摘 要：“没有责任就没有刑罚”（消极的责任主义）是现代刑法的一个基本原理。我国宪法关于“国家尊重和保障人权”以及“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定，是责任主义的宪法根据；责任主义是宪法原则，刑事立法上不应存在违反责任主义的规定，刑法理论不得作出违反责任主义的解释。意志自由是责任的基础；虽然自由意志难以得到科学证明，但自由意志是值得向往和保护的；虽然只能将意志自由作为一种假定，但这种假定具有合理性与积极意义，也并不违背事实存疑时有利于被告人的原则。规范责任论与心理责任论不是对立关系，我国刑法采取了以心理责任为前提的规范责任论；将责任与预防相等同的功能责任论不仅使责任丧失了对刑罚的限制功能，而且将个人作为社会安定化的手段，有悖人的尊严，因而与宪法规定相抵触；司法实践应当采用规范责任论。
关键词：责任主义 宪法原则 责任基础 责任内容
“责任主义与罪刑法定主义等相并列，是现代刑法的大原则之一。责任主义应当解释为宪法上的原则。”在三阶层体系引入到我国刑法理论之后，我国刑法理论对构成要件论与违法性论有比较深入的研究，但其中的责任论或许还是一个薄弱环节。本文就责任论的基本问题展开的说明，可能既不完整，也极粗糙，姑为抛砖引玉。
一、责任主义的根据
如所周知，在三阶层体系中，责任（也称有责性）是指对符合构成要件的违法行为的非难（谴责）可能性。这种非难可能性，并不是指一般意义上的主观恶性，也不是指人身危险性（再犯罪可能性），而是针对不法事实所进行的法的谴责。详言之，在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明违法的要素，有的是表明责任的要素。即使认为构成要件是违法有责类型的学者，也会在构成要件要素中分清违法要素与责任要素。所以，“具有了违法性，肯定不能‘表明’具有了罪责。”更为重要的是，责任是对符合构成要件的违法行为的责任，或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性，或者说是责任对违法性的从属性。
“没有责任就没有刑罚”（消极的责任主义）是近代刑法的一个基本原理。在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”。亦即，责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不会扩张犯罪的成立范围。当然，消极的责任主义还意味着“责任是刑罚的上限”，亦即，“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”。换言之，“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚’，不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，以责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为消极的责任主义。”
当今大陆法系国家的刑法理论往往在宪法上寻找责任主义的根据，即认为责任主义是宪法上的原则。
《德国基本法》第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”第2条第1款规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。”德国学者指出：“罪责原则是受宪法保障的。虽然这一原则没有明确在《基本法》和《刑法典》中予以规定，但是，它是法治国原则和《基本法》第1条第1款、第2条第1款的人的尊严和普遍行为自由之规定可推出的结论。”
联邦德国宪法法院1966年10月25日的判决指出：“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。该原则在作为基本法的本质原则之一的法治国原理中可以找到根据；法的安定性与实质的正义也是法治国原理的内容；此外，正义的理念要求构成要件与法律效果之间具有实质的适合关系。……刑罚、秩序罚对行为人的违法行为进行非难。这种刑法上的非难以具有非难可能性为前提。如果不是这样，刑罚便成为对行为人不应当承担责任的事实的一种报应，这与法治国原理不一致。因此，对没有责任的行为人的举止进行刑法的威慑或者类似刑法的威慑违反了法治国原理，侵害了行为人所享有的基本法第2条第1款的基本权。”
《日本宪法》第13条规定：“所有国民都作为个人而受到尊重。对于国民的生命、自由以及追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须给予最大的尊重。”日本刑法学者也在本规定中寻求责任主义的宪法根据。
例如，内藤谦教授指出，现代刑法中的责任主义原则，是将所有的人作为自由且平等的“法的主体”来看待的；责任主义通过将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提来划定界限，从而保障由个人的尊严奠定基础的权利与自由即“人权”，免受国家权力为了无限定地追求预防犯罪的目的所进行的侵害；责任主义就是根据这种制约国家刑罚权的原理而形成的。责任主义在宪法上的根据就是日本宪法第13条所规定的对个人的尊重，亦即，由于每个人都具有生存的自律的人格性，所以，每个人都应当作为无可替代的存在而受到尊重。
我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第38条前段规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”在本文看来，这两个规定也能成为责任主义的宪法根据。其中的“人格尊严”其实是指“人的尊严”，也可谓“对个人的尊重”。由于对人的尊重“居于人权保障的核心”，或者说，“人权则进一步地建基于人的尊严”，所以，以下仅从人的尊严的角度论述责任主义的宪法根据。
尊重人首先意味着将人作为自在目的，而不能作为实现其他任何目的的手段。如后所述，责任以可供取舍可能性或者他行为可能性为前提。在不能期待行为人实施合法行为的情况下，或者说，在行为人没有实施其他合法行为的可能性时，对其实施的不法行为追究责任，除非是为了通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的，这便将行为人作为实现目的的手段对待了，侵害了人的尊严，背离了尊重人的基本观念。反过来说，只有在行为人具有实施合法行为的可能性时，对之实施的不法行为予以惩罚，才没有将其作为实现其他任何目的的手段。
尊重人同时意味着肯定人的意志，肯定人的主观能动性，肯定人是一种理性的存在，从而肯定人与一般动物的区别。没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的结果，将其作为犯罪就否定了人的意志，实际上将人视为一般动物，不是尊重人的表现。正如黑格尔所言：“认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。”所以，责任与自由意志不可分离，没有自由意志就没有选择，没有选择就没有责任。“当人的意志能够选择为或者不为该种行为时，意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的惟一原因。”如果行为及其实害不是行为人选择的结果，就不可能追究其故意犯罪与过失犯罪的责任。
