【摘要】法律是社会的产物，是以社会为基础的。社会变革必然引起法律变迁，社会的现代化必然导致法律的现代化。因此当我们在研究法律时，就必须把握法律所面临的社会语境，将它纳入社会关系之中加以阐释。从社会学家的视角而言，理解法律与社会的相互作用、相互影响是诠释变革社会中的法律之关键所在。当我们试图探究作为社会治理方式的法律之内蕴时，也必须解析与之相关的各种社会文化因素及其相互作用。

【关键词】法社会学；社会状况；社会观念；个人或群体；法律意蕴

社会是一群个体通过领土、政治和经济的联系而形成的共同体。所有社会都沉淀了一种“文化”,它是”社会成员共同拥有的总的生活方式。”[1]文化渗透于我们生活的所有领域，且代代相传。作为社会主体，我们运用文化结构帮助解决问题，并满足基本的人类需要。而文化又是由三种相互关联的因素所构成：认知因素，即我们如何去思想和互相交流；规范因素或范式，即阐释我们的信仰与价值；物质因素或质料，即涵盖我们在社会中所需要的所有物质财富。其中，三种文化因素既存在着两者之间的相互作用，也存在着三者之间的交互作用。当三种文化因素交互作用时，就形成社会文化。

在社会中，我们所有的日常生活包括语言、思维方式、情感和行为、手段和技术、饮食模式、睡眠习惯、交流类型和方式以及规范我们行为的法律等等都受到文化因素的影响。而文化随着社会情势之变化而嬗变，且因时而变；它以人类思想和既定时期内所存在的社会条件为依归。正如社会和文化在本质上是流变性和移转性，法律也是如此，因为文化和社会型塑了法律。因此，一方面文化传统的嬗变必然引起法律的变革，尽管许多人提出疑义，认为法律流变更为缓慢；而另一方面法律的进化和变革，又反过来影响社会文化。文化影响法律和法律影响嬗变中的文化的事实证明，社会和它们的法律制度是相互依存的。

一、变动社会中的法律文化事实

当我们审视法律与社会的关系时，可能注意到社会和文化是制约法律的主要因素，尤其是社会中的三种文化事实，即社会状况、社会观念和人（包括个体和群体）的活动对法律产生了重要影响。以中国社会的法律和社会文化事实的相互作用为例。在中国，法律处于嬗变过程中，且通过各种具有恒定性的社会属性与社会联系起来，从而使法律在嬗变的社会语境中更为完善。值得注意的是，适应社会变动的法律必然处于不同的社会状况、社会观念和个人及群体之中，并在社会三种文化事实的关系中得以体系化和完善。

1．社会状况：法律演进之基础

在任何社会的发展进程中，变动的社会、经济和文化条件决定着创制和实施的法律的不同类型。同样，社会状况也决定着解决争议的司法机关—法院是否应该存在以及是否需要专门从事法律职业的人员（包括律师、法官和治安人员）。典型的民主产业社会对民法和刑法、实体法和程序法以及其他不同种类的法律作了区分。狩猎和采集社会几乎不需要法律制度以及各种类型的法律人员。然而随着时间的推演，新的社会状态必然要求法律与之相适应。因此这种文化的更迭决定着必须通过社会主体的协商，要么更新法律制度，要么变革法律制度。

当然，社会条件不仅影响法律类型的构成，而且影响法律的实质性内容。支配单纯农业社会体制的规则完全不同于后工业社会所编制的繁复的法典。例如，在农业社会，技术程度较低且伴随着简单的性别角色的社会特征，与现代社会中存在的性骚扰或劫持汽车几乎毫无关联。而正在形成的后工业社会，因社会需要而创制了有关资本结构和经济垄断的法律。由于导致垄断形成的社会条件并不会存在于农业社会之中，因此现代社会所急需的且精心创制的经济管理规则在农业社会就成为不必要。同样，在中国古代封建专制的社会里，政府（尤其是中央政府）是皇权至上，集行政决策、行政监督和行政执行于一体，行政决策在很大程度上取代了国家的立法职能。在此意义上，中国古代社会的一个极为重要的特点就是行政权力支配社会，立法和司法活动都是为行政权力支配社会提供条件的，甚至可以说是行政权力实现的手段。由此封建时代的中国是典型的“行政国家”[2]，国家的统治活动基本上属于行政权行使范畴。因此在古代中国，立法、行政和司法不可能独立，且政府主要运用行政强制手段治民，因而就不可能制定限制国家权力的宪法和行政法。

2．社会观念：法律实施的动力

在既定时期内所盛行的社会观念不仅影响法律的制定和实施，而且影响司法制度的特性。以中国封建时代为例，如果以当时的妇女在封建礼教和传统律法所限制下的社会观念来分析中国当时的法律体系，那么当下的我们几乎是不可想象的。在那时，妇女处于社会的从属地位和恭顺地呆在家里的社会观念处于支配地位。“三纲五常”等道德礼教严重地约束妇女参与社会活动和从事社会职业，法律不得不屈从于礼教。封建时代的这种社会观念严重地影响着法律观念的形成和法律的制定与实施。因此古代社会的这种文化事实产生了一种观点，这种观点常常被引用来说明那个时代无节制的性别主义：属于女性天生的和符合传统习俗的羞怯和柔顺明显地不适合参与社会普通生活领域内的许多活动。只有基于自然法则和事物本身的特性组建家庭，才能真正地体现妇女在社会中的地位和作用。

