一、引言：问题与思路

由于近代民主政治理论和分权学说的功劳，法院裁断纠纷当受立法机关制定的“法律”之约束，基本上成为法学的一项公理。然而，自20世纪上叶“行政国家”兴起之后，大量整饬社会秩序的规则，直接出自行政机关而非立法机关之手，已是勿庸置疑、难以扭转的事实。于是，一个不可回避的问题应运而生：行政机关的合法角色（legitimaterole）是执法者而非立法者，[1]制定的行政规则，[2]于法院而言，是否具有约束效力呢？答案是在“有”或“无”之间作一个简单的选择，还是需要进入复杂的行政规则世界中，去探寻其复杂的约束司法之意义？

国内行政法学较为传统且罕受挑战的一种行政规则分类学，即“行政立法”与“其他行政规范性文件”的二分法，与此处所言的行政规则约束力[3]题有着密切的勾连。该分类的核心要义是区分法律规范（“法源”）和非法律规范（“非法源”），但也由此引申出对行政规则约束力的一种解说：行政规则中惟有行政法规和规章是行政立法，具有法律规范的约束力；而行政法规和规章之外的其他行政规范性文件，不在法律范畴之内，亦无相应的约束力可言。

不过，在此二分法基础上的约束力解说，面临着许多有待深入探究的问题。这种约束力的“有”或“无”，对于法院而言，究竟意味着什么不同？是“依据”和“参照”的区别？是在可否受法院审查上的区别？是在应否作为裁判案件基准上的区别？还是在其它的意义上有所区别？新近，已有一些观点认为，部分甚或全部其他规范性文件实际上具备法源地位。那么，上述传统学说是否存在逻辑上难以自洽的缺陷？是否需要在法理和现实基础的层面进行重新检视？是否可能获得一种新的约束力理论？

为了寻求这些问题的答案，本文拟首先对既有的行政规则约束力理论作一描述和梳理，揭示该理论在约束力有无的判断基准方面，以及在约束力的具体涵义方面，有着诸多模糊与矛盾之处。随后，在引介域外相关学说的基础上指出，一些西方国家原则上以行政规则是否具有民主合法性（democraticlegitimacy）来源——宪法依据，或议会法律的授权依据，或其他本身具有合法性的上阶位行政规则的授权依据——为标尺，把行政规则分为立法性规则和非立法性规则，并承认立法性规则对司法的约束效力和非立法性规则对司法的说服效力。当然，由于多种原因的存在，这种界分也并非清晰可辨如泾渭。最终，本文以他山之石为镜，分析国内当下理论存在的独特背景。进而，试图提出一种新的约束力理论。该理论着力符合两点基本要求：第一，维系合法化的规范立场，于法理上尽可能自圆其说；第二，与司法实务甚至与未来司法审查制度改革尽可能接近。

二、现行学说：模糊与矛盾丛生

如前所述，当下通行的约束力理论，并不认为所有的行政规则皆享拘束法院裁判的效力。由此，值得聚焦的是以下两个相互关联的问题。其一，哪些行政规则有约束力、哪些没有？为什么？其二，有约束力的行政规则在什么意义上拘束法院？二者的关联性在于，对行政规则有无约束力的判断，也依赖于约束力具体涵义的阐明。换言之，假设约束力的意义定位于A，那么，凡有作用A的行政规则，就可被认定具有约束力；假设约束力的意义并不是A而是B，那么，有作用A而无作用B的行政规则，就会被认定无约束力。因此，不仅论者在述说行政规则约束力时经常把两个问题混合在一处而不加刻意分割，而且，现有理论的模糊与矛盾，大多表现为对这两个问题的解说不能达成一致。

“有”和“无”的分野？根据通说，行政规则是否对法院构成约束效力，全赖规则是否属于法源而定。由此，法源和非法源的划分，成了行政规则约束力理论的一个基本前提。然而，把行政法规、规章冠以“行政立法”之名并认定其为法源、把其他行政规范性文件排除在法源外的传统法源学说，[4]在面临严峻的挑战，逐渐显露出其在法源判断基准上隐藏颇深的先天痼疾。

一种隐约威胁法源通说的观点提出，其他规范性文件之中也有一部分具备法源地位，这部分文件被称为“法定解释性规范（或文件）”。[5]然持这一观点的学者并未直言挑战法源通说，[6]事实上把通说认为不属法源的其他规范性文件进行了分化。[7]具颠覆性的明确主张，出自对实质法治主义执着追求和证成的一种努力。其批评形式法治观是法源通说背后的作祟者，并导致通说的诸多逻辑缺陷，而后倡议全面赋予其他规范性文件以法源地位。[8]在或公然的对法源范围构成挑战的新论，带出了法源通说背后深藏已久、始终未得有效解决的法源判断基准问题。行政规则无疑是一个庞大的群落，为何通说把行政法规、规章划入法源、而把其他规范性文件排斥在外？

