回顾近三十年来中国习惯法的研究，有以下几个方面是需要引起关注和反思的：首先，有关习惯法本质的问题的研究在意识形态和国家市场经济大潮的双重作用下脱离了习惯法研究本应立基的文化和社会背景，将习惯法完全纳入到了唯法律研究的轨道之下。在此基础上，大多数的习惯法研究脱离了对其本质的细致了解并匆匆提出所谓的“寻找国家法与习惯法良性互动”的具体建议。于是在纵观近三十年研究成果的基础上我们发现，最为主流的研究结论即是“国家法应当作出适度让步，习惯法应该在一定程度上被国家法所吸收和认可”。然而，国家法为什么要让步？应当怎样让步？以及习惯法如何在国家法中被吸收？怎样在国家法的框架内寻得实施和保障的可能？这样一些基本的问题却并没有得到较好的回答。其次，从研究方法上来说，习惯法研究主要包括记录整理型和对策建议型两大类，也有很多研究成果是两者的综合。但是最严重的问题在于记录整理型中很少有对某一具体习惯法进行长期深入的记录和整理的成果。这从根本上制约了人们对习惯法的正确认识。而其带来的后果即是人们在并不了解习惯法的基础上就匆匆提出自己所谓的建议，使对策建议最后流于形式而不具有根本性的学术价值。于是，习惯法这样一个被绝大多数人认为是有价值和有意义的东西（事实上也的确如此）让人越来越看不懂，也有越来越被怀疑的趋势。习惯法究竟应该以及如何发挥其意义和作用显然已经成为一个摆在相关领域学者面前的问题。
尽管近三十年来的习惯法研究存在比较出色的研究成果，[1]但是，对于已经遭遇严重瓶颈的习惯法研究来说，如何寻得突破已经显得十分紧迫。以上文所提出的问题为线索，可以看出，当前习惯法研究最大的问题并非在于急切的去寻找理论上可行的有关国家法与习惯法互动的途径，因为我们依然不了解习惯法。无知往往是误解和错解的铺垫。[2]因此，冷静的去了解和认识习惯法以达致对习惯法的理解应该是当前习惯法研究的主要任务。对这样一种基础性研究的重视不仅不显过时，反而在研究困境中给此项研究以进一步前进的重要力量。就此意义而言，高其才教授的研究是具有突破性的，其在2008年所着的《瑶族习惯法》（1）一书正反映出一种对习惯法进行冷静地记录和整理的可贵。
一
习惯法研究是一种跨越法学和民族学、人类学研究的交叉学科研究。
习惯法研究是法学的研究。这是因为习惯法研究主要关注习惯法对民族和社区秩序建构的具体作用。从这一问题出发，至少可以引伸出这样两个问题：首先，习惯法是什么？其与国家法是什么关系？其次，习惯法是如何塑造瑶族社区的秩序的？对于习惯法的定义，高其才教授认为：习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。[3]此定义与长期以来中国法理学界对习惯法的主流界定是不同的。主流界定认为“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[4]两者最大的区别在于习惯法到底是独立于国家制定法还是由国家认可的习惯。如果从唯法律的研究角度出发，这样的辩论是无法展开的。习惯法植根于特定的文化背景之中，因此回到具体的社会文化场域中，这样的问题才有得到解答的可能。高其才教授对瑶族习惯法的法学角度的研究正是在这样的一种理论视角下展开的。有关瑶族的历史和文化、瑶族习惯法的产生和发展脉络、瑶族社会组织、瑶族群众的宗教信仰和习惯法观念等内容在该书中展开了较大篇幅的探讨，使瑶族习惯法的本质性问题能够更好的在瑶族社会和文化之中体现出来。
习惯法研究是民族学、人类学的研究。这是因为有关习惯法的研究往往需要将习惯法放置于一个民族或社区的社会文化背景中加以考察；资料的收集和整理需要建立在完整的民族志基础上；同时需要有田野调查、参与观察等方法的综合运用。高其才教授的这一着作从根本上都体现了这些要点。高其才教授对自己的研究视角进行了较为科学的定位，在导论部分有一段话他这样写到：
