按语：司法权的能动性为现任最高法院院长所提出，借由一轮又一轮的强势运作，时至今日，在中国的各级法院对司法能动性的态度几乎成为关乎“政治正确”的东西。而法学学者们要么保持缄默，要么成为“能动主张”的积极吹鼓手，鲜见客观、独立、理性的深度讨论。有趣的是法院的能动与检察系统的“冷冻”成为鲜明的对比，难道这对检察权的运作来说是一个不成问题的问题吗？
“司法能动性”消解或挑战了我们关于司法规律的许多认知。一个当然值得的追问是：通常认为一定程度上国家类同一架有机的机器，国家的权力总量是恒定的，各种国家权力之间保持一种合理的职能划分和良性的互动，才能取得纳什均衡中的正和效应。十七、十八世纪西方国家的设计者们甚至把牛顿静力学当做了分权学说的支撑理据。在当下中国，当审判权力这一支异常活跃，而其他国家权力不能相应跟进、配合或予以适当制约时，可能出现的局面到底是“杯具”还是“洗具”？
观诸于出现在中国法院报的各种报道，各地各级法院象当初农业学大寨一样，办起各种“法治试验田”，进行各种所谓的“改革尝试”。这种无序又不受制约的试验，到底是中国法治之福，还是打开了冲击法制统一的“潘多拉”之匣？
自2008年底次贷危机爆发引发全球金融海啸以来，世界经济面临巨大困境。我国作为经济全球化进程中的重要成员，也承受着相当严峻的考验，而法院系统的工作同样面临许多前所未有的问题与挑战[1]。在这种形势下，法院系统以积极的姿态，主动介入社会经济生活力求以司法方法达到有效化解和预防纠纷，促进经济平稳较快增长的目的。法院在实际工作中采取了一系列具体措施，如向党政决策机关提出司法建议、在具体案件中创造性的解释适用法律法规、对于可能出现的法律纠纷进行预防[2]等等，都收到了不错的效果。然而这样的做法也引起不少争议与担忧，即这样“主动”的行使司法权是否有悖于司法权的消极属性？在其他国家引发巨大争议的“司法能动主义”（judicialactivism）是不是也成为了我国司法工作的圭臬？在金融危机的背景下，发挥司法能动性的主张究竟多少合理性和必要性呢？
笔者认为，所谓违背司法权根本价值的“司法能动主义”本身是一个被误用和滥用的概念，并不适合用于评价当下中国司法系统的状况，而司法权的消极属性也应当放在具体的历史时空中来讨论其真正的价值指向。适逢金融危机对于社会经济各个方面造成巨大的冲击，适当的发挥司法权的能动性，创造性的解决法律纠纷，在一定的条件下也是具有合理性和可行性的主张。
一、司法能动主义的原罪
对于法院系统很多具体做法的批评主要在于，认为能动性的司法就是司法能动主义，即司法机关超越其固有职能，侵犯其他国家机关的权力，这不合于司法权的本质，也是于法治社会有害的。然而，这种表述是对于司法能动主义的误用。
司法能动主义最早是作为批判法官及其判决意见的武器而出现的概念。尽管第一次从学术上析出这一词汇是1947年由美国学者阿瑟·M·施莱辛格（Arthur.M.SchlesingerJr）发表于著名杂志《财富》上的一篇评论美国联邦最高法院的大法官的文章[3]，但是基于法院在一个分权体制的政府中应当扮演何种角色的讨论很早就开始了，当评论家和政治家认为法院的某些判决不可接受、或者说法院僭越了其应有的职能范围时，“司法能动主义”这面旗帜就被祭出，用于指责法官们不守本分、扩张司法权用以干涉其他政府部门的权力。
给司法能动主义下一个准确的定义很难，因为历史上有过各种政治派别和学者以各种理论、说辞来定义过这个概念，以至于其意涵非常混乱。然而可以肯定的是，司法能动主义常常作为一种制约和监督司法权的话语力量而存在。简单回顾二十世纪的美国最高法院的历史可以发现，曾经有三次大规模批判司法能动主义的浪潮，其间这个概念的内涵和外延的变化可以充分证明，司法能动主义至多是一个毁誉参半的司法风格，绝不能算作是对于司法权本身的背叛。