就这一问题，曾经有过三种证明法源通说正当性的方案：

1．一种方案是诉诸宪法和组织法，认为它们规定特定行政机关才能制定行政法规和规章，故只有行政法规、规章才能列入法源范畴。但此说遭受了驳斥，因为宪法和组织法的文字本身并没有明确界分法源和非法源。[9]

2．另一种方案是认为《立法法》（2000）通过巧妙的技术处理，把行政法规、规章归入法的渊源体系，而其他规范性文件不在此列，从而使关于行政法渊源的争论尘埃落定。[10]一论证看似有实定法支持，不过，通说早在《立法法》出台之前既已形成。该法更像是在通说影响之下制定的，而不能为通说的正当性提供理由。

3．第三种论证方案则强调法源“必须具有拘束力，特别是法院审理案件时的司法适用力”，在此基础上，它以《行政诉讼法》关于法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”的规定为依托，证明通说的合理性。[11]比较前两种方案，此说实际上提出了区分法源和非法源的一个实质性标准。姑且不论对司法约束力标准存在的不同理解和诠释，单就此说的论证思路，却是触及了一个鲜有人深究的问题：究竟是因为《行政诉讼法》的立法者认为行政法规、规章属于法源，故要求法院适用；还是因为《行政诉讼法》规定法院应当适用行政法规、规章，故它们属于法源？法源通说似乎持因法源而有约束力之论，而为其提供正当性理由的第三种方案又持因约束力而成为法源之论，隐然间有循环论证之嫌。

以上方案皆未能表明，通说对法源与非法源的划分有着正当的基准。这也使得约束力有无的区分，失去了坚实的前提。

约束力的具体涵义？当前理论在约束力的具体涵义上亦是含糊不清。细致考察学理上关于行政立法和其他规范性文件对法院审理行政案件的不同效力之陈述，约束力的意义主要存有以下疑窦：

1．“不可司法审查性”？一些文献在论述行政立法和其他规范性文件对法院的效力时，触及了法院对它们的审查问题。可是，著者经常明确指出法院应当对其他规范性文件的合法性进行审查，而对行政立法是否应当受审查，或者语焉不详，或者隐而不论，或者在其他章节处理。例如，“人民法院在行政诉讼中也有不适用、不执行违法的行政法规、规章的权力。但是对于合法的行政法规和规章……人民法院在审理行政案件中还应予以适用和作为裁判案件的依据。”“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。”[12]这些文字进行草率的解读，往往会形成一个并不一定是著者本意的印象，即行政立法和其他规范性文件在对法院效力上的区别之一是，“行政立法不受审查、其他规范性文件应当审查”。再如果由此进一步延伸出“行政规则约束力意指具备法源地位的行政规则不受司法审查”的论断，就无异于以讹传讹。

首先，在现今司法审查框架之下，行政规则都不能直接被提请法院审查。就此意义而言，假如接受以上论断，那么，所有行政规则对法院都应该有约束力、都应该具备法源地位。其次，依学理通说，法院倒是可以对部分行政规则进行有限度的间接审查，其主要是指对作为被诉行政行为依据的规章和其他规范性文件的合法性进行判断，行政法规不在间接审查范围之内。[13]如接受以上论断，那么，惟有行政法规才具约束力，才可列入法源范畴，而规章、其他规范性文件都不是法源、不具约束力。凭此两点就足以认定，“约束力意味着不受司法审查”的论断，不可能同法源通说及传统约束力理论融合在一起。

2．“不在裁判文书中受合法性评判”？尽管规章和其他规范性文件皆可受法院间接审查，惟有合法的规章和其他规范性文件才可作为裁判依据，已经成为法律界的共识，但是，受法源通说的影响，最高法院好像并不赞同在裁判文书中对规章进行合法性评论，只是明白宣布法院有权评述其他规范性文件的合法性。[14]外，现行制度并不承认法院可间接审查行政法规，所以，法院更不能对行政法规作合法性评论。这是否就意味着，约束力的意义在于，法院不能在裁判文书中对具备法源地位的行政规则进行明确的合法性评判？

规章和其他规范性文件同样可以受到法院的间接审查，却一个好像是摆在桌面上，一个好像是藏在暗箱里。这种不对等的待遇，很难找到正当化的法理基础。更何况，不给出理由的判决难免专横之嫌。法院既然可以通过审查规章和其他规范性文件的合法性，来决定是否将它们作为裁判具体问题的依据，就应当向当事人说明其判断的结论和理由。实际上，尽管并不多见，法院还是曾经在个别案件的裁判中对规章合法性作出较为明确的阐释。[15]此，约束力等同于不受合法性评判之说，亦有值得商榷之处。