瑶族习惯法是客观社会历史环境的产物，有其客观性，然而研究者有其主观能动性，有其主观偏好和个人兴趣，也会受到一定的意识形态的影响。在瑶族习惯法的思考中，正确处理主观性和客观性的关系对于科学地研究瑶族习惯法具有直接关系。一方面，我们需要对瑶族习惯法怀有同情的理解，对瑶族习惯法富有感情、充满关爱是关注、研究的动力，人为的努力有其积极意义；另一方面，我们应当恰当地、内在地表达情感，避免个人价值观的强化和泛化，尽量排除时代意识形态的干扰，才能保证瑶族习惯法研究的科学性。我们应当尊重瑶族习惯法的客观存在和自然流变，尊重瑶人的辛勤劳动和创造，而非主观图解、率性之为。（1）（P14－15）从这段话中可以看出，高其才教授在研究之初对如何正确把握自己所持的“他者的眼光”具有较好的把握，而这也为整个研究奠定了方法论的基础。另外，高其才教授对20世纪50年代的瑶族社会历史调查资料进行了全面的整理，还在2004年4月至2006年12月间，先后五次前往广西、广东、湖南三省的十多个地方进行了亲自的田野调查，为研究的开展准备了充分的素材。
事实上，社会科学领域各学科间的交叉研究已经受到了越来越高的重视。法学与民族学、人类学间的交叉研究也在近年来得到了越来越多学者的关注。此类研究是具有生命力的，因为其在以法律和秩序为根本落脚点的研究中“以小见大”并使个案研究扩展的实现成为可能。
二
对习惯法的记录和整理是重要的，我们需要从对某一类型或某一民族的习惯法研究中来获取例证，只有在充分的了解之后才能够提出相应的对策和建议。高其才教授在《瑶族习惯法》一书中对瑶族习惯法具体规定和运作的记录就可以让我们对瑶族习惯法在整个瑶族社区秩序建构中的作用有深刻的把握。
首先，在有关瑶族习惯法产生和发展的问题上，高其才教授作出了一项最基本的分类，即“瑶族习惯法既有自然形成即俗成的，也有特定社会组织成员议即约定的……”在这样的分类中，“瑶族习惯法的产生主要是就自然形成而言讨论的”。（1）（P18）而就议订和约定的习惯法，高其才教授以“瑶族习惯法的议订、修改”专章加以论述。虽然这只是在撰写体例上的安排，但是其中反映出的问题却是十分重要的。从这样的分类中可以看出，整个瑶族社会生产安排、秩序建构的基本框架实际上都是在瑶族人生产实践、生活实践及其生存环境和变迁的诸因素作用下形成的。在“会石牌”中通过“原始民主”程序所形成的有关维护生产、维持秩序以及维护社区团结、防御外敌侵犯等方面的具体规定实际上都超越了“自然形成”的习惯法所确立的基本框架。这一点对现代立法和秩序建构的启示是巨大的。其一，现代主权国家试图通过法治来实现对社会的整体控制进而保证国家的长治久安。在这个时候，作为工具的法律之优劣显得尤为重要。在如此一个固定的疆域和文化共同体之内，法律确定是要来自于人们的生活实践和生产实践的；[5]其二，如果以高其才教授所研究的瑶族为例，可以看出瑶族群众的生活在历史发展过程中业已被自己文化中所生成的习惯法所塑造，而且体现出了自己的特殊性和与汉人社会秩序系统的差别。高其才教授指出：“瑶族社会没有建立统一、有效地政权组织，瑶人以大分散、小集中的居住方式生存和发展，通过自治、主要依靠内生秩序维系民族的繁衍，广西金秀瑶族的俗语‘瑶还瑶，朝还朝’正是这种状况的真实写照。”（1）（P16）而在有关婚姻与维护社区团结的习惯法规定中更是体现了瑶族社群相对的封闭性。[6]这种封闭性虽然在现在看来有失宜之嫌，然而，不管是婚姻还是御侮的规定确实应和了瑶族社群当时在繁衍人口、发展生产以及维系社群安全方面的重要举措。从这个角度来看，如果国家法律不能正确认识到某一民族社群秩序建构的文化和社会背景，而采取一味的“送法下乡”或者以重塑另一种秩序的方式进行普法建设，势必会造成此一社群整体社会建制的混乱和失范。[7]因此，正确认识各民族社群在历史上存在过以及现在依然存在的习惯法及其对社会秩序的建构方式就是摆在目前习惯法研究面前的一项重要任务。