尊重人当然意味着必须尊重人的自由与权利，而要尊重人的自由，就必须使人对自己行为的后果具有预测可能性。一方面，国家必须实行罪刑法定原则，事前以成文法的形式明确规定犯罪及其法律后果，从而使得人们能够在法律允许的范围内自由地行动。另一方面，只有当行为人具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。这一原理，既适用于故意犯，也适用于过失犯。
尊重人意味着对犯罪人的惩罚必须是他应得的惩罚，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。既然刑罚具有对责任进行清算的性质，就要求责任的内容是非难可能性。换言之，刑罚的正当化根据之一是报应，但这种报应不是被害报应，也不是秩序报应，而是责任报应。责任报应以人是理性的、具有意志自由为前提，或者说，对行为人的处罚以行为人有责任为前提。
“在尊严的法律实践中，焦点更在于给国家和它的代表的行动定好界限，而不是个体代理者能够做什么……把重点放在给国家的行为设立界限，既可以理解，也能在历史上找到依据。纳粹帝国的祸端发生在一个把私人所有的利益屈从于国家的集体目的这样的法律框架之下。它的遗产是，我们应该极度敏感于那种危险，允许国家在它的目的和那些个人公民的利益之间进行衡量，即使这些目的没有纳粹主义那么恐怖。从这个角度来讲，国家压倒一切的权力只有在它的实践被绝对限制和禁令所约束的时候，操作起来才是安全的。”我国宪法所规定的人格尊严就是针对国家而言，亦即，人格尊严为国家、国家机关及其代表者的行为设定了界限，当然也为刑罚的适用设定了界限。换言之，“在惩罚罪犯或者用暴力进行战争的时候，都应当带着尊严对待他人”。所有的人都是自由且平等的“法的主体”，只有将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提而划定犯罪与刑罚的界限，才能保障行为人的权利与自由，保障个人的尊严。易言之，为了不致使国家刑罚过于恣意地侵害国民的权利与自由，必须制约国家的刑罚权，制约的方式是通过个人责任与行为责任合理划定犯罪与刑罚的界限。
总之，将责任作为犯罪成立要件，是尊重人的基本要求。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’——它是一种终极的态度，而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”虽然宪法明文规定个人的尊严不受侵犯，但人的尊严并不是由来于宪法，而是与生俱来。即使没有宪法的规定，也必须承认人的尊严。但是，宪法对人的尊严的保护，则使得责任主义具有了宪法根据，因而成为宪法原则。承认这一点对刑事立法与刑法理论都具有重要意义。
首先，由于刑法不得与宪法相抵触，所以，在刑事立法上不应当存在违反责任主义的规定。
例如，禁止事后法是尊重人的基本要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是理性的、自由的，是因为现行有效的法律是可以预见的，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民决不可能预见到立法机关在行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。所以，“‘不溯既往’原则，对保护个人的自由，也许是一项基本原则，正因为如此，它被写进了1789年的《人和公民的权利宣言》中”。也因为如此，禁止事后法并不只是司法原则，而且也是立法原则。
再如，刑法不应当规定不以故意、过失为要件的严格责任犯罪。非难可能性有两个基本条件：符合刑法规范的意思决定可能性与符合刑法规范的行为可能性。其一，行为人有可能作出符合刑法规范的意思决定，却没有作出这种决定。至于行为人有无可能作出这种意思决定，则取决于行为人是否达到责任年龄，是否具有责任能力，是否认识以及能否认识行为的性质与后果（是否具有故意、过失）以及是否具有违法性认识的可能性。这是因为，如果没有达到责任年龄、没有责任能力，就不可能知道行为合法与否，因而不能作出正确决定；即使达到了责任年龄、具有责任能力，但如果没有认识并且不能认识行为的性质与后果，或者不可避免地误以为自己的行为合法时，也不能要求行为人作出符合刑法规范的意思决定。其二，在行为当时的具体情形下，能够期待行为人实施符合刑法规范的行为，但行为人却没有实施符合刑法规范的行为。至于能否期待行为人实施符合刑法规范的行为，同样取决于行为人有无故意、过失以及是否具有期待可能性。这是因为，如果行为人没有故意与过失，不可能预见到行为的不法后果，或者合理地以为自己的行为会造成合法结果，就不可能期待行为人放弃这种行为。显然，设置严格责任的犯罪，明显违反了责任主义。
其次，刑法解释应当遵循合宪性原则，所以，刑法理论不得作出违反责任主义的解释结论。
例如，我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”在解释论上，显然不能得出如下解释结论，即只要是醉酒的人实施了符合构成要件的不法行为，即使在行为时没有责任能力，也应当负刑事责任。虽然这种解释结论并不一定违反刑法第18条第4款的文字含义，但违反了责任主义这一宪法原则，因而不能得到认同。基于同样的理由，也不能得出如下解释结论，即只要吸毒者实施了符合构成要件的不法行为，即使其在行为时因为幻觉而没有责任能力，也应当负刑事责任。
再如，对于原因自由行为的可罚性，也不能以刑法第18条第4款为根据采取例外说。如所周知，实行行为与责任同时存在，是责任主义的基本要求。但例外说主张，责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为，而在于行为人有责地实施原因行为。处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则，但该原则不必严格适用于原因自由行为，即原因自由行为是同时存在原则的例外。然而，例外说虽然具有实质理由，但不仅缺乏法律根据，而且违反责任主义这一宪法原则，故不应被刑法理论采纳。
二、责任的基础
责任可谓非难可能性，因而需要考虑在何种场合具有非难可能性。对此，因是否承认意志自由而出现了不同的立场。可以认为，意志自由问题是责任论的基础。
哲学界关于自由意志的讨论中，“可供取舍可能性”（alternate possibilities； alternative possibilities）原则起到了统辖性作用。“这个原则说，只有当一个人本来能够做其他行动的时候，他才能对他所做的行动负有道德责任。”换言之，“一个人为了能够对自己的行为承担道德责任，他就必须（在到达那个行为的某个相关点上）具有某种类型的可供取舍的可能性，这是一个基本的、广泛的假设。这个基本观念被概括在‘可供取舍的可能性原则’中，它的各种版本都要求道德责任要伴随着可供取舍的可能性的出现”。根据这种观点，行为人对A行为及其结果的道德责任，是以其在实施A行为的当时本来能够实施B、C等行为为前提的。这种可供取舍的可能性就是刑法理论上的他行为可能性。