3．“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”？在不少论者那里，约束力被认为是“能够作为法院判决依据”。[16]管《行政诉讼法》对待行政法规和规章的态度是不同的，体现在措辞上有所差异（“依据”行政法规和“参照”规章），但通说一般对此的解释是，行政法规、规章皆为裁判案件的依据或基准，对法院都有约束力。有学者以为，措辞差异仅仅是“行政立法中不同层级之间规范的区别”；相反，“按照一般的原则，其他行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据，也不能作为‘参照’”。即便可以在裁判文书中引用之，也不意味着其具有了被“参照”的地位。[17]

然而，在作为裁判案件的依据或基准上，其他规范性文件与行政法规、规章真地有实质性区别吗？在行政诉讼中，作为被诉行政行为依据的任何行政规则，若无原告提出质疑，依“不告不理”之原则，法院就没必要（通常也不会）主动去审查其合法性和适当性。一旦原告指出行政规则存在违法或不当之处，依“法院不得拒绝作出裁判”之原则，法院就需积极应对，而不能置之不理。在现行制度中，对于受到挑战的行政法规，法院惟有通过《立法法》规定的法规审查机制或其他非法定化的机制，提请有权机关进行审查；而对于受到挑战的规章和其他规范性文件，法院则可以根据《行政诉讼法》的措辞差异所表现的立法者意志，进行合法性或适当性审查。这就意味着，任何行政规则，无论是否审查或由哪个机关予以审查和判断，只要其合法、适当、有效，法院就当适用于具体案件之中；如若不合法、不适当、无效，法院就不能将其作为裁判依据。[18]此，行政法规、规章和其他规范性文件在这一点上，并不应该有本质不同，不足以藉此认定前者有约束力而后者无。

尽管“裁判依据说”同法源及约束力通说不能契合，但持法源新论的学者，却多是以此为基础的。[19]面上看，法源新论与前述第三种方案的思路相似，只是，新论并非为法源通说进行正当化证明，而是直接以司法约束力为标准来重新厘定法源范围。所以，它不仅得出的结论与法源通说相左，也不存在循环论证的问题。不过，新论也有其尚未解决的问题：第一，新论实际上持行政规则因约束力而成为法源的观点，那么，约束力又来源于哪里？难道行政规则仅仅是因为法院将其作为裁判依据就具有约束力了吗？这岂不意味着行政规则是否属于法源完全由法院来决定？第二，阐发新论的学者虽大致都以“裁判依据说”为标准，但对具有约束力并可归为法源的行政规则之范围，也存在不同的解说。[20]

综上可知，法律界以往在陈说行政规则约束力的时候，常忽略了对约束力具体涵义的深究，以至于目前仅能从很少的只言片语之中，揣测论者对约束力可能的理解，更遑论从中获得一种关于约束力涵义的明确而一致的认识。

三、域外之镜：原则与例外的张力

当一种通行理论被奉为圭臬时，它往往被认为是合理、适宜、连贯的，内在的欠缺有意或无意地被挡在主流视线之外。它会暂时扮演统治者角色，在其统治之下，某种认识得以成为定式，发挥着支配行动的功能。但是，它不可能排斥其它相反的、在野的观点或行动，后者永远是潜在的对手，并努力寻找替代前者的机会。随着理论境域的变迁，圭臬会渐渐显露出其原先被遮掩的瑕疵，以往看起来较为清明的主张会变得混沌，等待着革新与重构。法源及约束力理论的模糊与矛盾，恰恰表明传统理论已经不能再固守统治地位了，它需要一个替代者。当前的法源新论虽然轰开了旧堡垒，但似乎还不足以成为合格的替代者。于是，以更为广阔的域外理论为镜，或许可以观察到有助于合格替代者产生的知识资源。

行政规则为何具备法律效力？许多国家都和中国一样必须应对数量不断增加的行政规则的效力问题。当然，法律的“民族性”、“本土性”也始终是各国法治进行曲中不变的主题。行政规则的法律效力来源于何处的问题，需视该国对立法权的宪政安排而定。

在英国，除了在正常法律秩序遭受破坏、军事管制法生效实施的情形之外，行政并无固有（inherent）的立法权力。凡具有法律效力的行政规则，都是议会法律授权的。反言之，没有正当地依据议会法律而制定的规则和条例，是不具备法律效力的（legallyineffective）。部长、行政部门和其他机构制定的各种命令、规则和条例的法律效力都来源于议会法律。[21]些规则被称为“立法性规则”（legislativerule）。然而，这并不意味着行政机关没有议会法律的授权，就不能制定任何规则了。行政机关可以就公务员内部工作的安排、非法定的税收优惠等制定规则，也可以发布政策、行政准则、法律建议等。只不过，由于它们无需经议会法律授权，故不是立法，而是所谓的“行政性规则”（administrativerule），[22]院并不一定要适用之。