当然，中国妇女的这种状态直到近代中国民主主义革命后才有所缓解，但是并未真正消除这种文化事实的影响。由此可知，法律总是受到一定时代的社会文化事实的影响，各种社会文化事实促成了中国古代社会的礼教和律法对妇女权利的界定：

(1)按照中国古代社会的观点，妇女并非“神或上帝所设计”来从事任何有意义的活动，除非她作为妻子和母亲，即妇女只有在作为妻子和母亲时，其社会作用才能得到体现。

(2)明确法律的可变性和礼教的稳定性在社会文化中相互交错所形成的社会观念仅仅被人们极为谨慎地探究着，即法律与封建礼教之间的关系处于慎重而微妙的关系磨合之中。

(3)在古代中国社会，封建礼教束缚的范围已经远远地超越了法律和道德所能规范的范围，即它不仅包含着已经牢固确立的社会治理模式，而且在一定程度上使律法失去了应有的法律效力。

在美国，性别歧视的社会观念也影响着妇女在社会中的地位。在某种程度上，“真正的妇女”作为一种主流意识形态影响着美国的立法者。这种意识形态最初盛行于19世纪的大不列颠、美国和其他地方的中上层阶级。在他们看来，“真正”的妇女应该呈现出四种价值取向：纯洁、虔诚、恭顺和家庭生活。这种观念导致了美国立法者们在立法时把妇女视为男人的合法财产的一部分。如果妇女应该是家庭生活型和顺从型的，那么妇女的庭生活和顺从的目标就是男人和他们的家庭。在英美国家，这种观念通过“妻的地位”（指有夫之妇的法律身份）的实现能够最好地予以说明。“妻的地位”是威廉·布莱克斯通先生所界定的一个概念：“妇女和男人是一体的，且一体于她的丈夫之下’,[1](P.35)。由于在既定社会内所形成的社会观念具有相对稳定性，以至于在美国着名的性别歧视案Bradwell V. Illinios案中对布莱德雷法官的观点产生了重要影响。[3]直到Bailey V. People案，斯科特法官宣布废除“拇指规则”，重申：按照现代立法和司法观念，从法律意义而言，通过妻子独立地位的存在实际上否定和破除了从属地位条件下所虚构的统一体的神话。她本人和丈夫一样具有尊严……如果实施法律的法院认同丈夫有权力强迫妻子服从他的意愿，假如需要的话，哪怕使用强力，这在文明提升的社会中是没有地位的，这仅仅是野蛮人式的遗俗。[4]但是，美国妇女的社会地位和法律地位是在1920年民权法实施、美国妇女取得政治上的选举权之后才真正被法律予以确认。

上述事例表明，不同时代的社会观念影响着法律的制定和实施效果，随着社会观念的变化，必然要求制定和实施与社会观念相适应的新法律，新法律必然产生新的法律效果。

3．参与社会活动中的个体和群体：法律变革的主体

无论社会中的个体还是群体都或多或少地影响和促进社会变化，从而对法律的制定和实施产生影响。在我们论述社会文化事实影响法律及其变化时，要谈到我国司法判例中出现的两个普通人：齐玉苓和麻旦旦。齐玉苓案导致最高人民法院2001年8月13日发布了《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》，反映了当时我们的法律不能适应社会文化事实的变化，进而要求制定或修改法律以保护公民的基本权利。同时也引起了立法者和学术界的深刻反思：在既定的社会文化事实下，宪法是法律吗？宪法能否司法化？[5]而陕西麻旦旦案（即处女卖淫案）之所以引起社会极大关注，原因在于受害人不仅被错误地拘留，而且精神和名誉上受到了极大的伤害，但却无法得到精神损害赔偿。它反映了我国国家赔偿法所存在的问题，为适应变化了的社会文化事实，必须修改《国家赔偿法》。在一定程度上，2010年12月1日所修改的国家赔偿法把精神赔偿简单地纳入国家赔偿范围之中正是中国社会文化事实变化的体现。[6]当然，修改后的国家赔偿法虽然在精神赔偿方面取得了一些进展，但与当下中国社会文化事实的变化仍然不相适应，具有一定的局限性。

在社会中，不同的群体和个体试图通过各种特定的社会途径影响当时的立法和司法程序。他们可能通过发表言论影响立法者制定反映他们价值和信念的法律。例如，我国2003年发生的孙志刚案，引起了3博士上书全国人大要求对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》实施违宪审查，从而掀起了一场在中国建立违宪审查制度的大讨论{2} (P.50-52)。三博士上书和媒体的相关评论集中于三点：一是收容遣送制度违反法治精神，应予废除。因为此制度是基于中国城乡二元结构的治理方式的需要，在当时具有社会福利和综合治理的性质，保持了城市的稳定和秩序；但是随着现代化和城市化进程的发展，迁徙自由成为社会主要文化事实，户籍政策松动，此项制度就不再合时宜。二是《收容遣送办法》违背了宪法和立法法有关规定，应予以改变或撤销；三是要求全国人大常委会尽快启动违宪审查机制{3}。法学界许多知名学者发表评论，希望在中国尽快建立违宪审查制度，保护公民的权利免受违宪的法律、法规等侵害。而孙志刚案所导致的直接结果是国务院撤销了违反宪法和立法法的《收容遣送办法》。