其次，在有关瑶族社会组织与头领习惯法的研究中，高其才教授注意到了习惯法在单一民族社区中生成并发挥作用所具有的封闭性与自足性，同时也注意到了这种“小传统”意义上的封闭性在“大传统”的变迁和对“小传统”的“浸透”中所发生的变化。[8]而且这里的变迁更多的是一种历史发展过程中的变迁。事实上，对于历史上的变迁（主要是解放以前的变迁）的把握能够使我们更好的理解瑶族地区法律文化变迁的整体性，使我们更为直观的理解瑶族习惯法是怎样在“大传统”的影响下发生着变化的。这对于目前乃至未来瑶族地区通过法治来实现和谐社会秩序的建构都是意义非凡的。高其才教授对瑶族地区通过习惯法所形成的社会秩序特征进行了概括：
在险恶的地理环境中，在以血缘为纽带的文化背景下，在用极其简陋的生产工具从事农猎谋求生存的经济条件下，瑶族希望通过一定的社会组织，建立一种与山外隔绝、族系与村寨协调、生活安定有序的社会秩序。这种社会秩序的特点是：第一，封闭性。它绝少与外界交往，不受外来的干扰和侵犯，也不让外来的人杂居其间。第二，自足性。它的经济是以农业为主、狩猎为辅仅能维持生存的自给自足型。第三，协调式。它维系血缘关系并与村寨地缘关系协调统一起来。第四，氏族传统。它具有氏族社会的原始平等民主传统的人际关系和管理组织。（1）（P79）然而，从整个20世纪50年代以前的历史脉络来看，这或许只是瑶族习惯法中相当稳定的一面。其在整个大环境的变迁中实质上一直不断地发生着变化，这可以从社会组织和头领习惯法的变化中看出。一方面，石牌制从对自发秩序的确立和保障发展到带有明显的宗法性，倾向于维护男尊女卑、买卖婚、族长权利等发端于中原汉人社会的礼教传统；另一方面，在领导者的设置上，最初由民主产生瑶老、瑶长和瑶练等土官（清道光十二年起）；民国时期（1946年起）在瑶区推行保甲制度和保长统治；“会田”在庙会组织中的出现，凸显了家族制在瑶族社区中的生根并发挥作用。这一切都反映出从明清到民国时期国家统治力量（大传统）在瑶族地区的渗透和对瑶族社区生活的再造。[9]这样的历史梳理无疑为我们创造了更多对现时瑶族社区秩序状况进行反思的基础。
再次，高其才教授注意到了瑶族社区法律文化和秩序的变迁对个人的影响。[10]这在婚姻的缔结从自由婚恋到依“父母之命”的变迁对个人的影响方面得到了集中地体现。“情死”个案正说明了这一问题。（1）（P86）实质上，“情死”现象在南方山地少数民族中并不是新鲜的事情，包括纳西族、瑶族、壮族在内的诸多少数民族都存在“情死”的现象。将这样一种社会事实之原因的追问放置于制度变迁过程中加以考察是重要的。因为我们可以看到，在这些少数民族社区中，婚恋首先是自由的、少有限制的；尔后当汉族儒家思想进入（这从清末各地兴建的劝学所可以得到证明）以后，婚恋必须听从“父母之命、媒妁之言”。人们依照传统的习惯法可以在田野中、山岭上自由传情、寻找合意的恋人，但回到家中又不得不听从父母之命。这势必造成人们思想上的混乱和行动上的阻隔，“不得不然”的时候，阵痛往往会迅速来临。这样的记录对不管是研究者还是制度设计者都是具有警示性的，它提醒人们悲剧的发生可能只是一念之间的事情。要保障人们的幸福，就必须保有基本的同情和尊重，在面对异质文化的时候更需如此。
除此之外，在家庭及继承习惯法，丧葬、宗教和社会交往习惯法，生产、分配习惯法，所有权习惯法，债权习惯法等瑶族传统制度的研究中，高其才教授继续以历史和发展的视角进行了系统的记录和讨论。这种记录展现出以人们的生活和文化为基础的习惯法的形成、运作、变迁及其自身的问题。
三
高其才教授所作的此项研究主要是一项历史性的研究，但是研究历史的目的更多的是要映射当下。对习惯法的研究永远也不可能只是停留在历史的层面上。高其才教授也注意到了这个问题，在此书后部分，他集中关注了瑶族习惯法的当代传承和现代化进程中的瑶族习惯法等问题。