是否承认可供取舍的可能性，在何种范围内承认可供取舍的可能性，是哲学家、法学家们长期争论的问题。决定论认为，人的所有意志决定与行为，都是遵从因果法则的原因的结果，因而是被决定的，人没有意志自由。换言之，人的意志决定由素质、环境来决定。因此，责任是对于具有社会危险性格的人，应当接受为了防卫社会而采取的一定处分的地位。于是，责任概念只不过是意味着这种社会危险性。但是，这种决定论并没有得到科学证明，其不利于保障国民的自由的缺陷也相当明显。
非决定论认为，人可以自由地决定其意志。人的意志，不仅可以遵从因果法则引起某种结果，而且具有自主性、创造性。因此，责任的实质内容在于，行为人具有他行为可能性，即能够实施其他合法行为却实施了不法行为。非决定论是形而上学的后期旧派的理论基础。但是，意志自由原本是指“人一般具有意志自由”这种“抽象的人”的意志自由，而刑法上的责任是对于“具体的个人”的具体行为的责任非难问题。可是，具体的个人在行为时是否存在意志自由是无法证明的。而且，既然人的意志完全自由，刑罚就不可能抑止犯罪。
在决定论与非决定论之间，还存在形形色色的观点。例如，有的学者否定“只有当一个人本来能够以其他的方式行为时，他才对他所做的事情负有道德责任”的观点，但肯定“只有当一个人本来可以履行一个给定的行为时，他才能对没能履行那个行动负有道德责任”的论断。再如，有的学者虽然采取决定论，但并不否认人的意志自由。亦即，人的意志决定及其行为，虽然从原理上说是能够通过因果法则来说明、预测的（被决定的），但不能据此否认人的自由以及作为非难的责任。换言之，在决定论之下才能考虑自由与责任。这种主张决定论与自由、责任可以两立的观点，被称为缓和的决定论。大体而言，关于决定论、非决定论以及意志是否自由的问题，可以作如下归纳：首先可以将不同观点分为两立论（相容论）与非两立论（不相容论）；两立论大体上是指缓和的决定论，亦即，决定论与自由意志是可以相容而同时存在的，所以，即使采取决定论，也可以追究行为人的责任；非两立论包括认可决定论的立场（强硬的决定论）与否认决定论的立场；否认决定论的立场又包括两种观点：其一是承认意志自由，其二是否认意志自由（非决定论的自由意志否定说）。
笔者没有能力就此展开详细讨论。一方面，“通过纯粹的反思与思辨、通过考虑如此之多的赞同与反对的理由（它们总体来说或单个来讲都只是假理由）去解决决定论与非决定论之间的争论是不可能的”。另一方面，决定论与自由意志究竟是相容的还是不相容的，也因为人们对“决定”与“自由”的理解不同而得出不同的结论。例如，倘若自由意味着强迫的对立面，即如果一个人没有在被强迫之下而实施行为他就是自由的，那么，即使他的行为是被决定的，他也是自由的。反之，如果认为只要一个人的行为是由某种原因决定的他就是不自由的，那么，任何人都是没有自由的。但是，要在这些方面形成统一观点也是不可能的。
本文选择人具有自由意志的立场。之所以如此，一个重要原因是，刑法上的责任概念原本就是以自由意志为前提而形成的。如所周知，“确定体系性意义中的责任概念、对责任刑法的展开做出重大贡献的，是启蒙思想家S.普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632-1694）。他将人作为具有理性、基于自由意志而行为的存在来把握，即将人作为可以基于自由意志决定实施好行为或者恶行为的存在来把握。于是，他认为，只有这样的自由的行为，可以主观地归属于行为人，只有在这样的场合对行为才是有责的。普芬道夫将行为理解为自由意志的产物，使自由意志占据归责中心的观点，对其后的学说产生了很大影响”。在刑法上，普芬道夫“由意思自由的前提出发，得出责任只有在具备归责能力和辨认能力的情况下才成立，由此创设出责任刑法的一个新学说。国家目的中合道德性的设立，限制了教育和威慑作为刑法的目的，预防代替了复仇。普芬道夫刑罚威慑的道德强制思想走在了费尔巴哈的心理强制学说的前面”。“对自由意志的信仰支撑了宗教对‘罪’的看法，以及我们对报复性正义（retributive justice）一直以来的信奉。美国联邦最高法院管自由意志叫作对美国法律体系的一个‘普通且坚持不懈的’基础。”可以认为，倘若不以行为人具有自由意志为前提，刑法学上恐怕难以存在当今的责任概念。
虽然自由意志难以得到科学证明，但自由意志是值得向往和保护的。刑法禁止的一些犯罪（如强奸罪、抢劫罪、外国刑法规定的胁迫罪等），不仅保护人的行动自由，而且保护人的意志活动自由。如果人没有自由意志，其一举一动完全是被决定的，那么，法律就没有必要保护人的意志活动自由。但是，这本身就是与刑法的相关规定相冲突的。例如，我国刑法理论的通说认为，抢劫罪的客体是复杂客体，“即公私财产所有权和人身权”。但是，其中的“人身权”过于抽象，对抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”的解释难以起到指导作用。有学者认为，抢劫罪“侵害的法益具有复杂性：一方面，行为人违反被害人的意思取得了财物，侵犯了他人的财产占有权；另一方面，也侵犯了被害人的生命、身体、自由和生活平稳”。但是，这一说法只是对所有抢劫罪侵害的法益的归纳，而不是作为成立抢劫罪的最低要求或者最低标准提出来的。例如，以暴力相威胁抢劫他人财物的行为，就没有侵害生命与身体，但仍然成立抢劫罪。事实上，如果从成立抢劫罪所要求的侵害法益的最低要求来说，抢劫罪的保护法益除了财产外，就是他人的意志活动自由。例如，以暴力相威胁抢劫他人财物，以及采用药物麻醉他人后强取财物的行为，除了侵害他人财产外，对人身的侵害只是表现为对意志活动自由的侵害。换言之，任何抢劫行为都侵害了被害人的意志活动自由，亦即，在被害人原本根据自己的意志并不转移财产的情况下，行为人通过压制被害人的意志强取了财物。刑法理论所称的这种意志活动自由与哲学上所讲的意志自由是否等同，笔者还难以考证。但是，即使并不等同，意志自由也是意志活动自由的前提。既然意志活动自由受刑法保护，刑法理论就没有理由否认意志自由。
如前所述，将责任作为犯罪成立要件，是尊重人的基本要求，是保障人的尊严不受侵犯的要求。可是，“没有自由意志，我只是一个玩物，一个消极的玩具。一旦我发现了这一点，那么就会感到绝望和无助。我的尊严感就在于，我知道至少我的生活的方向和结果的某些方面是由我自己来支配和决定的，如果我并不具有那种尊严感，那么生活对我来说就没有什么意义了”。自由意志是人的自主性的一个根本依据，在承认自由意志的前提下追究责任，意味着承认被告人的自主性，意味着对被告人的尊重，从而更好地保障被告人的自由。如果否认意志自由，那么，对于实施了不法行为的人，不管是普通人还是精神病人，就只能作相同的保安处分处理，进而像新派的代表人物之一菲利那样，主张没有责任与刑罚的刑法典；或者可以为了防卫社会的需要，对实施了不法行为的人采用不定期刑，导致使刑罚不能受到责任的限制；或者完全由一般预防的必要性大小决定刑罚轻重，使被告人成为预防他人犯罪的工具。但是，这些做法并不符合当今世界各国刑法的现状，也不利于保障被告人的自由。