上述案例对中国社会文化事实变化的反映是有意义的，因为它们代表了我们所处时代的社会观念和社会状况。然而，作为社会中的个体或群体在促进社会观念的变化的同时，也会受到社会状况的影响。因此，在一定社会里作为对变化了的社会观念和社会状况的反馈，必然是制定新法律或修改已经不适应社会文化事实变化的法律。

二、社会事实交互作用之特性及对法律的影响

在不同的社会里，均存在三种基本文化事实即社会条件、社会观念和参与社会活动的个体或群体。三种基本文化事实的相互作用在不同的社会中形成调整不同社会关系的法律，并产生不同的法律效果，当一种社会类型过渡到另一种社会类型时，新的社会条件、社会观念和参与社会活动的人（包括个人和群体）等文化事实又形成调整新的社会关系的法律，并产生不同的法律效果。随着社会的更迭，新的社会文化事实产生新的法律，周而复始，循环往复，使法律体系发展至今而日臻完善。

1．三种文化事实交互作用：保持法律效果的连续性

三种文化事实的相互作用也许是显而易见的，即三种文化事实彼此交织，相互作用，共同形成社会规则并引起社会规则的持续变化。如果我们从特定的视角来认识这种交互作用的意义和重要性，那么它们的相互依赖性主要集中于文化的交汇点上。

此外，形成社会文化事实的三种要素相互作用而构成的交汇点是处于动态的变化过程之中。一方面，社会文化事实的构成要素之共同作用影响着法律效果；另一方面，它们自身的相互作用必然形成新的社会文化事实，进而产生新的法律效果。当此种过程处于连续性时，在新的社会文化事实的作用下将不断地产生新的法律效果。

当然，社会观念是人的思想和观念的体现，没有人就谈不上社会观念存在与否，即如果没有人的参与，社会观念就不会改变。因此社会和文化生活的这些事实就成为法社会学研究的一个持续性主题。为了更好地理解法律文化环境的重要性，以我国经济体制改革和美国社会大萧条为例，说明法律、社会事实与社会之间的关系。如表1:

　　表1 法律、社会事实与社会之间的相互关系

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　　│社会事实 │范例1 │范例2 │

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　　│社会状况 │“文革”经济停滞 │大萧条 │

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　　│社会观念 │要求建立社会主义市场经济体制│新干预模式 │

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　　│人（包括个体和群体）│邓小平等第二代中央领导人 │罗斯福总统 │

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　　│法律效果 │1986年民法通则 │1935年社会安全法│

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虽然三种文化事实存在交互作用，并构成这些文化事实的相互依赖关系，然而法律本身并不能及时适应和调整。因为在既定时期的人们所具有的社会观念、生活状况以及所制定的法律在共同的因果关系上密不可分地结合起来，使法律形成于一种社会现象或多种社会现象，既而造成法律变革的滞后。值得一提的是，如果法律在起源和进化过程中不能反映人类生活对其所产生的影响，那么无论如何，我们都难以研究法律或根本就不能研究法律。

2．既定的法律文化：法律恒定性和变动性之结合

法律文化是指法律程序的结构性和功能性要素。它包括在既定区域内的法律配置或制度安排、法律与司法之实践以及社会中的人（包括个体、群体和其他组织）按照法典规定可以从事的行为。当然，法律文化也指警察、法官、律师和控诉官员的行为和职业伦理水准，并且通过如齐玉苓案、佘祥林案和赵作海案等重大案件所作出的司法判决来型构法律。因此必须注意，任何人都不可能脱离现实社会和社会文化变动去实现法律，这无疑是当时的社会观念和社会事实在发生作用。我们以美国历史上一系列重大司法判决为例，在美国法理学的历史文献中，没有任何案件比我们所要提及到的案件更能把美国的社会结构和法律文化紧密地结合起来。此系列案以布朗诉康萨斯州托皮卡教育委员会案（1954-1955年）为主。[7]这些案件似乎与美国最优秀的司法实践连结起来，在美国历史上似乎是判决最公正的案件；法庭最大限度地利用社会条件解决争议，写下了美国判例史上最优秀的案例摘要。布朗诉康萨斯州托皮卡教育委员会案是社会状态和法律之间相互作用的极佳范例。美国联邦最高法院适应新的社会文化的变化，努力处理“隔离且平等”原则这一社会事实，而这一原则确立于美国内战后普里西诉弗格森案。[8]当然，如果要完整地诠释布朗案，我们就必须考查美国1896年所产生的“隔离且平等”原则的社会条件。

1896年，美国社会仍然处于动荡不安之中，作为社会、经济、法律和政治制度安排，废除奴隶制度并未获得普遍的共识。当时，美国内战时期的宪法修正案（第13条、第14条和第15条）从社会的和法律的维度反映了种族制度的变化。但是美国整体的社会意识形态，即关于已获得自由的非洲美国人具有公民权利的观念，正在宪法所确定的法律张力中发生激烈的碰撞，使宪法所确立的制度具有了混合特性。意识到此种社会事实，美国联邦最高法院在普里西诉弗格森案的判决中重申维持现状，扩展了种族隔离政策。美国法院的判决使《吉姆法》具有了合法的效力，且在公共设施利用方面对非洲美国人进行隔离（但据称是平等的）。实际上，隔离且平等的待遇远非公正，也不是现代文明社会的必然产物。