首先，要理解习惯法的当代传承问题就要正确认识习惯法在当代社会中存在的原因和地位。高其才教授认为：作为一种社会的天然安排和内生秩序，瑶族习惯法不可能消灭；习惯法是在长期的历史中形成的，其影响不可能短时间消除；瑶族语言、民族意识的客观存在为瑶族习惯法提供了载体。因此，瑶族习惯法在当代社会仍然有重要作用，发挥着一定的影响……；同时认为，……由于国家控制的强化和国家法律的完善，瑶族习惯法的调整对象和作用空间受到限制，习惯法已经不是瑶族社会的最主要法律规范，其主要作为国家法律的补充而存在。在他看来，瑶族习惯法在现时社会已经不是最主要的社会控制手段，但仍然要对其作用引以注意。这一定位是作者在对解放初国家以习惯法的拟定来促进瑶山族群关系和谐的历史例证中得出的，可以说是具有客观性和真实性的。
其次，国家法律在少数民族社区日益发挥着重要作用，但是因为“水土不服”，某些国家法律的强制“进入”会在一定程度上破坏着社区固有的秩序。[11]在这里，“水土”主要是指当地原有的制度和秩序环境。国家法律进入后产生的冲突可以说是一种法律冲突，也可以说是一种文化的冲突。这一点对于我们从另一个侧面理解习惯法的当代传承意义重大，因为我们需要对习惯法在传承过程中可能给社区秩序带来的影响有足够的把握。高其才教授在该书中收录了一个瑶族社区发生的盗窃案。（2）（P101－102）瑶族老人将被盗的原因之一归咎于火药枪被（依国家法律）没收。显然，国家法律规定要没收火药枪时，并没有考虑到在当地传统的生产和生活方式下火药枪被没收后可能会发生的变化。湖南江永县瑶村打狗案（3）则表明，如果国家制定法的推行完全不顾少数民族习惯法运作的特质，则有可能造成人们对国家法律的抵制进而转化为暴力。
再次，习惯法在传承过程中必将遭遇社会的现代化发展大潮。[12]高其才教授在对广西金秀郎庞瑶族“做社”活动进行考察和研究的过程中指出：“我们对广西金秀郎庞瑶族的‘做社’进行思考，亦须在现代化的背景和视角下进行，讨论现代化进程中瑶族习惯法的不变与变化，分析现代化发展中具体影响瑶族习惯法的因素，探讨现代化变迁中瑶族习惯法的历史命运。”通过考察和分析，高其才教授认为：“瑶族地区选择激进的还是缓和的、单一的还是多元的现代化发展方略，对瑶族习惯法的未来直接相关。现代化是否绝对排斥特殊化、地方化，如何避免简单化、大跃进式的现代化，根据民族传统的特点、社会经济文化的状况，发展适宜于瑶族文化与社会特点的现代性因素，体现民族性和文化多样性，这需要慎重的对待和科学的实践。”（1）（P461）应该说，这一结论是与全书的探讨一脉相承的。
四
从内容上来看，高其才教授的梳理和论述无疑是成功的；全书所蕴含的命题也是深刻的。然而，其中有两个领域可以进一步扩展，这两个问题同样也是习惯法研究中需要引起关注的。 首先，该书对瑶族各分支历史上存在的习惯法进行了极为细致的梳理，地域范围涉及广西、广东、云南、湖南等南方山地瑶族聚居区；时间跨度从瑶族古老神话中的伏羲兄妹一直到新中国时期。
长时段和宽领域的记录与讨论会削弱对某一具体瑶族族群习惯法研究与探讨的深度，这是本书没能克服的一个困难。必须清醒的意识到，虽然该书所涉及的所有族群都是瑶族的分支，然而对于瑶族这样一个处在不断迁徙和与其他民族交融过程中的民族来说，各分支在保有瑶族先民一些基本文化特质的同时，也会在生产、生活及其他领域产生出各族群相异的文化特征。这与研究“国家法—各民族习惯法”的框架相类似。但不能忽略的是，即使是同一个民族，在研究的时候也必须对其多元性和异质性保持基本的敏感性。以婚姻习惯法为例，只有保持了基本的多元性和异质性的敏感性，我们才能够更好的理解：同是瑶族社区，为什么有的地方的瑶族可以和外族通婚，有的则不行；为什么有的地方可以自由恋爱，而有的地方需要由父母来决定。此类问题的答案在该书中还是比较隐性的，如若不够注意极有可能会将之忽略。对于一本以历史考察为基本思路的着作，如果能更为清晰的将这些问题的答案呈现出来，那将会使着作本身在法治建设过程中发挥更大的作用。
