开枪的合法性进行调查，常常导致偏袒甚至包庇违法开枪警察的结果。我国司法实践中不时出现的警察滥用枪支的事例也与此有关，且多数情况下做出了对警察有利的认定。例如，昆明市公安局五华分局民警在追捕入室盗窃嫌疑人时将其开枪击毙一案中、昆明市公安局五华分局局长李某、政委徐某以及副局长张某和黄某组织相关部门及人员，会同五华区检察院相关领导和工作人员赶往现场，对现场勘查后认定，民警在该案中围捕入室盗窃嫌疑人依法使用武器，采取措施果断正确。[20]但是，《警械和武器条例》第9条之（十四）项规定的对拒捕的犯罪分子可以开枪的情形是“犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的”。本案中嫌疑犯的作案工具仅是“手上戴有尼龙手套一双”。随身物品也只是“背包中查获笔记本电脑一台、移动硬盘一个、手机一部、人民币1100元等物品及现金。”显然不属于应当开枪击毙的情形。再如，吉林省柳河县公安局通报：2006年3月3日14时许，柳河县公安局凉水河子镇派出所接到群众举报，到五里堡村抓赌，十余名赌徒发现民警赶到，立即四处逃窜。办案民警陈海东连续三次鸣枪示警，但涉赌人员韩某依然逃窜，随后赶到的民警陈海东立即上前抓捕，韩某在抵抗中一脚碰响了陈警官手中的六四式手枪，随后应声倒地。柳河县公安局经过与死者家属协商，最后确定赔偿死者家属30万元，目前死者遗体已火化。[21]此案中，韩某在抵抗时何以恰巧碰响了陈警官的手枪？碰响手枪后又何以恰巧击中了韩某？而且恰巧击中致命部位？既然是韩某的责任，为何公安局要赔偿死者家属30万元并急于火化尸体？此通报的疑点甚多，不排除警察在三次鸣枪示警后，向韩某射击的可能性。可见，由开枪警察所属公安机关对开枪的合法性进行调查的程序，是欠缺公正性的程序，不符合监督制约的法治原则，无以保障人民的生命安全，实有修正的必要。

其次，由开枪警察所属公安机关对开枪的合法性进行调查的做法，有违我国《刑事诉讼法》有关回避制度的精神，不利于调查的公正进行。根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”侦查人员应当回避。开枪的警察与事后负责对开枪的合法性进行调查的警察属于同一公安机关，关系密切。而且开枪事关重大，对其合法性进行调查，必经公安机关负责人的过问甚至直接指挥，如果开枪不合法，可能涉及其领导不当责任。这些都极有“可能影响公正处理案件”，应属回避的法定情形。

笔者认为，我国警察开枪事后调查程序的修正，可以参照瑞典模式，将由开枪警察所属公安机关进行调查的权力改由人民检察院行使。因为我国的人民检察院属于法律监督机关，有权对人民警察的执法行为进行监督，这一点与瑞典等欧陆国家一致。[22]此其一也。其二，由人民检察院而不是公安机关对开枪警察的合法性进行调查，符合我国《刑事诉讼法》第7条规定的人民检察院和公安机关“互相制约”的原则，有利于客观公正地对警察开枪行为的合法性进行调查。其三，由人民检察院而不是公安机关对开枪警察的合法性进行调查，符合我国《刑事诉讼法》第18条第2款关于人民检察院立案管辖的规定。该款规定：“……国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪……由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”虽然警察开枪击毙嫌疑犯行为不属于该款所明列的“侵犯公民人身权利”中的犯罪，但却属于“国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件”的范畴。为保证调查的公正性和贯彻回避精神，警察开枪的行为完全符合“需要由人民检察院直接受理”的规定精神，故应当由人民检察院进行调查。

最后，鉴于我国同一辖区内的公安机关和人民检察院同属一个更高权力机构领导，在涉及警察开枪这样重大问题时，权力机构往往为了维护本地形象，仍然有能力对人民检察院的调查进行不当干预的现实，建议由开枪警察所属基层公安机关的同级人民检察院的上级检察院进行调查，这样更有利于对警察是否合法开枪做出公正的认定。

杨文革，单位为南开大学。

【注释】

[1]美国学者认为，正当防卫“之所以理由正当在于它是预防或终止犯罪威胁而不是惩罚违法者。”参见[美]富兰克林·E．齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，第142页。

[2][德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第161页。

[3][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第223页。

[4][英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年版，291页。

[5][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第452页。

[6][英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第150页。

[7]参见[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第171页。

[8]在我国的司法实践中，存在这样一种倾向：对普察的开枪行为常常从宽处理，而对私人的防卫行为往往从严掌握。

[9][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第456页。

[10][美]富兰克林·E．齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，第138页。

[11][德]克劳斯·罗克辛:，《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第461页。

[12]参见[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第174页。

[13][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第458页。

[14]参见[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第172页。

[15]该条例第9条之（十四）项规定的对拒捕的犯罪分子可以开枪的情形是“犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的”。

[16]2007年12月15日，昆明市公安局五华分局民警在追捕入室盗窃嫌疑人时，在鸣枪示警后，将拒捕逃跑的嫌疑人开枪击毙。http:/news. qw8888. com/html/4246. shtml访问日期：2010年12月5日。

[17]2007年，广州两名巡逻民警在盘查驾驶可疑车辆的珠江医院副教授尹方明时，将驾车逃离的尹方明开枪击毙。http://www.tianyacn/techforum/content/158/545570. shtml访问日期：2010年12月5日。

[18]目前，巴西警方正在研制激光手枪，既可制服犯罪分子，又不将其置于死地。参见《环球时报》2006年4月19日。

[19][英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第588页。

[20]http://news.gw8888.com/html/4246.shtml访问日期：2010年12月5日。

[21]《江南时报》2006年3月10日第9版。

[22]根据《欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用》，“检察官应当监督警察确保对人权的保护。”“在警察隶属于检察机关的国家，或在警察的侦查由检察官指挥或监督的国家，有关各国应当采取有效措施保证检察官有权：……（3）必要时，为监督警察服从法律和检察官对警察的活动应当进行评价和控制；（4）如果警察确实有违法行为或违背指令，检察官有权对之惩处或建议予以惩处。”参见陈国庆译：《欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。