美国联邦行政机关制定的规则，也有“立法性规则”和“非立法性规则”（nonlegislativerule）之分。立法性规则是“法律”，具有法律上的约束力，它们就像国会制定的成文法一样约束人们的行为。由于美国成文宪法明确规定，在联邦层面上的所有立法权属于国会，[23]以，与英国类似，联邦行政机关无固有的立法权力。行政机关制定的规则如要具有法律约束力，就必须是经过国会授权的。“如同国会制定法律的权力源自宪法一样，行政机关制定法律上具有约束力的规则的权力来自于国会。”但是，有些规则“仅仅是宣布行政机关对法律或条例的含义之看法，或者公布行政机关在某一事项上的政策。在某种意义上，它们至多是行政机关发布的、并因此增加了些许令人尊重色彩的新闻稿。然而，它们也属于联邦行政程序法所定义的‘规则’，因为它们‘解释法律’或‘制定政策’。这些规则通称为‘非立法性规则’。”它们不具有法律效力，也就无需国会立法的授权。[24]

德国的法律传统、制度现实以及行政法术语，同英美存在较大差异，但在“立法权属于议会”这个宪政原则上，如出一辙。[25]此，在德国，根据议会法律授权制定的“法规命令”，被认为是具有外部约束力的、正式的法源，与议会法律的区别仅在于制定机关不同，在效力上是相同的。而与之对立的是所谓的“行政规则”，即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的抽象命令。它包括组织规则和业务规则、解释性准则、行政裁量准则以及在法律缺位而又的确需要对某些问题进行规范时制定的规则。“行政规则”的制定依据不是议会法律授权而是“上级行政机关的组织权和指令权”，其主要对下属行政机关及工作人员有行政上的约束力，而不直接影响社会和公民，故传统上并不认为其是法源。因为，法源的概念“限于外部行政法”。[26]

与英国、美国和德国不同，法国现行的第五共和国宪法并未确立议会垄断立法权的原则。相反，在字面上，倒是政府制定条例的权力（pouvoirréglementaire），比议会的立法权（pouvoirlégislatif）稍强一些。这种权力的配置相当复杂，简单而言，总统和总理可以根据宪法制定条例，而其他行政机关以及私人团体制定条例的权力，一般都由议会法律来规定。其中，法令条例（最主要的法令条例是政府以法令规定宪法上属于法律范围内的事项）和紧急条例（为了应付危机）由总统制定，总理则可以代表中央政府制定自主条例（凡不在宪法列举属于法律范围以内的事项，政府都可用条例规定）和执行条例（为了明确执行法律的方式和补充法律的规定）。除了总统以法令条例规定法律事项，应经过议会授权以外，总统和总理制定的其他条例，基本上无需法律的根据。由于宪法没有规定部长制定条例的权力，故原则上中央政府各部部长不能制定具有普遍效力的条例，而是需要法律或上级机关条例的授权。只是，行政法院判例确认了，即使没有授权，部长也可以在必要时制定执行条例。相比之下，地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体，皆需根据法律规定或上级机关条例的授权，才能在其管辖或主管公务范围内制定条例。[27]此，虽然大量存在的政府条例被公认是行政法的渊源，但它们的法律效力之依据，或者直接来源于宪法，或者来自于议会决议、法律或上级机关条例的授权。当然，同前述国家类似的是，法国行政机关除了制定大量有法律约束力的条例之外，也有基于层级指挥权而由行政长官对下级公务员和机关发布的命令、指示，这些在学理上被称为“内部行政措施”。内部行政措施既有个别性的也有普遍性的，由于其对象不是外界人员，普遍性命令、指示等一般只对下级公务员和机关有拘束力，故并不需要法律和上级机关条例的授权。[28]

总之，在成文或不成文宪法承认民主代议机关享有立法垄断权的国度，比如英国、美国和德国，大致上都确立了一项基本原理：只有得到议会法律授权的行政规则，才具备法律上的约束力；行政机关也可以未经议会法律授权而制定一些规则，但它们一般不具法律效力。而在宪法规定部分高层行政机关有立法权的法国，有法律效力的行政规则，除了在宪法文本上即有合法性依据的之外，皆需得到法律或上级条例的授权；那些无需授权、仅依据层级指挥权而发布的内部规则，通常也无法律约束力可言。可见，即便这些国家存在诸多具体的差异，但至少有两点是共通的：其一，行政规则如要获得法律效力，或者必需有宪法上的直接合法性依据，或者必需有议会法律或本身已经具备宪法或法律合法性的上阶位行政规则的授权作为依据（下文将此两种方法分别称为“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”）；其二，行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下，出于保障公务的需要，也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则，但它们一般不构成对法院的约束力。