一般而言，在当时的美国，法律许可在社会生活的各个领域进行隔离，并且要求个体必须仅仅使用“与其种族相适应的”设施，在特定的邻居环境中生活和进入规定的学校学习。这常常意味着劣质的学校和医院为非洲美国公民所使用，更高级的教育和更先进的医疗设施对非洲美国公民而言根本无缘。在布朗诉托皮卡教育委员会案中，联邦最高法院思索着这种不平等的实事，且在罕见的一致同意（9:0)下宣判：在公立学校，“隔离且平等”原则是违反宪法的。当然，在布朗案中，法院虽然表面上无意冒犯“隔离且平等”原则产生的根基，然而最终仍然导致了对有关教育和其他公共设施的利用等方面的公共政策的全面修改。

近年来在我国发生的各种歧视案件则强烈地反映了我国社会文化事实的A变和公民权利保护观念的兴起。首先是2007年发生了全国相貌歧视第一案—“大头女孩歧视案”，由24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”调查结果显示：90％的人认为我国存在就业歧视，因而专家拟定向全国人大提交《反就业歧视法》。[9]就在我国第十届全国人大常委会2007年8月30日通过、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国就业促进法》后，相继发生了与平等权保护有关的多起歧视案件，其中影响较大的案件有：2008年北京首例乙肝歧视案，该案胜诉判决生效后，媒体和学界评价该案的判决可能会作为今后此类案件的判例，为在就业过程中遭受歧视的劳动者理性、依法维权提供了一个很好的范例。随后，劳动和社会保障部、卫生部联合发出《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。[10]这些事实说明了中国社会文化事实随着中国经济体制改革和对外开放的推进而发生了较大的变化，权利保护的意识在中国已经逐渐形成，这就要求法律规范必须与之相适应，因此嬗变了的社会文化事实之相互作用必然要求制定与之相适应的法律规范。2010年出现了全国首例艾滋病大学生就业歧视案，虽然我国《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《艾滋病防治条例》等均规定保护劳动者的平等就业权，但是2005年制定的公务员体检《标准》和《手册》只能在乙肝、身高等问题上为社会各界起到消除歧视的示范作用，在艾滋病方面未作出任何明确规定，从而使艾滋病人就业权利得不到保护，造成了爱滋就业歧视。[11]2010年中国基因歧视案使携带地中海贫血基因成为就业歧视的新“名目”。而目前我国一些用人单位及学校存在的身体歧视现象明显地违反宪法的平等权，因为每个人身体健康状况本来就存在差异，基于疾病、缺陷区别对待违背了就业平等、教育公平的原则。由此，人力资源和社会保障部、教育部、卫生部起草了《进一步维护乙肝表面抗原携带者人学和就业权利的意见》，向社会公开征求意见，提出取消公民人学、就业体检中“乙肝五项”的检查，以进一步维护乙肝表面抗原携带者的入学、就业权利。[12]这些案件表明，在中国既定的社会文化事实下，平等已经成为社会的主旋律，法律必须与其相适应。因为公民的平等权不仅应当在宪法和法律中得以体现，而且政府应当在既定的社会文化事实发生变化时即时地修改法律并保证其有效地实施，从而有效地保护公民的宪法权利。当然，随着我国社会和经济发展的要求，平等权利包括就业平等权的保护一定会得到进一步的完善和落实，而且为了适应社会文化事实的变化，政府必然会制定新的法律或修改原来的法律以实现平等就业权的法律保护。

总之，法律制度的结构性要素包括法律体系、司法主体、法律机构和他们的职业人员，它形成于协商性的社会意识形态，而且也应当符合协商性社会意识形态。并非所有社会都能运用法律达到同等程度的目的，正如我们所阐明的，传统农业社会更多地依赖于习惯而不是已制定的法律。当然，在一个社会中，各种因素相伴而生不可避免地要求增加正式法律的作用，因为潜在的冲突在不断地增长。由此对任何社会的法律文化进行社会学分析都必须考虑其社会语境。

三、变动社会中的法律之意蕴

我们在研究社会中的法律时多次使用“法律”这一术语，但是，法律究竟是什么呢？社会学观点和知识都有助于我们回答此一问题。虽然它不会有一致的答案。

法哲学家主要研究如何界定法律的定义、法律与正义的关系、法律与道德的关系以及法律是否具有合法性等基本问题。而社会学家、人类学家、经济学家和心理学家则从多学科视角研究法律，阐释法律在相关社会语境中的功能和作用；尤其是社会学家对法律的研究产生了重要影响，因为法律制度是独特的且大致合乎逻辑的（尽管是持续不断地变化的）法律作用、规范和体系所构成的，且是在法律规则和其他社会体系之间相互影响下所形成的一系列特有模式。[13]

1，法社会学之谱系及其对法律的界定

就社会学对法律的影响而言，泰尔科特·帕森斯的法律结构功能论具有重要性。帕森斯是社会学领域中着名的结构功能主义理论家。结构功能主义理论主要探究个体和社会在社会结构中的优势。结构功能主义理论家按照社会显现的（有目的的）和潜在的（无意识的）功能分析社会结构。重点研究在社会结构中如何达成共识和社会制度如何发挥协调作用，从而成功地实现其社会目的。而法律被视为一种社会制度，与其他社会制度如经济制度和家庭制度共同发生作用；法律的目的在于维持社会秩序。帕森斯在《法律与社会控制》中把法律定义为“一种抽象的社会控制机制”[14]。在帕森斯看来，法律是社会结构的重要组成部分，加强对法律价值体系、规范和规则的实施可以使社会有秩序地运行。法律的主要功能在于舒缓冲突并为社会对话提供一种切实有效的整体性社会程序。尽管法律总是以各种制裁方式保障其实施的，但是法律规则总是在社会结构中不断地实施和强化。