以1905年的洛克纳诉纽约案[4]为起点，直到罗斯福新政时期，这段三十几年的时间在美国最高法院的历史上被称为“洛克纳时代”。洛克纳时代最高法院的诸多判决遭致社会舆论的强烈谴责，其中最核心的批评就是这些判决是“司法能动主义”的，以法官的信念和个人好恶替代了国会以及各州的民意机关的政策选择。当时的美国正经历着市场经济的高速发展，垄断资本借助自由放任的市场机制急速扩张，由此带来一系列社会问题，例如剥削工人、使用童工、遏制竞争、政府腐败、贫富差距等等。联邦政府和各州政府此时为应对社会危机，纷纷出台一系列旨在管控垄断资本，保护工人最低工资与基本福利的法律法规，然而这些法律无一例外的被最高法院宣布违宪。最高法院基本上遵循两种宪法逻辑来完成违宪审查[5]：对于国会通过的管理垄断企业的法律，法院通过论证生产阶段不属于宪法“商业条款[6]”所指涉的州际商业，因此不属于国会权力的范围之内，从而将国会立法宣布为超越权限而违宪；对于州政府通过的保证最低工资的法律，最高法院通过论证保证最低工资相当于强行剥夺企业主的财产和侵犯了劳资双方的合同自由，因此违反宪法“政党法律程序条款”，从而违宪。可见，最高法院在这里花招频出，但目的都是保护企业免受政府干预，从而支持市场经济的自由发展。但问题在于，垄断资本对于社会的危害在当时已经是社会共识，而政府出台的遏制垄断，保护弱势群体的法律也是深得民心。面对立法机关和行政机关明确的政策选择和其背后强大的民意支持，法院却仍旧僵化的抱持过时的自由放任经济的观念，并“积极”运用违宪审查权阻拦“进步[7]”的法律的实施，因此遭致社会各界的强烈批评。司法能动主义在这里也第一次有了极为丰富的注脚，即司法权没有尊重民意机关的政策选择，阻碍了社会对于新的经济秩序的追求，因此这种“积极主动”是不合理的。
第二次关于司法能动主义的大讨论开始于六十年代的民权运动时期，此时的联邦最高法院的风格已经经历了转向，从洛克纳时代的严格审查经济领域立法转而严格审查社会领域立法。此时的最高法院的能动体现为以宽松的标准扩张解释宪法权利法案的条款，将二战后为各国普遍接受的人权观通过平等保护、正当程序等条款导入宪法案例中，实质上提升了对于少数族裔等弱势群体的保护。这其中的典型案例有1962年的安格尔诉维泰尔案[8]（禁止公立学校的祈祷），贝克诉卡尔[9]案（实现选举中的一人一票）以及1966年的米兰达诉亚利桑那[10]案（创立著名的米兰达警告）。可以想象，这个时候挥舞司法能动主义大棒的就是反对民权运动的保守派政治势力了。保守派认为最高法院不受约束的任意扩展权利法案的内涵，是代替了政治部门成为法律的创制者而非裁判者，判决的结果导致了激烈的社会变迁和广泛争议，这都不是作为法官应有的表现。司法能动主义在洛克纳时代为左派[11]所运用，而到了沃伦法院时期则为右派，这个有趣的变化看似矛盾，实则凸显出司法能动主义这一概念本身意涵的不确定性，也就是说并不存在一成不变的司法能动主义，而民权时代的司法能动主义显然对社会进步是有利的。
第三次关于司法能动主义的争论比较晚近，主要是发生在伦奎斯特法院时期。在经历了沃伦时代在民权立场上的激进路线之后，八十年代到九十年代的联邦最高法院转向了一种偏保守的立场，很多判决出于保护州权而撤销了联邦法律，或者出于纠正“反向歧视（reversediscrimination）”的需要推翻某些“积极行动（affirmativeaction）”先例，或者在原有的自由派刑事程序的先例上有所倒退。这样的判决自然也遭致不少批评，尤其是大法官斯卡利亚和托马斯，常常被认为当今司法能动主义的代表人物。不过此时的批评者和批评者的立场与前两次又分别不同，不变的依然是“司法能动主义”的语义混乱和万金油式的用法。
司法能动主义的原罪在于，它是一个负面的标签，被论证者用来批判那些他们不认同的判决意见和法官个人。这个词的英文原文的本意是过于积极的、不安于本职的，因此一开始就注定是贬义的色彩。谈论司法权的时候，谈论法官的角色和风格的时候，对这个概念也常常被意见相左的两方交替使用，但其实它从来就没有一个清晰的、经得起历史检验的定义，也从来不是指导法官进行司法操作的明确标准。昨天的司法能动主义的批评者今天就可能成为它的鼓吹者，甚至昨天还被认为是司法能动主义的解释方法在今天就被认为完美的司法克制的体现[12]。所以，司法能动主义这样一个标签必须被抛弃。
二、司法权之消极性的重新认识
司法能动主义之所以背负着原罪式的负担，重要的背景就是对于司法权本体性价值的认识。司法权被认为是消极、被动的，因为消极立场的法官被认为将促进更加公正、更加理性的判决。普通法传统中，越是坚持司法权的消极性，越是将社会公平正义归因于法官的消极性，那么司法能动主义遭到的敌视也就越多，这一点在我们这个法治传统不深的话语环境中应当特别留意。