行政规则约束力和说服力的区分。由于不同国家的术语运用不同，为下文讨论方便起见，本文姑且选择“立法性规则”一词指称有法律效力的行政规则，选择“非立法性规则”一词指称无法律效力的行政规则。无论如何命名，一个关键的、又是回应前文的问题在于：立法性规则的约束力究竟意味着什么？非立法性规则没有约束力又意味着什么？换言之，非立法性规则毕竟对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢？是完全否认其有效性，还是别有涵义？

德国的非立法性规则（学术术语亦即“行政规则”）作为内部行政措施，不设定公民权利义务，不直接影响公民，“因而对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义。”如果被诉行政机关在法院那里以这些规则作为辩称具体决定合法的依据，法院只需审查具体决定是否符合法律或“法规命令”（立法性规则），无需查明具体决定是否符合行政规则。当然，这不排除法院可以把行政规则看成是对法律或法规命令的一种解释，可以斟酌和考虑行政规则制定者的“法律观点”，[29]法院可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释”。[30]

与德国类似，在美国，立法性规则与法律有着同样的约束力。立法性规则只要在法律授予的规则制定权范围之内，就可以在法律设定的公民义务之外另行设定义务，而非立法性规则（“解释性规则”）对公民规定的义务，必须是借助法律解释过程可以合理地归为国会设定的义务。因此，立法性规则若是行政机关合法行使其权力的结果，法院就必须肯定其效力；相反，解释性规则的唯一功能是潜在地说服法院相信行政机关的解释是正确的。[31]

当然，许多立法性规则实际上也是在“解释”法律，即宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。为了加以区别，美国最高法院在一些案件中，表达了对立法性规则和解释性规则的不同立场。在20世纪早期，即有一些案件判决承认，当国会授予行政机关制定规则权力时，这些规则就具备了法律的约束力。[32]到1984年，最高法院在谢弗朗诉自然资源保护会案中，才比较明白地道出了对立法性规则的审查方法，“在审查行政机关对其负责执行的法律的解释时，法院面临两个问题。第一个问题总是国会对这个争议的问题是否作出了直接的规定。如果国会意图是明确的，事情就到此为止了。因为，法院和行政机关一样，必须使国会清楚表达的意图具有效力。然而，如果法院认为国会并未直接规定这个争议的问题，法院还不能简单地给出其自己的法律解释。只有在缺少行政解释的情况下，法院才必需给出自己的解释。如果法律对特定问题缄默不语或模棱两可，法院要问的是，行政机关的解答根据的是不是对法律的可容许解释（apermissibleconstruction）。……如果国会已经清楚地留下空间，让行政机关去填补，这就是明确授权行政机关以制定条例的方式阐明法律的具体规定。应当赋予这样的立法性条例以支配性力量（controllingweight），除非它们是武断的、反复无常的或者明显与法律抵触的。有的时候，给行政机关的立法授权是暗示的而非明示的。在此情况下，法院也不能以自己对法律规定的解释，来取代行政官员作出的合理解释。”[33]

非立法性规则得到的就不是支配性力量。在与谢弗朗案形成鲜明对照的斯基德莫尔诉斯威夫特公司案中，最高法院指出，“我们认为，劳动部工资和工时局局长依照《公平劳动标准法》作出的裁定、解释和意见，由于权限的原因，对法院不具支配力，但是它们的确形成了一组富于经验和见识的判断，法院和诉讼当事人可以恰当地引为指导。在特定案件中，此类判断的力量取决于其考虑问题的彻底性、其推理的有效性、其与先前及后来的声明的一致性、以及所有赋予其说服力——如果缺少支配力的话——的因素。”[34]

据此，从德国、美国的经验可以窥知，在原则上，立法性规则的约束力意味着，法院对于立法性规则，除非明显违法或不合理的，一般应当给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判具体问题的准据；而非立法性规则不具约束力意味着，法院虽然可以（也通常会）充分斟酌它们内含的行政机关观点，并在具备足够说服力的情况下肯定其效力，但由于它们并未得到适当的授权，法院可以相对自由地拒绝之。