承认意志自由，可以解决刑法上的诸多问题，尤其是可以说明追究责任的目的何在。例如，正是因为人有自由意志，刑法规范可以影响人们做出适当的意志决定，预防犯罪才有可能，并且成为刑罚的目的。详言之，法官肯定一个人要对自己实施的符合构成要件的违法行为负责，意味着可以惩罚行为人。但刑法不可能以惩罚为目的，那么，把责任赋予一个人的目的何在？惩罚究竟是为了什么？“惩罚只关心原因、行为动机的确立，这一点就是它的全部意义。惩罚是一种教育措施，它同样也是形成动机的一种手段，这些动机部分地防止作恶者重复其行为（矫正），部分地防止他人做同样的行为（威胁）。”“谁应当负责的问题是关于动机适用的正确位点（point）的问题。”“如此一来，与责任和归责概念相关的所有事实立刻就可以理解了。我们并不指责一个精神病患者应负有责任，原因正在于，他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的，此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响……当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候，我们并不指责他，而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显：如果我们当初能够制止威胁他的那个人，行为就可能被阻止了；这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”事实上，只有在承认意志自由的前提下，当一个人出于自己的自主性实施了犯罪行为时，他才能感受到自己应当负责任，才能得以悔改。概言之，只有承认自由意志，追究责任才有现实意义，实施惩罚才能达到目的。
诚然，任何人犯罪都是有原因的，尤其是故意犯罪的人都是有原因的。但是，犯罪人存在犯罪原因不等于犯罪人缺乏意志自由；有原因只是表明，在行为人具有他行为可能性时，为什么选择了不法行为，而没有选择适法行为。从生活经验来说，即使是处于相同环境的人、受过相同教育的人，其中有少部分人犯罪时，大多数人也没有犯罪，少部分人犯罪就是有原因的。但是，有原因不等于被决定。即使认为犯罪是“被决定的”，也需要考虑被什么决定。其实，决定论的一般含义是，世界的未来是在一个不可避免的模式中确定下来的，至于为什么是确定的以及是如何确定的，存在物理决定论、心理决定论、神学决定论、逻辑决定论、经济决定论、社会生物学和文化决定论等多种学说。显然，如果行为人的不法行为是由他的意欲、动机、目的所决定的时候，他就是自由的。反之，如果行为人的不法行为处于他人绝对支配之下，亦即被他人的意欲、动机、目的所决定的时候，他就是被强制的，而不是自由的。同样，如果行为人的不法行为是由客观的异常情况所决定，没有实施其他行为的可能性时，他也不是自由的。可以肯定的是，当一个人的贪婪欲望决定了他会实施贪污受贿犯罪时，不能认为他是缺乏自由意志的。贪婪欲望只是行为人实施犯罪的动机或者原因，而不能表明行为人是被强制的。当然，本文也并非认为，只要原因出在行为人自身，行为人就是自由的；而是要看什么原因，这种原因是否导致行为人没有实施他行为的可能性。例如，当精神病患者以为手上抱着的小孩是魔鬼而掐其脖子导致死亡结果发生时，尽管原因出于精神病患者自身，但我们依然认为他的意志是不自由的。不难看出，只要在一般人看来，实施犯罪的主观动机或者原因可以得到抑制，但行为人并没有抑制时，就不能认为行为人缺乏意志自由。
不可否认，人的行为会遵从一定的法则，但这也不意味着人是没有自由意志的。“法则”一词具有不同的含义。其一是命令（行为规则）。这种法则以人的意欲为对象，对人的意欲进行一定的强制。国家事实上都在利用这种法则使人的意欲与国家所制定的法则相吻合。之所以如此，是因为人能够按照国家制定的法则控制自己的意欲，进而实施符合法则的行动。但不能因此认为，人的意志是不自由的。因为如果人的意志是不自由的，国家就不可能利用法则达到其目的。二是自然法则（法则性）。自然法则只是对所发生的事情的描述，而不是关于谁应当如何行动的规定，在此不存在任何强迫。“当我们说一个人的意志‘服从心理法则’时，这些法则并非是强迫他做出某种决定或向其指定他事实上不愿意拥有的欲望的公民法则。它们是自然法则，只是表达他在给定条件下实际上具有的那些欲望；它们以天文学法则描述行星的本质那样的方式描述意志的本质。” “因此，在承认人的意志遵从法则的同时，也能承认人的意志是自由的。”
当然，是将意志自由作为经验的事实而承认，还是将意志自由作为一种假定而承认，则是另一回事。如所周知，现代科学不能证明人的意志是自由的，既然如此，就只能将意志自由作为一种假定或者假设。
一方面，这种假定是有用的、合理的，具有积极意义。例如，如前所述，如果否认意志自由，认为犯罪行为完全是因果性地被决定的，那么，国家在为了预防犯罪而采取相应的措施时，就会将犯罪人作为单纯的客体对待。反之，如果肯定意志自由，国家为了预防犯罪，就必然将行为人作为规范的接收者，使行为人形成与法规范相符合的行为意志。再如，假定人具有意志自由，与宪法所预定的各种价值（如重视个人的自由与权利、平等、公正等）相吻合。在刑法上，假定人具有意志自由，与罪刑法定原则的具体要求相适应。例如，罪刑法定原则中的法律主义、禁止事后法、明确性原则，都是以人具有自由意志为前提的。如果人没有自由意志，不能依据法规范决定自己的行为，那么，既没有必要事前颁布刑法，也没有必要强调刑法的明确性。反过来说，承认人具有自由意志，就有利于贯彻罪刑法定原则。
另一方面，假定人具有自由意志，并不违反所谓事实存疑时有利于被告人的原则。因为这种假定不是形成于犯罪行为发生之后，而是形成于任何犯罪行为产生之前，并且对所有人都适用这一假定。如同刑法事前规定“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”一样，不存在不公平与违反某项原则的问题。况且，人具有自由意志的假定，也不会导致将缺乏自由意志的行为认定为犯罪的不合理现象。换言之，刑法事实上已经将缺乏自由意志的行为排除在犯罪之外，如没有责任能力的人的行为，没有故意与过失的意外事件，以及没有期待可能性的行为，都不会被追究责任。这反过来说明，可以追究刑事责任的情形，都是具有意志自由的情形。
承认（假定）人具有自由意志，就意味着承认（假定）他行为可能性（可供取舍的可能性）。在刑法上，他行为可能性，是指合法行为的可能性（在特殊情况下，可能意味着危害更小行为的可能性）。反过来说，他行为可能性意味着犯罪行为的可避免性。在行为人原本具有避免犯罪行为的可能性时却没有避免，就成为追究其责任的根据。
在哲学上，虽然一些学者对他行为可能性进行了修正，但他行为可能性的核心内容并没有什么改变。例如，法兰克福指出：“我们应该用下列原则来取代可供取舍的可能性原则：一个人不对他所做的事情负有道德责任，如果他做那件事情仅仅是因为他本来不能做其他行动。”他还进一步指出：“下面的话也将都是真的：有一些环境使得一个人不可能避免做某事；这些环境在引发他做了那件事情上确实起到了一个作用，以至于我们可以正确地说他做了那件事是因为他本来不能做其他行动；这个人确实想做他所做的事情；他做了那件事情是因为他确实想做，因此我们就不可能正确地说他做了他所做的事情是因为他本来不能够做其他行动。在这些条件下，这个人完全可以对他已经做的事情承担道德责任。另一方面，如果他做某个行动仅仅是因为他本来不能够做其他行动，那么他就不应该对他所做的行动负有道德责任，即使他所做的事情是他确实想要做的事情。”显然，法兰克福并没有改变他行为可能性原则的实质意蕴，即负责或者免责取决于行为人当时具有选择行为的可能性。