那么司法权的消极是不是就必须否定当下我国法院系统所积极采取的那些应对业务量激增、新问题不断的情形的举措呢？消极的司法机关是不是完全不可以积极的行动呢？
首先我们必须厘清“司法权的消极性”的真正内涵。在西方国家经典的分权制衡体制中，“消极的司法机关”是相对于“积极的政治机关”而言的，即民选的政治机关如立法机关和行政首脑与人民保持着更直接的联系，因而适合于为推进国家战略、实现社会目标而设定计划性的、指导性的方针政策，这些工作不需要具体个案的存在为前提，不是依申请而启动的政府行为，因此相对于“不告不理”的法院而言是更加积极的。
也就是说，司法权的消极性这样的观念，在很大程度上是政府部门之间相对意义上的消极。然而政府部门之间的消极与积极，不能等同于作为整体的政府与社会之间的消极与积极。可以说，在自由放任市场经济时代，整个政府包括民选机关在内，都是消极的，因为相比于今天的行政权扩张、福利国彰显的时代，那个时代的政府实在是反应太慢、办法太少、编制太小了。也就是说，为了完成庞大、复杂、长期的社会治理任务，尤其是应对金融危机这种市场失灵的局面，过于消极的政府治理本身就是行不通的。尽管相对于立法机关和行政机关而言，法院永远是比较消极的部门，但是在这个时代，在社会治理的意义上一个能动的司法权却是很可能是必需的。
美国的二十世纪三十年代被称为新政时期，为了把美国从大萧条中拯救出来，整个政府结构都在经历巨大的变迁，夜警国家的时代一去不复返。政府在1938年出台了一部调控小麦生产的法律，规定了农场主的产量配额以求稳定国内小麦市场。然而这部法律遭到了个别农场的合宪性挑战，认为国会制定本法律超越了其管理“州际商业[13]”的权力。但是联邦最高法院在维克德诉费尔本[14]案中强调了实质性影响（substantialeffectuponinterstatecommerce）标准，认为单个农场的产量虽小很小，比市场影响不大，但是如果任由事态发展，则累积效应一定会导致市场失控和小麦价格的跳水，所以国会有权管制这种对州际商业可能造成实质性影响的活动。这个判决意见有几点值得注意：首先，以司法判决的形式史无前例的确认了国家干预农场主的小麦生产的权力，可见政府管控已经深入到何种程度，而司法权也成为政策的执行者；其次，法院的论证过程体现了社会控制的理念，因为累积效应、实质性影响等等对于小麦市场的分析超越了对于法律的文本解释，而是将社会治理层面的分析方法运用其中，彰显了法院阐发立法政策的角色。
可以看到，当面临巨大的社会经济危机，政府政策推进的力度空前强大的时候，法院从自身的角色定位到法律方法上都会倾向于采取一种积极入世的姿态，这一点可以说在重大社会变迁当中都体现无疑。
“司法权的消极性”同样也有其特定的外延。例如在普通法系国家，司法权的消极在某种意义上等于法官的消极加上对抗式的诉讼结构。反过来讲，正是因为英国、美国等普通法国家传统上的以当事人及其代理人为中心的司法程序的成功运作，加强了法官作为消极的居间裁判者的形象。但是司法权作为一个整体，不是只有法官而已，司法系统作为一个解决纠纷的权威机制不能以消极主义这种大而化之的描述一笔带过。例如辩诉交易制度，就是对于传统的刑事程序的重要创新，有调查表明，当今美国刑事程序的百分制九十以上以辩诉交易终结[15]。那么这种行之有效的提高司法权效率同时又完成司法职能的创新制度是否也要陷入司法能动主义的论战呢？显然是没有道理的。实际上从功能主义的角度看，司法权作为政府的一部分，必须以解决法律争议、化解社会矛盾为终极追求，而每次制度上的创新和改进都是为了更好的服务于这个目标，如果这些创新和改进被认为是司法权过于的能动而被废止，则司法权早已不堪重负。再比如法官参与到大众普法教育当中，这算不算积极的宣传法治精神、预防社会纠纷的好举措呢？但是这种积极却不是有损于“司法权之消极属性”的积极，而是有利于司法价值的彰显的积极。
古老的法彦必须还原到古老的情景中才能真实地展现其问题背景、话语体系和价值指向，居间裁判的法官相对于控辩双方而言是消极的，并不表示司法系统就是以消极面目示人，司法权的消极性这句话要强调的是法官中立和对抗时诉讼程序的价值，但从来没有否认过司法权应该追求高效地、充分地、积极地回应真实的法律纠纷。