埃米尔·迪尔凯姆的法律进化理论是社会学家运用社会学研究法律的另一杰出理论。法国社会学家埃米尔·迪尔凯姆也是一位结构功能主义者，众所周知，他在1897年运用社会学科学方法研究社会自杀问题。埃米尔·迪尔凯姆把社会学界定为研究制度、起源和功能的科学，且为现代社会学的研究传统奠定了基础。[15]在其着作《社会劳动分工》中，埃米尔·迪尔凯姆概述了不同社会的社会秩序进化。这些社会秩序包括界定规则体系和制定法律。他提出了基于社会群体内聚性的法律进化理论。在他看来，社会群体内聚性即社会所具有的凝聚力把社会联结为一个整体。埃米尔·迪尔凯姆坚持社会有两种最基本的内聚性类型：机械的和组织的。机械的群体内聚性盛行于相对简单的和同种类型的人所组成的社会，在那里，社会的内聚性凭借较亲近的个人之间的关系和相似的习俗、理念和信仰予以维系。而组织内聚性是现代社会的特征，在那里，存在相异类型的人和复杂的劳动分工。社会内聚性的基础依赖于具有差异的个人和执行不同职能的组织。[16]他认为法律是一种标准，据此可对任何社会及行为加以评价。因此他提出，由于社会存在不同的稳定方式，必然产生不同的法律，既而法律又创造社会稳定的各种原则形式。如表2:

　　表2 迪尔凯姆的法律进化理论

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　　│机械式内聚性 │组织式内聚性 │

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　　│简单的、同种类型的人的社会│广泛、复杂、相异类型的人的社会│

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　　│具有高度依赖性的人口 │具有高度独立性的人口 │

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　　│简单劳动分工 │复杂劳动分工 │

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　　│基于相似性的凝聚力 │基于相异性的凝聚力 │

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　　│压制性或严厉的法律 │补偿性或赔偿性的法律 │

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作为法社会学家的韦伯依据作出决策的方式和通常用于执行法律体系所遵循的程序的合理性来分析法律制度，由此产生了韦伯的类型学。他把法律体系分为四种类型。如表3:

在韦伯看来，理性的制度是运用一般规则作出决策，而非理性的制度则是排除运用一般规则作出决策。形式的制度是基于已经确立的证据规则和程序规则作出决策，不论其是否公正；而实质的制度是无正式的规则，只遵循普遍盛行的公正理念考量个案情形。由此，司法判决程序依照合理性和形式性是现存的还是非现存的而确定。实质非理性制度是基于逐案决策，常常依赖于超凡魅力的司法官的洞见；夸迪式的司法正义，即伊斯兰城镇基于夸迪式法官的司法审判模式，是这种制度的典型范例。如在市场上法官将在买卖双方之间裁判争议，没有明确的规则和法律原则指导裁决。而实质理性制度是运用法律之外的资源如宗教或特定的意识形态裁判案件，清教徒运用圣经的戒律裁决案件。在形式非理性制度中，虽然运用特定的法律程序，但是裁决并不是源于一般规则而是源于某种超自然的力量，如神谕或神启。在形式理性制度中，判决案件运用逻辑的、连续的和抽象的规则，且这些规则具有独立于道德的、宗教的和其他的规范标准。同质的案件应当同等对待。如美国司法制度就是一种形式理性制度。由此，韦伯描述了他所建构的理想类型：如果制度是完全合理的，对个人违反刑法的行为实施刑罚制裁在很大程度上就应当与犯罪的类型和犯罪的后果相适应。然而在美国现存的法律制度中，定罪量刑却与犯罪的后果关联性极小，且司法机关适用法律更趋向于实质理性而非程序理性。

如表4：

　　表4 韦伯的法律决策论

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　　│制度类型 │描述 │范例 │

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　　│实质非理性│基于超凡魅力法官的逐案裁决 │夸迪式或所罗门式的司法│

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　　│实质理性 │运用法律外的资源裁决案件，如宗教或意识形态 │清教徒运用圣经的戒律 │

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　　│形式非理性│运用特殊法律程序裁决，尽管裁决不是源于一般规则，│神谕或神启 │

　　│ │而是源于某些超自然的力量 │ │

　　├─────┼────────────────────────┼───────────┤

　　│形式理性 │运用独立于道德的、宗教的和其他规范标准的，具有逻│美国司法制度 │

　　│ │辑性、连贯性和抽象性的规则裁决 │ │

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按照韦伯的观点，使人类的集体生活得以有序进行的主要社会规范是“惯例”和法律。在韦伯看来，习惯为一种典型的、始终如一的行动方式，它之所以保持着常规的模式，仅仅因为人们对它已经习以为常，从而不加反思地模仿行事；由此，如果惯例的效力是由这样一种可能性来加以外在保障的话，那么在一个特定的社会群体中，对它的违反将导致一种相对普遍的且具有实际影响力的谴责性反应；而法律，依靠一群执行人员为了集体承诺或对违规行为的惩罚来维持（身体或心理）强制的可能性。[17]且这些规则之间的界限在现实生活中是变动不拘的。正是因为这些规则构成了一个完备的整体，社会秩序的运行才得到了有效的保障。