一切是否真地泾渭分明？然而，立法性规则与非立法性规则、行政规则的约束力和说服力之间，真地有如此清晰的界线吗？答案是否定的。

在德国，一则，法规命令和行政规则的划分，无论以规则的具体名称为标准，还是以形式条件（如法律授权、形式要求、公布）或者实体条件（如规则的对象、内容和法律效果）为标准，都会出现疑难之处。二则，就法源的范围而言，法规命令属于法源而行政规则并非法源的观点，依据的是法源限于外部法的概念认识，但若将法源视为一切法律规则，那么，行政规则就不在法源范围之外了。三则，更为重要的是，由于大量行政规则指示行政机关及其公务员如何具体地执行法律或法规命令，通过行政机关的适用，行政规则也就具有了事实上的外部效果。这种外部效果对司法有什么样的影响，目前尚存不同的学理观点，大致上有间接外部效果说和直接外部效果说。所谓间接外部效果，是指行政规则仍然不对司法构成直接的约束力，但如果行政规则成为行政惯例或对特定公民的保证，且不违反上阶位法律规范，那么，法院应当基于平等原则或信赖保护原则，肯定它们的效力。只是，法院的直接依据是平等原则或信赖保护原则。所谓直接外部效果，是指行政机关依据其职权范围内的“原始立法权”制定的行政规则，具有直接的外部法律效果，“对行政法院具有约束力”。[35]论采何种学说，行政规则事实上的外部效果，已经使法院承认它们对司法的约束力，争论的问题只是法院在何种情形下、根据什么原理而受行政规则的约束。

如前所述，法国的非立法性规则主要是指“内部行政措施”。它们原则上也不具有执行力，但内部行政措施内容复杂，法律效果不一。有些在实际上规定外界人员的法律地位，具有执行力量，有些则间接地对外界人员发生影响。例如，“通令”是行政长官关于某一法律和条例的解释或某项公务的实施办法所发的命令，一般情况下是内部行为。但行政法院没有从形式上来看待通令的效力，而是根据通令的内容将其分为解释性通令和条例性通令两类，前者属于内部行政措施，后者则与行政条例同效。换言之，行政法院认可了部分通令所具有的约束力。还有一种内部行政措施的形式是“指示”，它主要为行政裁量的行使提供具有指导性而非强制性的标准。行政机关一般会按照指示办事，以避免裁量的专断和前后不一致，但也保留具体问题具体分析的灵活性。如果行政机关在作出具体行为时适用了指示，行政法院既可以审查指示的合法性，也可以判断案件是否存在不应该适用指示的特殊情况。指示合法而又不存在不予适用的特殊情况的，行政法院会支持依照指示作出的具体行为。如果行政机关没有适用指示，行政法院可以审查不适用是否有合理的理由。没有理由或理由不成立的，行政法院可以将具体行为视为越权行为而撤销之。所以，指示在相当程度上具有行政条例的效力，得到行政法院的尊重。[36]

立法性规则有约束力、非立法性规则仅有说服力的区分，在美国也不是绝对的。一则，由于从“司法尊重”（judicialdeference）角度来谈论法院对行政规则的审查，已经成为一个广泛的趋势，所以，立法性规则和非立法性规则对司法的影响，更多地表现为司法尊重的强弱程度不同，两者之间难有截然的分水岭。二则，虽然最高法院通过一些案件的判决，在立法性规则和非立法性规则之间划了一道明确的界线，但是下级法院并不总是在认定规则效力之前进行细致的分类。有的时候，下级法院完全越过分类这一步骤：如果规则看上去与法律目的一致，法院就会支持；如果规则看上去与法律目的不一致，法院就会置之不理。有时下级法院对待某个立法性规则就如同非立法性规则一般，有时则把某个非立法性规则看成像立法性规则一样有约束力。[37]

原则与例外之间的张力。尽管泾渭有混合之处，但前述国家依然坚持对两种行政规则进行界分的原则。这种原则与例外之间的张力，实际上是行政规则广泛存在必要性和控制行政规则必要性之间持续张力的外在表现之一。治理国家的功利主义、实用主义一面，要求行政规则如报纸一般每天从行政机关这个巨大的印刷厂里被制造出来，以弥补享有民主合法性的议会所定法律之不足，使行政国家的管制与服务之手得以有效、合理且充分的应用；而治理国家的反集权主义、规范主义一面，秉持近代以来对集权统治（尤其是行政集权）警戒的政治理念，总是试图对如雪片般飞舞的行政规则进行一定的控制，避免行政机关因为拥有过分的规则制定权而成为新的“利维坦”怪兽。

由是，才在制度的技术层面，对行政规则群进行类型化处理。一方面，通过“宪法合法化原理”或“授权合法化原理”，承认部分行政规则为法源或立法性规则，并要求法院在这些规则不违背宪法、法律或上阶位行政规则的前提下适用之。此类行政规则对司法的约束力之理据，在于它们因宪法依据或授权依据而具备了合法性、获得了法律规范的属性。另一方面，对于其他行政规则，则交由法院根据具体情况，结合考虑各种因素，裁量其是否应当得到尊重和适用。原则上，法院可以以自己对法律或立法性规则的理解，取代非立法性规则中所表达的行政机关观点或立场。