三、金融危机下司法机关能动性的正当性论辩
依上述分析可知，司法能动主义其实至多是一个标签，因为从字面上就可以表达一种“反消极主义”的价值，因此被历史上不同立场的政治家、不同观点的学者用来批评甚至攻击那些他们不喜欢的司法判决和法官，但是对于这次术语本身则是徒增混乱。
此外，我们不应忘记。司法能动主义是一个舶来词汇，而且关于这个词汇的讨论也几乎全部发生于美国法律体制内。所以，司法能动主义承载的意涵、争论并不具有中国的本土特征，是不是能够准确的传达中国司法实务中的问题呢？这其中存疑颇多。
本文特别强调金融危机这样一个特殊的背景，是因为这场危机所引发的大量的法律纠纷以及其中呈现出来的新的法律问题给我国各级法院的日常工作带来了诸多挑战，必须积极的进行应对，否则难以在这个时期确保社会各部门经济活动的连续性和稳定性。一言以蔽之，司法系统为了履行其基本职能，为我国当前“保增长、保民生、保稳定”的大局服务，必须拿出一定的对策，改进工作方法、完善制度建设，从而提高司法工作的效率、质量。正是在这样的背景下，才出现了如前文所提到的那些积极、主动的“为人民司法[16]”的举措。
但是，发挥能动性不能被等同于司法能动主义。上文已经分析了司法能动主义这个概念的误用，那么司法能动性究竟是什么？正当性何在？
首先，马克思主义哲学认为主观能动性就是在认识和改造世界的过程中有目的、有计划的、积极主动的有意识的活动能力。在中国的语境当中，主观能动性更是常常体现为以积极主动的态度、理念、方法去处理工作和学习当中遇到的具体问题。反应到金融危机下的司法工作中，就是积极主动的应对数量激增的诉讼和前所未见的新型法律问题。从这个角度讲，“司法能动性”不是一种对于司法权本分的僭越，而是积极履职的必然要求。同时，在司法工作的某些方面强调能动性的发挥与通常提到的法官在诉讼程序中公正、中立的消极形象并不违背，因为二者是司法制度的不同面向。在判例法系国家，庭审前的证据开示（discovery）、庭审中的交叉盘问、陪审团事实审等制度可以说充分体现了法官的消极角色，是其司法系统不可或缺的组成部分；但是法庭对于陪审团的指导、专家证人制度、甚至独立管制机构承担准司法功能，这些都是司法权能动性的发挥，可以说某些制度在其出台之时都颇具革命性，但其背景无非是为了解决当时司法机关所面临的挑战，历史证明了这都是对于司法制度演进的创造性贡献。
其次，如果我们适当的强调司法机关作为政府的组成部分这样的角色，适当的强调其社会治理的功能的话，那么司法制度的每一个环节都是服务于维护法律秩序、公正高效地解决法律纠纷这一总的目标的。为了实现这样一种社会治理的职能，发挥主观能动性，充分的利用司法制度资源，可以说是世界各国司法系统的通行做法，而与所谓的“司法能动主义”无关。在美国，法院大量的鼓励当事人在正式诉讼程序之外，采取协商、调节、仲裁等非诉讼解决方式[17]（AlternativeDisputeResolution学术上一般简称ADR）解决彼此的法律争议，而双方达成的协议能够得到法院的认可甚至执行。ADR的流行主要是由于近几十年来诉讼量不断攀升以致有限的司法资源难以应付，但是法律纠纷的解决又是客观的社会需要，因此出现了这种非传统、非典型的司法程序。在以德国为例，德国联邦宪法法院在违宪审查程序中有时以立法建议的形式终结诉讼程序。即对于某项被申请人提请进行合宪性审查的立法，并不判决其撤销，而是向立法机关发出修改的建议，从而使法律由违宪状态转为合宪状态[18]。这种制度表面上是法院超越其裁判者地位而介入立法程序，但是从实际效果上却减缓了撤销违宪法律所带来的震动，同时修改法律的建议也仅仅是建议，法院在立法程序中并不存在当然的地位。