他行为可能性原则运用于作为犯与不作为犯时，可能存在表述上的差别。例如，当行为人实施的是作为犯罪时，他行为可能性既包括行为人具有选择其他合法行为的可能性，也包括行为人具有不实施该作为犯罪的可能性。当行为人实施的是不作为犯罪时，他行为可能性是指实施刑法所期待的作为行为（履行作为义务）的可能性。费舍尔与拉维扎否认可供取舍的可能性原则，选择了“可作为原则”，亦即，“如果一个人本来能够实施某一行为，但实际上却并未实施该行为，他就应当对未能实施该行为承担道德责任”。在刑法上，倘若针对不作为犯而言，“可作为原则”是完全适用的。但是，倘若针对作为犯而言，尤其是在实行罪刑法定原则的时代，我们显然不能简单地说，由于行为人没有选择合法行为而承担责任，而是因为行为人选择了不法行为才承担责任。因为责任是针对特定不法行为的责任，而不是针对没有选择合法行为的责任。
三、责任的内容
关于责任非难是属于心理事实还是规范评价，存在心理责任论与规范责任论的分歧。
心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，只要行为人在行为时存在某种心理事实就具有责任；基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就能追究行为人的责任。这一学说虽然在19世纪末20世纪初占统治地位，但现在基本上已经衰退。
规范责任论的特色在于，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；就行为人一方而言，只有在能够遵从这种命令、禁止即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性），只有在这种场合，才能考虑责任非难。换言之，行为人原本可以不实施符合构成要件的不法行为，却实施了这种行为时，才是值得谴责的。所以，责任的重要内容是，“不应当实施不法行为”的规范性评价（非难）。根据规范责任论的观点，在具体情况下，即使认定行为人具有故意、过失的心理事实，也存在不能给予非难的情形。规范责任论在与法律规范的关系上把握责任，行为人“不应当实施不法行为”的规范性评价，才是责任非难的真正内容。期待可能性是规范责任论的中心理论。
首先需要讨论的是，规范责任论与心理责任论是什么关系？显然，二者的关系取决于如何理解故意与过失的体系地位。
如果认为，故意、过失是主观的违法要素，而不是责任要素，就可以得出规范责任论取代了心理责任论的结论。这是因为，将故意、过失纳入主观的违法要素之后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素，而这些责任要素都不是单纯的心理事实。责任能力的有无是一个客观事实，而不是心理状态；行为人是否具有违法性认识的可能性，也不是单纯的心理事实，而是根据各种客观事实得出的结论；同样，期待可能性的有无是根据附随情况的异常与否所作的判断。既然责任只是非难可能性的价值判断，规范的责任论当然就取代了心理的责任。
但是，如果认为故意、过失仍然是责任要素，则规范责任论并非对心理责任论的否认。例如，“根据弗兰克的观点，责任是基于规范的命令对心理的事实的价值判断，责任是非难可能性”。本文认为，故意、过失仍然是责任要素；虽然有故意、有过失不等于有责任，但是，如果没有故意、没有过失则肯定没有责任。用哲学家们的话语来说，“除非罪孽深重的行为或违法行为是出于自愿的，除非它是故意的而非意外的——或者说，假如该行为是出于疏忽，它也能够归因于一种判断的有心之失——否则，这种行为并没有过错可言，而且该行为者也是没有罪过可言”。此外，即使是违法性认识的可能性与期待可能性，也与行为人的心理具有密切关系。所以，在本文看来，规范责任论并不是对心理责任论的否认，而是在行为人具有心理责任的前提下，进一步将违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素。换言之，心理责任论与规范责任论不是对立关系；心理责任是从事实层面而言，规范责任则是从规范评价层面而言。另一方面，正如平野龙一教授所言：“虽说是心理的责任论，也并不是不规范地考虑责任；虽说是规范的责任论，也并非否定心理的要素的存在。……只不过规范的责任论认为，即使在有责任能力的人认识到犯罪事实而实施行为的场合，也有通过检讨其‘心理的’动机形成的过程，而不能对其非难的情形。”
接下来需要讨论的是，我国刑法是否采取了规范责任论？本文持肯定回答。
事实上，没有任何一个国家的刑法明确规定“刑法采取规范责任论”。换言之，一部刑法是否采取规范责任论，取决于刑法理论对刑法相关规定的解释。我国刑法总则与分则的相关规定，事实上肯定了规范责任论。
例如，刑法总则第16条的规定，就包含了规范责任论的思想。该条规定：“行为人在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”不可抗力具有三个特征：一是行为在客观上造成了损害结果，二是不是出于行为人的故意与过失，三是损害结果是由于不能抗拒的原因所引起。所谓不能抗拒，是指行为人没有故意与过失或者即使认识到自己的行为会发生损害结果，但由于当时主客观条件的限制，不可能防止结果的发生。显然，不可抗力缺乏期待可能性，因而不能对行为人作出“不应当实施不法行为”的规范性评价。虽然刑法第16条的字面含义似乎意味着不可抗力与意外事件中的行为人不具有故意与过失，但也可以认为，期待可能性是责任的前提或者基础。据此，我国刑法采取了规范责任论。
再如，刑法分则第305条与第307条第1款的规定表明，刑事被告人作虚假供述的，即使客观上妨害了司法，也不成立伪证罪与妨害作证罪。刑法第307条第2款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”虽然刑事被告人毁灭自己犯罪的证据或者伪造自己没有犯罪的证据，也明显妨害了司法，但刑法只是将帮助当事人（其他刑事被告人）毁灭、伪造证据的行为规定为犯罪。同样，根据刑法第312条的规定，本犯掩饰、隐瞒自己犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，也不成立犯罪。这些规定都是因为被告人（本犯）缺乏期待可能性。
其实，即使是采取传统四要件体系的学者，也承认一些事实上是因为缺乏期待可能性而不当犯罪处理的情形。例如，采取四要件体系的教科书指出：“因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活困难又与他人结婚的，被拐卖后再婚的，因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃而又与他人结婚的等，由于受客观条件所迫，且主观恶性较小，不以重婚罪论。”这显然是指因缺乏期待可能性而不以重婚罪论处。
