一切制度设计和制度安排都是以对人的问题的观照作为坐标的，人权问题无非就是人的自由、人的尊严、人的福祉等等之保障问题。刑事法制与人的人身自由、人格尊严有着最深度、直接的勾联，一个表面看来具体而微的刑事制度安排其实都与宪法的公民基本权利保障密切相关。针对当下中国刑事法制发展的实际，研究宪法原则在刑事法制领域的效力问题，具有颇为重要的理论意义和现实意义。
宪法原则是指导一国宪政过程的依据和准则，探讨宪法效力问题当然关注宪法原则的效力。很显然，宪法原则的效力与宪法的效力、宪法规范的效力相关联，但又不可等同视之。若从形式主义的视角来看待宪法，那么宪法的效力就是一个法律实证主义、法律解释主义的问题，而宪法原则的效力证成除了也需要这种经验主义的论证和法条主义的阐明外，它更属于“一个宪法哲学命题，是宪法法理学研究的对象，必须自觉地与注释性的宪法学保持相当的距离。事实上宪法基本原则的研究已经超出了形式宪法的范围，涉及宪法的概念和本质的界定、宪法的目的性或工具性、宪法的自然法背景，宪法在法律体系中的定位，宪法与法治的关系以及良宪之治即宪政如何可能等重大的哲学问题。……”[2]
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[3]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[4]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。
在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。另外根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法；或者该规则是无效的，此时，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[5]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。其实因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则在刑事法制领域的效力，首先体现在宪法原则对刑事立法拘束层面。宪法的最高法律地位的属性要求刑事法律的制定必须以宪法为依据，凡是违背宪法原则和宪法规定的具体刑事立法不能产生法律效力。宪法原则对刑事立法的拘束可从以下几个层面来分析之：
（1）正确地配置刑事处分权力和行使刑事处分权力的国家架构。人对自己生命、自由等权利的保护走过了一个从“私力救济”到“公力救济”的过程。国家的出现是为了克服人们在“私力救济”状态下的不安定与混乱无序，避免人类本身走向毁灭。刑罚权的内容关系到社会每个成员的生命、身体、自由、荣誉，尽管国家通过惩罚犯罪来维护社会公共秩序的目的性，决定了刑罚权的行使有其正当的合理性，但如果这种权力配置和行使不当，它就会异化为侵犯公民的工具。有鉴于此，近现代绝大多数国家的宪法都要规定刑事处分权的行使机关和行使方式，并把它上升为宪法原则的高度。美国宪法第三条第一项规定：“合众国的司法权，属于最高法院以及国会随时规定和设立的低级法院”。为了继承普通法的传统，坚守正当程序的原则，美国宪法第3条第二项规定：“一切罪案，除弹劾案外，应由陪审团审判。这样的罪案应于发生各该罪案的州举行。但罪案非发生于任何一州时，审判应在国会根据法律指定的地点举行。美国宪法之所以要规定必须在刑事案件审判中实行陪审制，按照美国宪法之父汉密尔顿的观点就是为了防止司法专横，保护公民自由。他说：历来司法的专横主要表现在武断起诉，以武断方法审判莫须有的罪行，以及武断定罪与武断判刑；凡此均属刑事诉讼的范围。刑事诉讼由陪审员审判，辅之以人民保护法令，似为与此有关的惟一问题。”[6]此外，美国宪法第二条和第三条还规定了弹劾罪、叛国罪等特殊犯罪的处罚机关和处罚内容。日本1946年宪法第76条规定：一切司法权属于最高法院以及由法律规定设置的下级法院。但它同时在第73条第7款规定：日本内阁有权决定大赦。特赦、免除刑罚执行及恢复权利 。我国现行宪法第135条规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。本条规定从语义本身来分析是大有推敲余地的：它到底是在划分公、检、法三机关的刑事处罚权，还是仅指刑事案件的办理过程只能有公、检、法三机关参与，排斥其他国家机关进入，从条款本身无法得到清晰的回答。而且从立宪技术角度而言，宪法在123条、131条分别界定了人民法院和人民检察院的性质和地位，却惟独不界定公安机关在办理刑事案件中的性质和地位，这又使宪法关于我国刑事处罚权的制度设计产生了逻辑不周延的问题。