在阐释法律与社会的关系时，马克斯·韦伯的社会学法律观对后世的影响较大。他的法律决定论之基本宗旨在于权力与权威在理论上的争论，主要研究方法是对法律的本质进行社会学诠释。在韦伯看来，权力是要求人们即使在不希望做某事的情形下必须做某事的能力。这种权力要么具有合法性，与权威具有同一意涵；要么不具有合法性，与韦伯所称之为的强制具有同样意涵。

社会控制论理论家唐纳德·布莱克把法律视为社会控制的工具。布莱克提出了法律的社会控制的四种方式，即刑罚、补偿或赔偿、矫正或矫治与和解或调解。[18]社会控制的刑罚和赔偿方式一般是考量诉讼性的案件。在诉讼制度中，受害人提起诉讼，而侵害人为他或她的行为辩护；有胜诉方和败诉方。在刑罚制度中，如果被起诉人败诉，他不仅可能遭受刑罚制裁，而且可能对被害人进行损害赔偿。而社会控制方式的矫正与和解方式一般是考量补救性的案件，其目的在于阻止侵害人停止其侵害行为。当然，矫正方式主要是帮助当事人从形式上判断自己的行为；而和解方式一般是通过调解和和解调停个人间的争议。如表5：

　　表5 布莱克的社会控制类型

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　　│社会控制类型│诉讼或矫正│范例 │

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　　│刑罚 │诉讼 │刑法制裁 │

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　　│赔偿或补偿 │诉讼 │恢复或返还│

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　　│矫正或补救 │补救 │补救或待遇│

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　　│和解或调解 │补救 │解决争议 │

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马克思常常被称为社会主义法社会学冲突理论的最早发言人。在社会冲突理论学者看来，社会总是处于冲突和斗争的状态之中，因为利益群体总是与社会稀缺资源相对立的。社会的现实性和激烈的斗争性的原因之一在于，积聚更多资源的组织最可能赢得斗争的胜利。因此，马克思把社会视为经济斗争中的权力体系，并通过不同阶级之间的紧张关系和冲突引起社会变革。不断发生的社会冲突推动了社会的进步。而法律作为一种社会意识形态，是经济上占支配地位的阶级的意志表现。1994年胡果概括了马克思主义理论的三个原则性前提：

1．法律是逐渐变化的、此消彼长的经济权力的结果。

2．法律是占支配地位的阶级对下层阶级维持其统治权力的工具。

3．在未来的共产主义社会里，法律作为一种社会控制的工具将“逐渐消失”和最终消亡。

基于上述三个原则性假定，马克思的法律思想之关键在于，社会物质基础所存在的矛盾最终只有通过向新的、更高一级的、与社会经济关系相适应的生产方式的转换而得到解决，既而推动社会的发展。按照这种原则，任何既定时代的政治、社会和文化秩序是由现存的生产力所决定，且在生产力基础上建构上层建筑。法律属于上层建筑，其形式、内容和概念取决于经济的发展。因此如果没有经济基础的作用，法律就不可能独立存在。[19]如表6:

在关于法律与社会的关系问题上，马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[20]在马克思看来，国家所制定的法典并未创立一种社会，相反，法典产生于现实社会，只是在法典中找到了现实社会的法律表现。法律应该“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”[21]。

综上所述，西方法社会学家关于法律意涵之界定，既具有互补性，又相对冲突，这显示了法律社会学的内在特征。由此，综合西方法社会学家各种样态的法律概念，我们可以得出一种具有社会学意义的可行性结论：

法律社会学主要研究法律和社会事实构成要素的相互关系，即法律是如何影响社会并构成社会事实的，而社会和所构成的社会事实又是如何影响法律的。它们之间的相互依赖性无论是正面的均衡还是逆向的均衡，都处于原因和结果的辩证关系的演进过程之中。正如我们在思索社会语境中的法律和法律存在的社会语境时，其根本前提是，没有法律，社会将无法有序地运行；反之，没有人类活动的社会，法律将不复存在。因此从社会与法律的关系而言，法律是社会的法律，社会是法律治理的社会；法律是秩序社会运行的保障，人类活动的社会为法律的发展和进步提供了有效的素材。

2．中国语境下法律之意涵分析

由于中国有其特殊的社会语境，并在这种特殊的社会语境下形成了特定的社会文化事实。因此如果我们要对法律进行社会学考察，就必须立足于中国社会的特殊语境。正如我国学者瞿同祖所言：“法律是社会产物，是社会制度之一……它反映了某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。……只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”{4}（P.4）在不同的时期，法律将随着社会的变化而嬗变。在古代中国以农业为主的自然经济条件下，历史不可能提供别的更为高明的社会治理方式，人们只能盘桓于儒学之下，以其为精神力量和信仰所归{5}(P.3)“导德齐礼”和“明德慎罚”、“非礼无法”和“除礼入罚”以及“以德去刑”和“以德息讼”等社会观念严重地影响和制约中国社会的法律发展。当中国社会步入现代化进程时，法律的现代化与社会的现代化紧密地联系起来。因为社会的多元结构是法律现代化的基础，而法律现代化的进程则深刻影响、甚至决定着社会现代化进程。例如，20世纪的中国，由传统社会向现代社会转型曾经发生过三次巨变，极大地催发了中国法律制度和法律生活的历史性变革。如表7;