如所周知，德国刑法理论一般认为，期待可能性只是给防卫过当（德国刑法第33 条）、免责的紧急避险（德国刑法第35条）等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础。但在本文看来，虽然我国刑法的规定不同于德国，但不能因此否认我国刑法采取了规范责任论。因为对防卫过当、避险过当减免处罚的根据之一，就是期待可能性减少。另一方面，也完全可以认为，我国刑法第21条关于紧急避险的规定包括了免责的紧急避险。
我国刑法第21条第1、2款分别规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”认为这一规定同时包括阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险（二分说），并非没有可能。
第一，我国刑法关于紧急避险的规定，虽然没有像德国刑法那样分成两个条文，但是，我国刑法并没有具体规定紧急避险必要限度的内容。如若说，阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险的限度条件不同，我们当然可以分别确定二者的限度条件。例如，倘若认为，阻却违法的紧急避险所保护的利益必须明显大于避险所造成的损害，而阻却责任的紧急避险所保护的利益可以等于避险所造成的损害，刑法理论就可以根据这种标准分别确定二者的限度条件。
第二，我国刑法对正当防卫与紧急避险所规定的法律后果都是“不负刑事责任”，这里的不负刑事责任，显然是指不承担刑法后果。但是，我们完全可以这样来理解：正当防卫的不负刑事责任，是指正当防卫行为不违法因而不负刑事责任；而紧急避险的不负刑事责任包含两种情形：一是因为不违法而不负刑事责任，二是因为没有责任而不负刑事责任。这个解释在文理上没有任何障碍。
第三，我国刑法第21条规定对本人或他人的人身、财产权利以外的其他权利都可以进行紧急避险，其中的“他人”当然包括亲属和其他亲人。既然如此，就有可能包括免责的紧急避险，而不能说我国刑法第21条的规定只是相当于德国刑法第34条的规定。
第四，一个条文表达两个意思，或者一个条文表述两个事项，是常见的现象。对我国刑法第21条的规定采取二分说，不存在逻辑障碍。与日本刑法和刑法理论相比较，也能说明这一点。日本刑法第37条第1款规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损失不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”尽管只有这一规定，日本仍然有不少学者主张二分说。例如，有的学者认为，紧急避险原则上是责任阻却事由，但在避险行为保护了明显优越的利益的场合则阻却违法性。有的学者主张，避险行为所保护的法益优于所损害的利益时阻却违法性；所保护的利益等同于所损害的利益时则阻却责任。有的学者主张，紧急避险通常阻却违法性，但衡量的法益是生命或者身体时，则阻却责任。不难看出，即使日本刑法第37条明文规定了“所造成的损失不超过其所欲避免的损害限度”这一条件，在文理上也可能采取二分说，在中国刑法第21条没有规定具体限度条件的情况下，采取二分说在文理上更加没有障碍。
第五，诚然，阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险的根据并不相同，但是，这并不妨碍刑法理论对刑法第21条规定的紧急避险采取两分说。刑法第21条并没有直接表述紧急避险的根据何在，从法条所处的地位来看，也不能断定本条规定的仅限于违法阻却事由。所以，在采取两分说的前提下，刑法理论当然可以分别说明阻却违法的紧急避险的根据与阻却责任的紧急避险的根据。没有理由认为，一个法条的设置仅限于一种根据。
众所周知，德国是期待可能性理论的发源地，但令我国刑法学者“难以置信”的是，期待可能性理论恰恰在德国受到冷落，已变得无足轻重。还有学者认为，随着罪责概念的客观化，期待可能性理论的命运已经衰落。那么，期待可能性理论在德国受到冷落的原因何在？受到冷落的是何种意义上的期待可能性？能否据此认为规范责任论也应当受到冷落呢？对以上问题的回答，有助于我国刑法理论与司法实践正确对待期待可能性理论与规范责任论。
刑法理论往往在不同意义上使用期待可能性的概念。首先，广义的期待可能性是指作为责任基础的期待可能性，即作为心理强制可能性的期待可能性。这种意义上的期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。亦即，法律规范表现为对个人的命令、禁止，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。显然，这个意义上的期待可能性，就是规范责任论的基本含义。正如西田典之教授所言：“犯罪成立的第三个要件是有责性或责任。有责性，可以说是就符合构成要件的违法行为，能够对行为人进行非难。这个要件由来于刑罚目的。亦即，刑法从保护法益的见地禁止一定的行为，通过预告、实行对违反行为的刑罚制裁，使国民产生不实施犯罪的动机。因此，其前提必须是可能产生不实施犯罪的动机，换言之，行为人在实施犯罪行为之际具有选择其他适法行为的可能性。此即他行为可能性。在能够期待不实施违法行为而实施适法行为的意义上，也可改称为期待可能性。概言之，所谓有责性，是指对于能够期待实施其他适法行为（他行为可能性·期待可能性）却实施了违法行为的法的非难。”事实上，德国的通说都认为，期待可能性是给防卫过当（德国刑法第33 条）、免责的紧急避险（德国刑法第35条）等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础。既然如此，就不能认为作为责任基础的期待可能性原理在德国已经无足轻重或者衰落。
其次，狭义的期待可能性是指作为责任要素的期待可能性。如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。但是，这些责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为。所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待可能性。