可见，能动性的行使司法权，在不同法系、不同法律体制下都有存在的空间，其本质就是充分利用制度资源、不断完善司法程序，而这显然是放之四海而皆准的道理。不过需要注意的是，主张发挥司法的能动性，其前提就在于现有的制度资源难以令人满意的完成司法权的职能，所以金融危机这个背景是必须被充分认识的。而且，问题的实质甚至都不在于金融危机，而是金融危机所呈现出来的现有司法程序的不足和制度完善的需要。因此对于当前我国司法系统所采取的能动性措施，也必须放在这样一个分析框架中来检验：1）是否出于应对诉讼量激增的需要或者是否出于解决前所未有的法律问题的需要2）是否已经穷尽了现有的司法制度资源3）拟采用的新措施是否能够实现司法程序上的改进和完善，而不仅仅只是权宜之计。我们可以运用这个标准来对当前的能动司法进行一番检验，或许可以给出一个清晰的正当性的讨论。
第一，法院在某些案件中适当的采取宽松解释标准和采用法律拟制的方法。从法律解释和适用标准而言，宽松或严格的解释标准都是正常的司法理性的运用。从更好地实现国家应对金融危机的政策目标，避免以法院的知识、经验、观点去取代立法机关和行政机关有针对性的政策选择的角度看，宽松解释符合上述检验标准的第一项和第二项：因为金融危机下的政府应对措施具有紧急性、灵活性和更强的针对性，比一般的基础法律更具有操作性、也更加直接的代表了决策者的政策意愿，此时的法院就应该尽量的尊重立法者的选择，同时约束法官在理解法律规范上的裁量权，才能够实现稳定市场的政府目标。至于第三项而言，法官在某些法律部门或法律问题上尊重政治部门的立法政策，赋予其较强的正当性，显然并非一时的权宜之计，美国行政法上著名的谢弗朗（Chevron）原则[19]就是这种司法审查标准的典型。政府相对法院有应对危机的优势，在行政管理方面的规范以专业知识作为支撑，因此金融危机下的司法对于行政机关和立法机关政策选择的尊重是一种的明智的权力平衡和良好的分工合作。但是这里的尊重也绝不是一味的顺从，与谢弗朗原则针锋相对的理论[20]认为，司法权始终应该掌握对于行政行为的最终审查权，对于行政机关的尊重限于其事实判断，而不包括法律判断。这里折射出的还是一个司法权面对积极、活跃的政治部门的权力运行时，如何拿捏一个准确的定位的问题。面对金融危机，政府的政策法规也许是救急不救命、偏向于效率而忽略公平的，那么此时法院如何确保个案正义，如何拒绝行政机关的滥用职权或者违背正当程序，就是一个值得研究的问题。
第二，统一法律解释适用的标准的问题。这本身就是解决同案不同判问题的重要方法，在案件数量激增、新型法律争议凸显的时候尤其应该积极运用这种办法。美国最高法院的调卷令制度（也有称提审制度writofcertiorari）就充分体现了司法机关灵活利用制度资源并主动的解决法律适用不统一这个难题的传统。调卷令是一种令状，用于将下级法院管辖下的案件移转至最高法院管辖，常常被最高法院用作发表关于某重大宪法问题的意见的手段，颇受实务界和学界关注。美国是联邦体制，因此各个州都是独立的司法系统，同时联邦法院自成一个系统。宪法作为国家最高效力的法律，应当为各州法院共同遵守，然后宪法条款还是需要由各州法院解释适用，而判例法体制下某一州的判决意见并不构成另一州的司法先例，因此常常会出现不同州对于同一宪法问题存在不同判决结果的情形。此时的最高法院很可能出于统一宪法适用的需要，以调卷令的形式将各州不同级别的法院正在进行的宪法诉讼集中到华盛顿合并审理，借此机会申明最高法院的立场，从而创设一套统一的原则和法理以解决某个具体问题。调卷令的使用可以不以当事人的申请为前提，因此是一个积极主动的实现司法政策的工具，并在实践中受到比较好的效果。实际上调卷令制度就是美国联邦最高法院能动性司法的重要表现，但是从来不曾陷入所谓“司法能动主义”的批评，相反却是美国宪法得以长足发展的关键机制。在我国的司法实践中道理也是一样的，尽管最高法院的司法解释与美国的判决意见的性质有一定差别，但是同样可以统一司法系统对于新型法律问题的适用标准，同时提高法律适用的统一性，应该说也是符合上述司法能动性的检验标准的。
第三，关于向党政机关提供司法建议的问题。表面上看，此举可以更有效地将具体案例中遇到的法律适用的问题反映到法律制定和修改的程序中，从而提升立法技术、避免规范语言的模糊、填补立法漏洞，似乎是符合上述能动性的检验标准的。但是，这种看似良性的司法与立法之互动实际上触及到国家宪法体制的根本问题。司法建议能不能被认为是司法制度上的一种创新和完善？美国的分权制衡理论之所以禁止联邦最高法院向总统出具咨询意见，从根本上是源于权力分立[21]的考虑，司法权被限制在“案件与争议”的范围内，而咨询意见属于侵入了行政权的传统领域，不利于三权之间的平衡。我国的情况有所不同，宪法明确规定人民法院对各级人民代表大会及其常委会负责，同时又规定人民法院是我国的“审判机关”，那么各级法院将审判实践中反映的问题以司法建议形式反馈于立法机关或党政机关，是否超越了其审判职能？显然，上述司法能动性的检验标准还不足以从我国宪法体制的层面提供正确的检验。