但是，非立法性规则毕竟是大量的，对行政系统内部下级机关和公务员又具备固有的约束力，进而，借助实施过程这一中介，对私人形成事实上的约束力。所以，法院不可能经常性地对这些规则视而不见。出于对拥有相当行政管理经验、平日里面对纷繁复杂之社会现实而更了解管制或服务之需的行政官员的尊重，有时也是出于对因事实约束力而遵守这些规则的私人的保护，法院会更多地在认真考虑之后，认可非立法性规则作为裁判具体问题的依据，甚或直接承认它们中的一部分与立法性规则一样对司法具有约束力。更何况，任何分类总会在边际地方出现模糊疑难的问题，加上其它现实因素的掣肘（如人的惰性和法官工作量的与日俱增[38]，法院可能不会费尽心思地进行分类，也可能会在分类的努力中混淆了应有的界线。

四、借石攻玉：重新解说的尝试

将视线拉回到国内，不难发现，我们面临的问题以及解决问题的大致路径，基本上与那些西方国家并无二致。行政规则多如牛毛，既不能一味放任自流，也不能过于严格地约束它。这种控制与反控制悖论，需要不同样式的制度技术予以回应。将行政规则划为法源（立法性规则）与非法源（非立法性规则），把它们对司法的影响力加以区分，是在此所列几个国家包括我们在内的回应策略之一。初看上去，不同之处好像在于，国内通行的划分方法并不以“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”为依托，似乎更像是一种“拦腰截断”的方式。[39]文已述，对此种方式的正当化证明在逻辑和经验上皆不具足够的说服力。那么，它究竟因何而产生？有没有可能在理解其所以然的基础上，构思一种新的理论来取而代之呢？

“拦腰截断”方式的背景。无可争议的是，1949年以来，首次对各种规则——无论上至以全国人大制定的法律形式出现，还是下至以某个机关的“红头文件”形式出现——拦腰截断并赋予对司法的不同意义的立法形式，当数1989年的《行政诉讼法》了。尽管其只是意在“明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据”，[40]没有指出是在厘定法源范围，但在该法争论过程中尤其在该法颁布之后，当前的法源通说及约束力理论，作为对该法的延伸诠释，已渐趋形成。直到2000年《立法法》，仿效《行政诉讼法》的作法，把这部“规范立法活动的法律”的适用范围，亦截至规章层面，[41]乎更是以实定法的形式，明确宣告了法源的范围，即便争议依旧不断。

《行政诉讼法》采纳此种方式的理由，隐约可在该法的草案说明中发现。当规章是否可以作为审案依据存在相反意见的时候，立法者在规章的不可或缺和不可完全信任之间采取了折中的立场。[42]而，这不能澄清以下疑惑：为什么地方人大通过的非地方性法规形式的文件、国务院制定的非行政法规形式的文件、国务院各部委和地方政府颁布的非规章形式的文件，不能得到像规章那样的“参照”地位，以至于此后在《行政诉讼法》基础上展开的法源诠释，以及受其影响而形成的《立法法》，把这些规范性文件完全排除在法源之外？如果承认，在幅员辽阔的国土上地方人大和政府考虑地方特殊性而制定规则是不可或缺的，在人民代表机关立法薄弱的情况下行政机关制定规则也是不可或缺的，那么，在审慎意识到地方主义、部门主义等因素使这些规则不可获得完全信任的同时，不也可以采取折中的立场吗？甚至，这仍然不能说明为什么国务院行政法规可以得到足够的信任而成为审案依据？

有学者认为，由于在1980年代末、1990年代初，行政法规和规章的制定过程已经趋于程式化，与其他规范性文件相比日益显示出法的品性，因此，把法规、规章看成法，而排除其他规范性文件，是国家治理方式转换——即明确、稳定的规则治理代替不确定的、易变的“红头文件”——的背景下，“学者建构行政法治的一种努力”。[43]一认识洞若观火，但学者的主观建构努力，并不仅仅基于规则治理的需要。在此相关的，至少还有另外两个历史维度值得重视。