在德国，所谓期待可能性的衰落，也只是意味着这种狭义的期待可能性的适用范围有限，或者说只是意味着不能直接将缺乏期待可能性作为故意犯罪的免责事由，因而仅承认期待可能性原理在过失和不作为犯中的意义。这是因为，不作为犯中的作为可能性与过失犯中的预见可能性与结果回避可能性，需要根据期待可能性原理解决。换言之，在德国，期待可能性这一原本属于责任领域的概念，于不作为犯中，实际上在构成要件符合性阶段发挥作用了；于过失犯中，实际上在构成要件符合性与违法阶段发挥作用了（新过失论）或者在过失的成立条件上发挥作用的（旧过失论）。就故意的作为犯而言，在当今社会，缺乏期待可能性的情形已经比较少见。从客观上说，作为犯表现为以积极的身体动作实施法所禁止的行为，而要求行为人不以积极的身体动作实施作为犯罪，在通常情况下没有过分之处。这是因为，“从期待可能性的角度而言，同样是一个人，我们比较可以期待的是消极不为恶。我们比较难以期待的是，行为人要积极行善。二者之间不仅是有差距，而且往往是有极大的差距”。换言之，在故意的作为犯的场合，法秩序所期待的仅仅是消极不为恶，因而通常具有期待可能性。从主观上说，故意意味着行为人已经认识到了法益侵害结果，因而很容易产生反对动机，要求其不产生犯罪动机并无过分之处。所以，期待可能性理论适用于故意的作为犯的余地就不大了。另一方面，在德国，缺乏期待可能性的情形已基本上被刑法明文规定为犯罪阻却事由，故超法规的缺乏期待可能性的情形已不多见。例如，德国刑法总则第33条规定，由于慌乱、恐惧或者惊吓而防卫过当的，不受处罚；第35条规定了免责的紧急避险。这两个条文就是基于期待可能性理论而设。德国刑法分则也规定了因缺乏期待可能性而不予处罚的情形。例如，德国刑法第138条规定了不告发被计划的犯罪行为罪；第139条第3款规定，如果为防止亲属犯罪做出了努力，即使不告发的，也不予处罚。再如，德国刑法第258条规定，为了自己或者为了自己的亲属所实施的妨碍刑事司法的行为，不受处罚。又如，德国刑法之所以不处罚单纯脱逃行为（即没有使用暴力、胁迫、毁坏监管设施等方式的脱逃行为），也是因为行为人缺乏期待可能性。显然，倘若刑法已经将缺乏期待可能性的行为全部规定于刑法中，只能成为法定的责任阻却事由的理论根据。此外，德国的犯罪论体系是以故意的作为犯为中心构建的，即首先且主要讨论故意的作为犯，然后讨论过失犯与不作为犯。而在故意的作为犯论中，缺乏期待可能性的情形的确罕见，于是期待可能性理论受到“冷落”。换言之，德国刑法理论也只是认为，在故意的作为犯论中，期待可能性已经无足轻重。
总之，所谓期待可能性理论在德国已经衰落，只是意味着在故意的作为犯中不能将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，而不是意味着作为责任原理的期待可能性已经被否认，更不能认为规范责任论已经衰落。
不能不承认的是，虽然规范责任论在德国、日本都是通说，但如前所述，也存在其他不同学说，其中，对我国刑法理论产生了较大影响的是功能责任论。
“在功能责任论者看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，但是，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。”例如，雅科布什（Jakobs）教授认为，只有目的才能使责任概念具有内涵，责任概念的内容完全由一般预防的目的所决定，有无一般预防的必要性就决定了行为人有无责任。于是，责任的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。详言之，雅科布什教授以系统论为根据，将责任理解为一般预防的归咎（Zuschreibung）。根据雅科布什的观点，“责任是由合目的性确定的”，“只有目的才能为责任概念提供内容”。其中的目的虽然是一般预防目的，但“一般预防不是威慑，而是意味着训练对法律的忠诚”；“制约责任的目的”，“使人们对被犯罪行为扰乱的秩序的信赖安定化”。亦即，通过责任的归咎以及与之密切联系的刑罚处罚，必须确证“对规范的正当性的信赖的正当性”。犯罪行为使人们对法共同体的期待失望了，“通过判定不是这种失望而是使人们失望的行为是错误的，来使失望得到填补”，即将这种行为作为有责的行为使之受处罚。“只有当这种纠纷存在由其他方法处理的机会时，才存在免责的问题。”雅科布什教授所举之例是，“当医疗行为能成功地处遇冲动犯人之后，才存在免除冲动犯人的责任问题”。亦即，责任能力并不是存在或者不存在的问题，也不是可以经验地解明的问题，而是“在合目的的场合，自律性被认可为能力；只有在其他方法可以处理的场合，才可能认为缺乏责任能力”。
总之，在功能责任论看来，责任与预防具有共同的本质，它们只是同一个事物的不同侧面，行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，同时，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。
不可否认，三阶层中的责任这一要件由来于刑罚目的。责任是一种非难。“为这种非难提供基础的可谓‘他行为可能性’（能够回避符合构成要件的违法行为，能够实施此外的其他行为）。尽管关于人的行为存在决定论（其立场是，人的意思决定及其行为，是某种原因的结果，在此意义上是被决定的）与非决定论（其立场是，人可以自由地决定其意思，选择行为）的对立，但在缺乏‘他行为可能性’的场合，就不可对实施了符合构成要件的违法行为的人进行非难。只有当行为人具有实施其他行为的可能性，却实施了符合构成要件的违法行为时，才可能做出‘不应当实施该行为’的非难。这里所说的他行为可能性，意味着通过进一步发动规范意识（或者说如果具有更强的规范意识），就不会实施符合构成要件的违法行为。尽管如此，却实施了符合构成要件的违法行为，所以受到非难。”反过来说，让行为人受到非难，就是为了促使行为人与其他一般人发动规范意识，不实施符合构成要件的违法行为。显然，之所以采取规范责任论，就是由来于预防犯罪的目的。
但是，责任要件由来于预防犯罪的目的，并不意味着责任与预防的等同，更不意味着一般预防的必要性有无决定责任的有无。事实上，由于犯罪是适合科处刑罚的行为，所以，三阶层中的每一个阶层都由来于刑罚目的。构成要件符合性与违法性所要解决的是，通过刑罚禁止什么的问题，答案当然是，通过刑罚禁止符合构成要件的法益侵害行为。如果行为不符合构成要件或者虽然符合构成要件但并不违法，就不能通过刑罚来禁止。责任所要解决的问题是，在什么样的条件下适用刑罚才能实现禁止的目的。例如，如果行为人没有责任能力，不能辨认和控制自己的行为，那么，对其适用刑罚不可能达到预防他再次犯罪的目的。又如，如果行为人合理地认为自己的行为是符合刑法的，对其适用刑罚也不可能达到预防犯罪的目的。因为绝大多数人都是在合理地认为自己的行为符合刑法的前提下才实施该行为的，如果对这种行为也要处罚，人们就不知道该如何行动了。但是，在基于刑罚目的设定了责任要件之后，不能再将预防犯罪的目的直接作为责任判断的标准与依据，或者说，不能将预防必要性的有无与大小直接作为判断责任的有无与大小的标准与依据。其一，责任毕竟是对不法的责任，不管是责任能力，还是违法性认识的可能性与期待可能性，都是针对不法事实的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。所以，即使基于展望的目的设定责任要件，但责任本身必然是回顾性的。其二，倘若国家不将“为了目的而不择手段”的理念当成国家行为的最高指导原则，那么，科处最为严厉的刑罚就必须具有特殊的合理性理由。换言之，仅指出刑罚之工具理性上的有益性是不够的，必须将刑罚表现为一种国民可以接受为合理的、正义的措施。换言之，对预防犯罪目的的追求必须予以限制，否则，必然出现为了实现预防犯罪的目的而处罚无辜者的现象。回顾性的责任要件可以防止国家为了追求一般预防的效果，而处罚无责任的不法行为。或者说，责任主义不仅被当成一项合理化原则，而且必然具有限制刑罚的效应。因此，在完全独立于预防概念的情况下，责任具有法治国家的详细内涵。正如井田良教授所言：“责任主义（因而自由意志的假定）具有为国家刑罚权的行使划定界限，从而保障人权的机能。通过自由与责任而对刑罚予以限制，意味着采用与功利主义的考量相矛盾、相对立的原理来隔绝基于预防犯罪目的的功利主义的科刑之要求，因此，不能直接将功利主义的考量纳入到责任概念。”然而，“功能责任论把责任概念替换为预防，从而在对一般预防的关系中使责任主义所具有的限制功能变得无力”。