由此可知，这样一个三要件的司法能动性检验标准，其根本缺陷还是在于没有将司法权放到我国宪法体制的宏观架构中来定位。能动性这样一个术语的表达，始终有一股工具主义的意味，并且仅仅是站在司法中看司法，而没有涉及到司法权如何与立法机关、行政机关、乃至党的机关良好互动同时又各安其位。另外还需要警惕的是，能动性的发挥如果最终流于一种口号和宣传意义上的主张，那么我国司法机关本就孱弱的地位更将被侵蚀地无以复加，这才是对于司法能动性的真实忧虑，也是中国语境下的“司法能动主义”的剑锋所指。
四、结语：司法能动性的界限
前文提到我国的司法实务中并不存在经典的“司法能动主义”的话语背景，其原因不光是美国的司法权的传统强势地位是我国司法机关所无法企及的，更进一步讲，我国司法机关在宪法体制中的从属地位使得司法权的“能动主义”的探讨几乎完全不能与西方的论述共享一个话语平台。但是，我国司法权的相对弱势地位并不会从经验逻辑上立即证成发挥能动性的必要性，因为能动性的发挥如果是外来力量的强加，那么对于司法权的伤害可能比我们预想的要多，而中国的情况很可能就是这样。
司法权在当下宪法体制中的定位存在一个两难困境：独立性的缺失使得司法权的消极性并不能带来司法权威的提升；同时司法能动性的发挥又有某种“运动式”社会治理的嫌疑，结果也并不一定是加强了司法权在政治生活中的影响力，反而导致司法实践中思路和标准的混乱。司法系统常常被特定的国家政策或者政治运动所绑架，严打时期的“公安、检察、审判联合办公”就是典型，即发挥能动性就是更加顺服的配合其他国家机关的政策执行，为其贴上证据充分、程序正当的标签，从形式上包装得尽善尽美，但是却把司法机关为社会主持正义、扼守法治底线的功能全部抽空。
金融危机下的司法能动和严打的司法能动，我们如何辨识孰者是、孰者非？这必然要究问司法权的宪法定位问题。能动的司法，终究是公正的司法、程序正义的司法，即便是把社会效果、政府目标纳入到法律适用的过程中，但是最最基本的法律方法还是无外乎证据的审查、逻辑的函摄、文本的解释、利益的权衡；能动的司法，终究还是司法，就算危机时期的司法要强调政策的灵活性，但是法官毕竟是法官，超越个案正义去追求抽象、普遍的社会效果不是法官的第一要务。
此外，司法能动性的发挥，不能以牺牲司法机关固有的独立性为代价。这个独立性不是政治上的独立性，而是专业知识和实践理性所构筑的方法上和功能上的独立性。司法机关是政府的一部分，也是社会治理的一个权力向度，但是司法机关不应成为其他机关的工具。
提升司法效率、改进司法程序的举措之所以是当下司法制度中可欲的、良性的“能动司法”，还是在于既坚守了司法权的本职，又创造性的适应了社会变迁和经济危机。对于本身就缺乏深厚法治传统、同时又处于社会急剧转型时期的中国而言，这种本体价值与能动性的两相平衡恐怕是很长一段时间内无法回避的课题。
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[1]企业破产案件陡增，随之而来的债务纠纷使法院应接不暇；金融领域的新型案件层出不穷，凸显新的法律问题；合同法方面，金融危机造成的巨大情势变迁让很多企业选择主动违约也不做“亏本买卖”等，参见王胜俊：《充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展》，载《人民法院报》2010年1月6日 第 版
[2] 上引《充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展》