其次，该书进一步引发出颇具趣味的问题，即，现在的瑶族人是否还是如书本里一样秉持着他们固有的习惯法和习惯秩序？这一问题的重要性在于，有关习惯法的历史性研究能不能使人们更好的了解某一民族习惯法的来龙去脉，并对现时习惯法的存在和发展有足够的把握？实际上，高其才教授在该书中已经为我们提供了一条基本的主线，那就是瑶族习惯法在人们生活、生产方式变迁的大潮中，在瑶族社群与国家政权及其他民族的互动中总是变动不居的，即使是在文化冲击相对较小的古代也是如此。这样，当我们试图去了解当代瑶族习惯法现状的时候就有了智识上的充分准备。或许我们将要见到的瑶族习惯法已经和该书中的记录完全相左，也有可能在某些地区，习惯法在变异一段时间后又有了原初特质的复兴。然而，所有的一切都只是猜测，也可以说是研究过程中的一系列的理论假设。
从该书的后部分来看，高其才教授已经充分注意到了这一问题的重要性，于是他将《现代化进程中的瑶族习惯法———以广西金秀郎庞瑶族“做社”为例》一文收录进该书。通过前文阅读已建构的假设在此文中得到了一定的回应。然而，其只是一个个案，对当代瑶族习惯法的传承与发展进行记录、整理的研究有待进一步探索。
【注释】
[1]比如梁治平教授在《清代习惯法：国家与社会》一书中以“国家和社会”为基本分析框架，从较为宏观的角度对国家法与习惯法关系进行的研究；高其才教授在《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》等著作中对中国习惯法的整理和研究；再比如王启梁教授对少数民族习惯法所进行的微观研究；杜宇博士所作的刑事法视域中的习惯法研究；俞荣根教授所作的羌族习惯法系列研究以及吴大华、徐晓光教授所作的苗族、侗族习惯法系列研究均是比较出色的习惯法研究成果。
[2]或者说绝大多数的习惯法研究成果在成文成书之前都自认已经对所研究的习惯法有了足够的了解。对于“习惯法”这样一个命题，若从常识的角度来看，或许我们从一开始就忽略了它的复杂性。就如迪尔凯姆所说：“除非使常识具有它在其他科学领域里早已不复享有的权威———但不知从何处获得这种权威———，否则，在社会科学中，学者就得按照科学的方法进行研究，并对自己的研究结果坚决表现出无所畏惧的态度。”参见［法］E•迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第1页。
[3]高其才：《中国习惯法论(修订版)》，中国法制出版社2008年版，第3页。同时可参见高其才：《瑶族习惯法》，清华大学出版社2008年版，第17页，注1。
[4]参见《中国大百科全书》总编委员会：《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。有关这一问题的探讨，详细内容可参见高其才：《瑶族习惯法》，清华大学出版社2008年版，第17页，注1。
[5]霍姆斯大法官曾言“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。”参见许章润：《法律：民族精神与现代性》，《中外法学》2001年第5期。
[6]比如《三十六瑶石牌法律》第八条写到：“谁家生姑娘，瑶山自古小地方，不许嫁女到大地方，我们是鸡嫁鸡，他们是鸭嫁鸭，谁若乱行事，乱捣粑，谁嫁女出山，同样犯法第十三条，法规十三款。”又如清道光二十年(1840)广西金秀《班衍石牌》内容反映出：因有山外客人(汉人)、壮人和山内盘瑶等“匪夷”欺辱板衍村九家而议订习惯法以御侮。参见高其才：《瑶族习惯法》，清华大学出版社2008年版，第27、37页。