将对法秩序的信赖作为一般预防的目的，也未必合适。信赖效果的特点是针对被害人或者善良的国民，而不是潜在的犯罪人。它旨在向被害人或者善良的国民说明，即使有人违反了规范、侵害了法秩序，但由于国家对之适用了刑罚，所以，规范与法秩序还是值得信赖的，从而消除国民不安的感觉。“诚然，对法秩序的信赖对于社会的安定是重要的，倘若丧失了通过法律维护法秩序的真实感，善良国民的守法精神或许会降低。但是，一旦只是为了确保‘作为潜在的被害人’的国民的信赖，就容易通过刑罚追求国民不安感的消解。作为潜在的被害人的国民的‘信赖’，指向的是国民所希望的处罚的实现，信赖的‘确保’只是国民处罚感情的满足。国民信赖的确保，是由抑止或者规范意识的觉醒实现防止犯罪的结果而产生的东西，不应当作为独立的目的来看待。”换言之，信赖效果既具有报应的内容，也只是一种反射效果，而不一定具有独立的意义。不仅如此，“在依功能责任论的情况下也不可能有什么可以稳定秩序信赖的明确标准。这最终将责任概念交给立法者或法官，而使犯罪的成立与否变得不明确”。因为刑法在何等条件下才能够发挥一般预防的效应，才不会丧失刑法的一般预防效力，是迄今为止还没有得到答案的问题。例如，“什么‘对秩序的信赖的安定化’是必要的？在什么样的场合不给予处罚就可以‘由其他手段处理’秩序的扰乱？我们并不具有知道它们的基准。因此，如何解决责任问题，就委任于立法者或者法官的裁量的摇摆不定的不确定性”。
功能责任论多多少少在将个人作为社会安定化的手段，有悖人的尊严。正如罗克辛教授所言，功能责任论“这种将个人作为社会安定利益的手段的做法，正是康德所批判的违反人的尊严的将个人手段化的做法：‘绝不能把人当作实现他人的目的的单纯手段来对待，不能将人与物权的对象相混同。相反，要保护人们与生俱来的人格。’现在，基本法第1条已经宣示了（正是康德意义上的）人的尊严‘不可侵犯’，所以，雅科布什的观点就存在宪法上的疑问”。
“此外，理论上从（积极的）一般预防理论的角度来看，刑事归责标准与传统的罪责概念的标准不可能不同。就此而言，罪责要求的功能性含义仅仅是概念上的混淆。”事实上，就具体情形而言，功能责任论只不过是一种话语的转移，并没有提供更多的内容。例如，主张功能责任论的学者指出：“如果行为人迫于内部压力和外部压力，即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为，那么，行为人就不应受到谴责，行为人就是无责任地实施了不法行为，行为人的行为就不构成犯罪。”但在本文看来，撇开“即使忠诚于法规范”这一句，这段话与规范责任论的内容没有任何实质区别。问题还在于，倘若“行为人迫于内部压力和外部压力，不得不实施符合构成要件的违法行为，同时也具有不忠诚法规范的意思”时，行为人是否应当承担责任呢？倘若说仍然不能承担责任，那么，“即使忠诚于法规范”这句话就是没有意义的；如若说应当承担责任，则这种结论明显不合适，而且符合构成要件的违法行为就只具有表征行为人不忠诚法规范的意义，甚至可以完全脱离客观事实判断行为人是否忠诚于法规范。这难以被人接受。
再如，主张功能责任论的学者指出：“规范责任论的问题在于，它没有回答： 是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动？ 它还不能正确回答： 是否在行为人没有能力按照法律的要求去行动时，他就必定是无责任的？ 行为人在行为时处于非常的状况，他就总是无责任的吗？”例如，“一个美丽的少妇穿着短裙，露出雪白的大腿，在无人的公园里散步，这会是一种强烈的性刺激状况。但是，这种状况不可能降低对这位少妇实施强奸行为的人的责任。因为在一个自由社会里，控制由少妇的正当行为所刺激起的性欲，使性欲的发泄不至于侵害别人，这无疑是每一个正常公民自己的责任”。其实，规范责任论并没有认为在任何非常的情况下行为人都没有责任。换言之，有没有责任不是单纯由情况是否非常决定的，而是只有在非常情况作用于行为人的心理，导致行为人不可能实施其他适法行为时，才认为行为人没有责任。就上例而言，规范责任论者不会认为行为人不对强奸罪承担责任。不仅如此，即使妇女赤身裸体行走在公园，实施强奸的行为人也并不缺乏期待可能性。
功能责任论明显将责任与不法相混淆。例如，“功能责任论还认为，责任并非固定不变的，行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任；责任也可以随着社会自治机能的变化而改变，社会越是健全，越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定，行为人就越是没有责任。举例来说，当一个社会具有如此高度的交通自治系统，以至于饮酒者无论怎么转动方向盘都不可能让汽车移动半步时，就无需追究醉酒驾驶者的任何责任”。然而，这里讨论的其实并不是责任问题，而是不法问题。社会的发展变化必然导致不法内容的发展变化，反过来说，一个行为是否侵害法益总是随着社会的变化而变化的。社会的变化也必然导致社会政策、立法政策的变化。当饮酒者能够驾驶汽车并且产生公共危险时，法律当然要禁止这种行为，这种行为就是不法的。反过来说，在饮酒者无论如何都不可能驾驶汽车时，就不可能发生公共危险，当然不需要法律禁止这种行为。就上例而言，原本就不存在不法事实，而不是没有责任的问题。
功能责任论还导致责任与不法缺乏关联性，亦即脱离不法事实决定责任轻重。例如，主张功能责任论的学者指出：“就行为人杀人后碎尸这一情节而言，也要看行为人以何种对待法规范的态度杀人碎尸。如果行为人杀死了一个曾经依法举报他的人之后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道每一个举报他的人的下场，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更重的刑罚；如果行为人杀死了一个曾经将其无辜的母亲强奸致死的逃犯后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道任何一个肆意强奸者的结局，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更轻的刑罚。”然而，在故意杀人罪中，碎尸根本不是构成要件要素，不是故意杀人罪的不法内容。既然如此，基于什么动机碎尸当然也就不是故意杀人罪的责任内容。况且，在前述两例中，真正影响责任的是前面杀人的动机，而不是后面碎尸的动机。
总之，功能责任论存在诸多缺陷，难以用功能责任论取代规范责任论。我国司法实践应当采用规范责任论，而不能只运用传统的心理责任论。应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断，明确区分责任要素与预防要素。
张明楷，清华大学法学院教授，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。