　　表7 社会变动与中国法律转型

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　　│社会变动事实 │社会观念 │法律类型 │法律变迁 │

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　　│1911年 │从封建专制与“内圣外│从封建专制法律向民主主│从以刑法为主“诸法合体”│

　　│辛亥革命 │王”向共和与民主转化│义法律转化 │向民主宪法转化 │

　　├─────────┼──────────┼───────────┼────────────┤

　　│ 1949年 │从军阀专制和虚无民主│从半封建半殖民地法律向│从以“六法全书”为主的官│

　　│中华人民共和国成立│向人民民主转化 │新民主主义和社会主义法│僚法律向民主立法的“宪 │

　　│ │ │律转化 │法”转化 │

　　├─────────┼──────────┼───────────┼────────────┤

　　│1978年 │从计划经济下高度统一│从计划体制下人治型法律│从以“民主专政”刑法和宪│

　　│改革开放 │向市场经济的自由竞争│向现代市场体制法治型法│法为主向符合市场经济发 │

　　│ │转化 │律转化 │展的民商法、经济法、行政│

　　│ │ │ │法转化 │

　　└─────────┴──────────┴───────────┴───────

每一次社会变革必然会引起法律制度的相应变化，要么废除与社会不相适应的法律，重新制定新法律，要么修改与社会不相适应的法律，使法律适应社会变化的需要而更趋于完善。无论是制定新的法律还是修改旧的法律，都要产生新的法律效果。这进一步说明了：法律以社会为基础，不仅社会决定法律的性质和功能，而且法律变迁与社会发展的进程基本保持一致。因此就法律与社会的关系而言，法律是社会的产物和综合表现，社会依赖于法律的推动和保障。

就中国法律发展的现实状态而言，社会转型期决定了法律的内涵。在社会转型期，法律与比较棘手的社会问题尤其是民生问题结合起来。随着社会条件和社会观念的变化，社会诸多矛盾和利益冲突相互杂糅，使当代中国民生问题具有了复杂性，且成为现行法律必须解决的一个多维度难题。[22]把民生问题视为我党新时期的主要任务，全国人大及常委会相继制定了如《物权法》、《就业促进法》、《劳动合同法》、《个人所得税法》、《劳动争议调解仲裁法》等与保障民生有关的法律，使2007年成为中国民生立法的关键之年{6} . 2008年全国人大常委会再次围绕民生问题提出修订《残疾人保障法》、《社会保险法》等立法计划。2009年提议修改和制定《人民调解法》、《违法行为教育矫治法》、《食品安全法》、《侵权责任法》、《邮政法》、《选举法》、《国家赔偿法》等保护公民权利的立法计划，使中国的立法从民生进化到民权。2010年全国人大常委会着力加强社会领域的立法，建立健全社会保险法律制度，提出了《社会保险法》、《基本医疗卫生保健法》、《精神卫生法》、《社会救助法》、《慈善事业法》等关注民生的立法计划。正如我国学者所论述，新时期民生法治表现为：在立法上，民生法治要求立法反映人民的意愿，代表人民的利益，充分体现“民之生计”；在行政管理上，民生法治要求行政机关依法行政，从而最大程度地保证民生政策能够真正落实和持续，以实现惠及民生的初衷；在司法上，民生法治要求司法给予公民权利以及时、有效的救济，从而维护权利、实现民主{7}。随着中国社会文化事实的变化，公民维权意识不断加强，要求法律不断扩大“民权”。因此，以“民生法治论”为主题的立法必然催生出以“民权法治论”为主题的立法。在新时期，民权法治论表现为：在立法上，通过民主和科学的立法方式，制定和完善公民权利保护的法律，扩大公民权利的范围，尊重公民权利，使公民权利明晰化和正当化；在行政管理上，按照法治政府和限权政府的基本原则，运用行政实体法和程序法限制和控制行政权力，防止行政执法机关滥用行政权力侵害公民、法人或其他组织的权利；在司法上，有权利必有救济，法律既然为公民设定了各种权利，就必须为公民设定权利保护的路径。因此建立健全民事诉讼制度、刑事诉讼制度和行政诉讼制度，平等地保护公民的法定权利和其他权利，从而实现司法公正与正义。但是必须注意的是，在民主法治社会下，民生和民权是密切相联的，民生是民权实现的基础，民权是民生实现的路径。

因此，基于变革中的中国社会文化事实，结合我国学者所界定的法律概念，[23]从社会学视角给法律下定义似乎应该包含如下因素：

(1)法律的内容：法律是社会的法律，其治理对象是生活在社会中的个人和群体；而丰富多彩的社会现实和社会语境则决定着法律的内在规定性，而且法律所规定的内容将随着社会文化事实的嬗变而变化。

(2)法律的价值取向：法律以规范社会中的个人和群体的社会行为为切入点，具有矫正社会中的个人和群体之偏离行为。基于此，无论是正向均衡还是逆向均衡，法律的最终价值取向都在于实现社会控制，保障社会和谐有序，保护公民的基本法律权利，实现社会正义和社会公平。

(3)法律的实质：法律是以社会中的个人和群体所形成的社会关系为调整对象，当社会中的人组成社会共同体时，社会的内在属性已经确立。当法律成为社会共同体的主要治理方式时，社会的内在规定性被法律的规定予以外在化。因此法律的实质在于体现社会发展的内在属性，法律是社会属性的外在化。