[7]有关传统习惯法秩序与现代法治建设之间紧张关系的研究成果，可参见王启梁教授从微观角度所做的系列研究。参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的缺失———少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》2001年第5期；王启梁：《非正式制度的形成及法律失败———对纳西族“情死”的法律人类学解读》，《云南民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期等文章。
[8]在人类学研究中，“大传统—小传统”、“宏观社会层面—微观社会层面”等一直是一种较为常见的研究框架。近年来比较有典型性的成果如朱晓阳：《罪过与惩罚———小村故事(1931－1977)》，天津古籍出版社2003年版等。
[9]也有学者在对湖南花瑶社会近百年来地方传统与国家权力之间的关系所进行的系统考察中得出相反的结论。认为：面对国家强力的渗透与侵入，地方传统并未全面瓦解和消失，而是依然在这一社会的日常生活和文明延续中起着重要作用。总的来说，不管采取何种观点，这样的研究进路都是值得肯定的，它使我们能够以历史的视野，以“过程———事件”的进路尽可能的接近历史真实，从而探知单一民族社区内秩序的使然以及现时社会所应采取的态度。参见米莉：《村落视野中的国家权力与地方传统———清末以降的花瑶社会生存状况考察》，《政法论坛》2006年第4期。
[10]制度或者秩序的变迁对个人的影响这一命题一直以来都是社会学、人类学研究关注的焦点。在西方经典社会学领域，涂尔干、韦伯和马克思的诸多研究都与这一命题有着密切的联系。在人类学领域，美国医学人类学家凯博文对文革后中国大陆地区的抑郁、神经衰弱等病痛的研究颇具代表性。参见［美］凯博文：《苦痛和疾病的社会根源———现代中国的抑郁、神经衰弱和病痛》，郭金华译，上海三联书店2008年版。
[11]费孝通先生早就提出警告：“现行的司法制度在乡间发生了特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但是不能有效地建立起法治秩序。”参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第58页。王启梁教授在云南对一个瑶族社区进行系统地田野考察后认为，农村社区自身固有或传统的社会控制系统一旦断裂、弱化以致不能维护、促成社会秩序的生成，而国家法律由于种种原因不能有效实施或回应该村落的规则需求，加之社会转型激烈越发引致规则稀缺，那么该村落极有可能形成与国家法律严重对立、冲突的民间法或习惯法。国家法与民间的习惯法很难进行良性互动，国家法的地方化难以顺利完成，国家法的理念不能深入民间社会，这又会加剧社会秩序的混乱和规则的缺乏。参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的缺失———少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》2001年第5期。
[12]瑶族地区现代化是我国现代化的组成部分，为外源性现代化，政府通过国家机关强制性的自上而下的推行，以发展经济为核心，表现出表面化、普遍化、趋同化的特点……目前瑶族地区的现代化主要依赖国家、社会的外力，依靠国家政策、法律，以发展经济为核心，具有单面化和非民族化的倾向，对从民族传统中发展出现代化关注不够。参见高其才：《瑶族习惯法》，清华大学出版社2008年版，第460－461页。
【参考文献】
{1}高其才．瑶族习惯法［M]．北京: 清华大学出版社，2008。
{2}匡自明．云南民族村寨调查———瑶族( 河口瑶山乡水槽村)［M］．昆明: 云南大学出版社，2001。
{3}任涛．湘桂边界平地瑶述略［J].民族论坛，1996，(4)。
来源：《法制与社会发展》2011年第3期