[3] 参见Arthur.M.Schlesinger Jr, The Supreme Court:1947, Fortune, Jan.1947, at 73，转引自Craig. Green, An Intellectual History Of Judicial Activism, Emory Law Journal, 2009, 58 Emory L.J. 1195
[4] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)
[5] 参见Ewin. Chemerinsky, Constitutional Law, Aspen Press 2002,
[6] 根据有限政府理论，美国国会可以行使宪法所明确列举的权力，其他权利与特权为州和人民所保留。美国宪法第一条第八款列举了联邦国会的权力，其中就包括管理州际商业（interstate commerce）的权力,被称为商业权力条款或商业条款（commerce clause）。在实践中国会通过州际商业条款行使了很多权力，加强了联邦的统一性，限制了各州的权力，大大超出了当初制宪会议时的对于该条款预期。参见William. Funk, The Introduction To The American Constitutional Structure,
[7] “进步”这里特指十九世纪末至二十世纪初美国的进步时期（progressive era）和所谓的进步主义运动，当时的美国社会各阶层强烈地呼吁变革，包括提高社会福利、改善劳动条件、遏制经济垄断和政治腐败。参见王希：《原则与妥协 美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社 2005年修订版，第296至310页。
[8] Engle v. Vitale, 370 U.S. 421, 424-25(1962)
[9] Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 207-08(1962)
[10] Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 444(1966)
[11] 美国政治话语中的左派一般是指倡导社会改革，维护弱势阶层、少数族裔权利，主张大政府、并对工商业界加强干预和监督的群体或政治主张，后文中的“右派”则指代主张小政府，地税收，同时坚持保守、传统的价值观与社会文化的群体。
[12] 参见Eric J. Segall, Reconceptualizing Judicial Activism As Judicial Responsibility: A Tale Of Two Justice Kennedys, Arizona State Law Journal, Fall 2009, 41 Ariz St.L.J. 709
[13] 参见前引6
[14] Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942)
[15] 参见Bonham The U.S. Legal System
[16] 参见前引1
[17] 参见前引15
[18]德国联邦宪法法院对于规范的抽象审查的一种裁判类型就是，确认被审查法规的有效性，但同时向立法机关“吁请裁判”，请求立法机关行动以形成完全合宪状态或防止未来违宪的出现，参见【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著：《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社 2007年版，第441页。
[19] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年5月第2版，第703至707页
[20] 指加强法院对于行政行为的审查的主张，以美国参议院邦珀斯（Bumpers）提出的邦珀斯修正案为代表，参见上引《美国行政法》，第701至703页
[21] 美国宪法上有所谓“禁止咨询意见”原则，即联邦最高法院不得向行政机关提供咨询意见，而只能行使审判权力，参见前引The Introduction To The American Constitutional Structure,