(4)法律的目的和功能：法律作为社会治理的主要方式，规范和调整社会中的个人和群体的具有普遍性的社会行为，实现社会内在统一和外在和谐，使公民社会的个体权利和自由在法定范围内最大化，因为法律并不是限制权利而是扩大权利。

据此，作为社会治理的主要方式之法律，是指国家权威机关制定或认可、社会所认同的，作用于社会中的个人和群体，以丰富繁杂的社会现实和社会语境为主要内容，反映社会文化事实，以保护公民的社会权利和促进自由的优化，实现社会和谐为目的，以维护和实现社会正义为价值取向，体现社会内在规定性的不可或缺的治理范式。

青维富，单位为西华师范大学。

【注释】

[1]D. Brinkerhoff, L. White, S. Ortega. Essentials of Sociology ,3rd ed. Minneapolis/St. Paul: West Publishing( 1995) , p.32.

[2]与威廉·韦德所提出的从1914年尤其是“二战”后，世界各国相继进入“行政国家”时代的“行政国家”具有不同意涵，表现为经济基础、政治体制、司法体制、社会结构、文化结构、社会思想观念等发生了深刻变化。参见威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1-3页。

[3]马丽·布莱德韦尔向伊利诺州最高法院申请颁发从事法律职业的许可证，伊利诺州最高法院拒绝授予她许可证，拒绝的理由是妇女在伊利诺州不被允许从事法律职业。See Bradwell V. Illinios,83U. S.（16wall)130(1872)。

[4]See Bailey V. People, 130P. 832 (Colorado Supreme Court)（1913)．

[5]齐玉苓案引起了全国许多学者的讨论，其中最为引人注目是黄松有：“宪法司法化及其意义：从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，载《人民法院报》2001年8月13日第5版。该文提出：齐玉苓案为中国宪法司法化第一案。《法制日报》记者查庆九在《法制日报》2001年9月16日第2版发表题为：“齐玉苓案：学者的回应：记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论”对此做了评论。姜明安：“基本权利的保障：从宪法到宪政”，对法院适用宪法判决齐玉苓案做了评价；陈云生：“宪法权利司法化及私法保护”对适用私法保护宪法基本权利做了肯定评价，参见法制日报2001年8月19日第3版。“在知与无知之间的宪法司法化，’（朱晓）；“宪法司法化的是与非”（张海斌）；“宪法司法化问题的几点质疑与思考”（殷啸虎）；“权利如何救济”（林彦）；“适用宪法处理齐玉苓并无不当”（朱应平）等讨论，载《华东政法学院学报》2001年第6期。童之伟“‘宪法司法化’引出的是是非非”，载《中国律师》2001年第12期。

[6]2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了共27条的关于修改国家赔偿法的决定。历时5年、经过4次审议的国家赔偿法修正案终于出台。第35条规定：有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

[7]See Brown V. Board of Education of Topeka,347U. S. 483 (1954).

[8]See Plessy V. Ferguson,163U. S. 537(1896).

[9]http://news. xinhuanet. com/edu/2007-02/09.

[10]http://www. china. com. cn/news/txt/2008-06/30.

[11]http://job.chsi.com.cn/jyzd/jyxx/201008/20100827.

[12]http://www. smovision. net/index. php? module=news&act=details&news_id.

[13]Edwin Schur, Law and Society, a Sociological View, New York, Random House, 1968. p. 4.

[14]Talcott Parsons, The Law and Social Control, Beacon Press,1962. p. 198.

[15]Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, N. Y. the Free Press. 1964. p. 45.

[16]S. Vago,Law and Society, Upper Saddle River, NJ: Prentice Hall, 1994,4thed. p.39.

[17]Max Weber, Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth＆Claus Wittich ed.，University of California Press(1978) , V. I. p. 33 , 36.

[18]Donald Black, The Behavior of Law, New York : Academic Press (1976 , soft cover edition ,1980) . pp. 107-111.

[19]S. Vago,Law and Society, Upper Saddle River, NJ, Prentice Hall(1994) ,4''. p.37.

[20]马克思的经济决定论思想，参见《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291 - 292页。

[21]法律是社会本质属性的体现，参见《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第139页。

[22]付子堂教授提出了“民生法治论”思想。参见“民生法治论”，载《中国法学》2009年第6期。

[23]张文显教授从“法律与统治阶级的关系”、“与国家的必然联系”和“与社会物质生活条件的关系”来界定法律，基本上是社会学视角的。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社／北京大学出版社2003年版，第75页。

【参考文献】

{1}[英]W·布莱克斯通：“1765年—1769年英国法律评论”，载J·R·凌德根，N·T·里根主编，《性别歧视法》，西方出版社1993年出版。

{2}牛龙云：“‘孙志刚事件’与违宪审查制度”，载《瞭望》2003年第22期。

{3}闵家桥：“以公民的姿态挺身而出”，载《南方周末》2003年5月22日。

{4}瞿同祖：《瞿同祖法学论文集》，中国政法大学出版社1998年版。

{5}俞荣根：引言“半部《论语》治天下”，载《儒言治世》，四川人民出版社1995年版。 {6}“2007年民生立法，健步前行”，载《中国青年报》2008年3月10日。

{7}付子堂、常安：“民生法治论”，载《中国法学》2009年第6期。