（2）制约普通刑事立法，为刑事立法确定边界。
如前所述，刑罚虽为保护公民自由所必须，但如使用不当， 又会成为侵犯公民自由的一束毒箭。封建社会的罪行擅断曾给人类本身留下了无数痛苦的记忆。为了免遭同样惨痛，以贝卡里亚、费尔巴哈为代表的刑事古典学派以社会契约论、自然法理论为思想基础，论证国家权力属于人民，以期限制国家立法权、实现刑法的谦抑性、法定性、平等性与人道性。贝卡里亚主张“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的一种刑罚.”[7]费尔巴哈确立了刑事审判中的法治国思想，为了避免刑法介入国民生活的各个角落，他主张通过各种手段和方法对国家的刑罚权进行限制：其一是通过法律的限制，这便是法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚的原则；其二是通过惩罚行为的对象进行限制。科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准；其三要区别法律与伦理。立法者应尊重良心的自由，法律不是伦理的[8]审判者。
美国1787年联邦宪法忠实地体现了上述思想。美国对刑法起到制约作用的宪法规定主要涉及美国宪法正文和修正案中保障人权方面的条款，具体包括禁止“剥夺公权法案“和禁止事后法（宪法正文第1条）；禁止剥夺公民宗教信仰自由、言论出版自由、集会请愿自由（宪法修正案第1条）；禁止剥夺公民备带武器以自卫的权利（宪法修正案第2条）；禁止剥夺公民在刑事立法上得到公平告知和在刑事司法上得到公正审理的权利（宪法修正案第4条，第5条）；禁止剥夺公民作为刑事被告享有的沉默权（宪法修正案第5条）；禁止对公民施以残酷和非常的刑法（宪法修正案第8条）；禁止剥夺公民的私权（宪法修正案第9条，第10条）；禁止奴役公民或强迫其劳役（宪法修正案13条）等。我国宪法对刑法制约的理据在于：在法理上宪法是”根本法”、“母法”、“最高法”的地位得到广泛确认，刑法不得违背宪法的精神和具体规定；在规范层面，宪法序言明确表述，宪法“是国家根本法，具有最高的法律效力”，“必须以宪法为根本的活动准则”，要“维护宪法尊严、保证宪法实施”；宪法正文第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。1979年刑法典第1条和1997年刑法典第1条都分别规定了“中华人民共和国刑法，……以宪法为依据”和“根据宪法……制定本法”。
（3）刑法的目的之生成与发展要受宪法原则的制约。宪法原则是宪法精神和理念的体现,而刑事法律的制定当然必须遵守宪法原则,追随宪法的价值理念.在宪政国家的背景下,刑事法律只是实现宪法原则的方式之一.易言之,宪政基础上的刑法目的是刑法规范与宪法原则与条文之间的中介与桥梁.刑事法律规范与目的应受宪法原则、宪法价值的指导和限制。刑事立法不仅要在规范上体现合宪性的要求，更应在目的上体现宪法原则所体现的精神和理念。举例来说，近现代各国宪法很少在宪法文本中规定公民的生命权利。其原因在于：生命权利是公民享有其他权利的基础，没有生命权则其他公民基本权利均成为空谈，故在法理一般认为对公民基本权利的规定本身就意味着公民生命权的存在；宪法文本中关于人身自由的规定按照宪法目的解释的要求，亦可扩大解释为包括生命权。比较典型的是1945年德国宪法第二条第二款明确规定：每个人都享有生命权和人格尊严，公民的人身自由是不可侵犯的。对上述权利仅可以法律的形式限制之。这是制宪者基于德国法西斯政权二战期间企图消灭犹太人和“低等民族”的罪行，对生命权所作的特别强调。传统宪法理论认为生命权属于对抗国家的防卫权，德国宪法法院在早期的判决中曾宣称：“生命权及身体不受损害是消极的权利，藉以排除国家有组织性的谋杀以及强制实施人的实验。”[9]但德国宪法法院在后来一项判决中进一步确认生命权赋予国家保护保护生命的义务。（BVerfGE39,1,4.即第一次堕胎案的判决）。而且更有学者认为生命权还提供了权利主体一项免于饥饿的请求权。[10]宪法关于生命权和自由权的规定产生了“宪法保留”的制度，即对于人身自由的限制条件仅能由宪法自行规定。刑事诉讼法关于现行犯逮捕、拘留等条件的规定构成上述宪法保留的例外，是对个人人权和社会权利的一种权衡。这种权衡还表现在尽管宪法保障生命权，但刑法规定死刑并不违宪。台湾司法院第476号解释认为：人民身体之自由与生存权应与保障，固为宪法第8条、第15条所明定：惟国家刑罚权之实现，对于特定事项而以特别刑法规定特别之罪刑所为之规范，倘与宪法第23条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合，即无乖于比例原则，要不得仅以其关于人民生命、身体之自由，遂执两不相侔之普通刑法规定事项，而谓其系有违于前开宪法之意旨。[11]
宪法原则在刑事法制领域的效力其次体现在刑事司法层面。从一般意义而言，刑事司法当然不能违背宪法原则所体现的价值。但这种价值的贯穿主要取决于司法人员对宪法价值的内心崇奉以及严格适用体现了宪法原则精神的刑事立法。但由于人的理性不足和刑事立法技术的客观局限性，在“司法独立名义”掩盖下的司法擅断，都可能导致刑事司法偏离宪法价值。在宪政制度设计上通常依靠缜密的程序制度和特赦、大赦制度来有限地校正司法的缺失，但刑事司法判决不得以违宪审查的方式予以推翻或撤销。另外，逻辑上可以合理地预设某些行为对社会秩序具有极大威胁，而且现实性地损害他人的合法权益，但由于立法的疏漏而不被视为犯罪，此时是否可以直接援引宪法的原则条款而予以处罚呢？法理上认为不可以，其理由在于：
第一，罪刑法定原则的要求。封建社会后期罪刑擅断主义的泛滥，使国民经常遭受国家不确定行为的意外打击，于是18世纪的启蒙思想家为倡导和保护天赋人权旗帜鲜明地主张罪行法定原则。其内涵就是费尔巴哈所表达的“无法律则无犯罪；无法律则无刑罚；无法律规定的刑罚则无犯罪。”后来在社会的演进中，罪行法定原则也派生出了许多从属原则，如排斥习惯法、排斥绝对不定期刑。禁止有罪类推、刑法无溯及效力等。罪行法定原则在西方经历了由绝对罪行法定原则向相对罪行法定原则的转变。其内涵也发生了相对的变化：从完全否定类推到有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻原则，；从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；排斥习惯法等。
罪刑法定首先是一个宪政原则。近代以降，许多民主国家的宪法都陆续对罪刑法定主义进行了确认。中国20世纪上半叶的宪法文本也都对罪刑法定主义给予了不同程度的重视。1908年《钦定宪法大纲》规定：臣民非依照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。1912年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚……1946年《中华民国宪法》第8条规定：人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。从立法技术角度，1946年《中华民国宪法》较之于前两种宪法文本，其表达更为周密，而且因为对正当程序的强调，使得人民自由之保障更具可靠性。20世纪下半叶中华人民共和国的历部宪法包括起临时宪法作用的共同纲领，均未明确体现罪刑法定原则的要求。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定：中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。由于此时中国国家政权机关还没有完整建立，因此既往中国宪法关于罪行法定原则的表达体例难以效行。1954年宪法和1978年宪法只是规定：任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。1975年宪法因为设计检察机关的权力由公安机关行使，故取消了公民逮捕需“经检察院批准的规定”。1982年宪法的规定稍有不同。它在第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。从法解释学的角度而言，上述宪法文本在罪行法定原则方面存在重大缺失和疏漏。其原因在于：立宪者和修宪者对罪行法定原则有着意识形态化的解读，错误地将这一人类司法文明的成果贴上了资产阶级的标签；新中国对国家安全和社会秩序的关注超过了对个人人权保障的要求，或者说没有真正建立人权的理念。正如刘少奇所说：“还有一些外国资产阶级的评论家攻击我们国家的集中制和人民的集体主义，并且根据这点说，在我国‘没有个人自由’，‘忽视个人利益’。因此，我想说一下高度的集中和人民的集体主义事不是妨害人民群众的个人利益和个人自由的问题。”[12]人民民主专政的政权更重视实体正义和目的正义，认为对形式法制的过分强调本身是资产阶级法制欺骗性的表现，执着于罪行法定原则无疑会妨碍无产阶级政权历史使命的完成“有些外国评论家看到我们一方面要保卫人民的民主自由权利，另一方面要镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国贼和反革命分子，他们就觉得奇怪。当然，如果有人希望我们在宪法中去保障卖国贼和反革命分子活动的自由，那就只能使他失望。对于意图奴役我们的外国帝国主义者和帝国主义的走狗们，我们的宪法和一切法律是永远也不会让他们得到一点方便的。难道不正是因为我们剥夺了卖国贼和反革命分子的自由，人民才有了真正的自由么？”专政民主和宪政民主是两种不同的民主样式。专政民主讲一言堂，不允许任何反对派讲话，宪政民主则讲宽容，不允许禁止任何人发表自己的观点；专政民主以完全工具主义的态度看待法律，必要时甚至可以超越一切法律，不受任何宪法和法律的约束。[13]宪政民主则要求一切国家权力和一切社会主体的活动都要纳入法律的支配之下，不允许任何人有超越宪法和法律的特权；专政民主强调个人对阶级、阶层的固定化依附，个人所享有的权利和自由不过是阶级、阶层自由的具体化，阶级、阶层之间缺乏畅快的流通渠道，而宪政民主下自由和权利则是原子式的个人所平等享受的，个人在法律范围内有其身份是流动的，每个人的机会权和资格权平等。新中国几部宪法出台的背景都没有摆脱对马克思主义的机械理解，如关于政党和专政的理论，主张专制极权，强调集中、纪律，轻视自由、民主人权。在这样情况下，罪行法定原则得不到宪法确认也就自在情理之中了。
第二，宪法原则在刑事司法领域不能直接适用在于宪法原则不具有规范力，缺乏适用的条件。在罪行法定原则下要求作为科罪定刑的法律规则具有齐备的法律规则要素，能够满足法律适用的三段论推理要求。正如意大利刑法学家贝卡利亚所指出的“对每个犯罪行为法官都应当进行正确的推理。大前提——一般的法律，小前提——行为是违法的还是合法的，结论：无罪还是判刑。”[14]但宪法原则的要素结构通常是不清晰和不完整的，宪法原则的解释又给解释者太大的模糊空间，如以宪法原则直接作为定罪量刑的依据，会带来另一种形式的“罪行擅断”，从而侵犯公民的个人自由。
第三，我国的刑事司法实践也早就确立了宪法不宜作为科罪定刑依据的原则。1955年最高人民法院针对新疆省人民高级法院的刑事个案请示，作出了明确的司法解释：“新疆省高级人民法院：你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何科罪定刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜作为论罪科刑的依据。”我国司法实践虽然不承认司法判例和司法惯例的约束力，但相关法律却赋予最高法院进行司法解释的权力。本项司法解释虽然在理据充分性上有极大的欠缺，但它作为一个有约束力的规则正确地引导了我国的刑事司法实践
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[2] 曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，载于《理论与改革》2002年第2期。
[3] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[4] 参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，载于《法学评论》1999年第4期。
[5] 参见吴传毅：《论法律原则》，载于《湖南政法干部管理学院学报》第18卷第2期；[美]罗纳德·德沃金：《论规则的模式》，《法学译丛》，1982年第1期。
[6] （美）汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第418页。
[7] (意)贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。
[8] 参见何承斌：》《论人权的刑法保障》，载于《法治、宪政与人权学术讨论会论文集》，湘潭大学理论法学研究中心2004年11月编。
[9] 转引自吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年6月第3版，第267页。
[10]参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年6月第3版，第267页
[11] 吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年6月第3版，第269页
[12] 刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》。载于王培英主编，《中国宪法文献通编》，中国民主法制出版社，2004年10月第1版，第247页。
[13] 列宁有一句名言：“无产阶级专政是不受任何法律限制的政权”。见《列宁全集》第28卷，人民出版社1956年版，第218页。
[14] 参见（意）贝卡利亚：《论犯罪于刑罚》，西南政法学院1980年印行，第12页。