其一，“唯一立法权观”的逐步、有限放松。1954年宪法关于“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定，确立了一种“唯一立法权观”。行政机关和各级地方人大皆没有瓜分立法权的资格。虽然1979年修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称“《地方组织法》”），已经“考虑到我国幅员辽阔，各地区间差异颇大，决定赋予省、自治区、直辖市的人大及其常委会以地方立法权”，[44]“唯一立法权观”直到1982年立宪时仍然作为一种意见被提出，以求法制的统一和尊严。宪法修改委员会最终否定了这一主张，为了“发挥中央和地方两方面的积极性”，确认了《地方组织法》的这一规定。此外，1982年宪法并没有给省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大市以制定地方性法规的权力，但宪法颁布后的《地方组织法》修改，“根据宪法的精神”，规定这两类城市的人大常委会可以拟定地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定。[45]至1986年《地方组织法》修改后，这两类城市的人大及其常委会才有独立权力制定地方性法规。基于经济特区改革开放的需要，1992年的全国人大常委会、1994年、1996年的全国人大又先后决定赋予深圳、厦门、汕头、珠海制定地方性法规的权力。

立法权向地方的有限下放，是一种纵向的发展，而在立法机关与行政机关的横向维度上，也存在类似的历程。1954年宪法不给行政机关以任何立法权的格局，由1982年宪法关于国务院制定行政法规、国务院各部委制定规章的规定予以打破了。1982年修改的《地方组织法》进一步把规章制定权扩大至省、自治区、直辖市以及省府所在地的市、较大市的政府。而在上述授予经济特区市地方性法规制定权的文件中，也同时赋予了经济特区市政府规章制定权。

规则治理的需要加之地方治理的特殊需求，促成了“唯一立法权观”的解体，致使至少在文本上由中央立法机关垄断的立法权，在纵横两个方向上得以分化。然而，此种立法权分化的历程足以显示其是有限的放松。脱离这个背景，恐怕难以有力地诠释拦腰截断作法的历史理性；而要当时的宪法学家肯认法规、规章以外的规范性文件具有立法（法源）性质，恐怕也是后人的一厢情愿。

其二，法制统一和对大部分行政规则质量的不信任。在“唯一立法权观”下台、集中立法权分化的过程中，法制统一始终作为一种反向掣肘的力量，制约分化的临界点。例如，关于是否要将地方性法规制定权扩大到大城市一级的问题，尽管许多人主张以一定的人口规模为标准，赋予大城市此项权力，但“这个意见最后没有被采纳，主要考虑到我国的社会主义法制应当统一。如果制定地方性法规的机关太多，就不利于法制的统一。”[46]

当法制统一需求进一步延伸至行政规则层面时，“为了加强社会主义法制”[47]在1982年宪法中新增的国务院行政法规，作为掌控全国行政管理的最高行政机关的一种规范化措施，自然被寄予较大的信任。规章的可信任度则远远不及。对于地方政府规章，1982年地方组织法笼统作出授权规定之后不久，1986年《地方组织法》随即增加了规章备案制度。这一变化至少可以显露，当时已经产生对地方政府规章质量的担忧。1989年《行政诉讼法》起草时立法者对规章的不信任，以及试图借助司法来保障法制统一之意，也体现在草案说明之中。[48]章尚且如此，更遑论规章之外的其他行政规则？

对法源通说的另一种正当性证明。简史勾勒，或许可以在一定程度上澄清拦腰截断方式的历史理性，但当在此种方式基础上形成的法源通说及约束力理论面临挑战的时候，我们是仍然坚守历史遗产呢，还是彻底放弃、重起炉灶？比较法的视野，是不是可以启示我们，像西方有些国家那样，走上以“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”来诠释行政规则法源性质的道路，并进一步重新解说行政规则对司法的约束力？本文选择的答案是折中的。

“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”不仅仅是一种使行政规则合法地具有法律效力的技术，在它们的深层次，潜藏着具有规范和象征意义的自由、平等、民主价值。每个自由的人都有为自己行为确立规范的权力，基于某种需要，他们平等地协商订立其共同认可的根本性契约（宪法），把对自己的行为进行立法规范的权力让渡给某些代表集体意志的机关（宪法合法化），没有得到此类权力让渡的机关，或者执行集体意志，或者惟有在受让渡者那里获得再次授权，方可得到合法的立法角色（授权合法化）。这一明显带有西方社会契约论印记的理论叙事，虽在中西方经验层面上都未得到不折不扣的实现，但它毕竟在承认自由、平等、民主价值的意义上具有很强的吸引力，毕竟是多数立宪国家进行政治秩序安排的根基，毕竟是揭示、批评经验秩序不足的测试标准，也毕竟是中国自20世纪初力图确立民主共和政制以来一直努力的方向。[49]文即便限于篇幅，不能详细挖掘这些复杂的、同时内含一致性和冲突性的规范价值及其需要的制度技术支撑，还是强烈地认为，“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”的基础恰是这些公认的规范价值，它们理应得到借鉴。

但是，“授权合法化原理”，似乎从未也很难在中国的立法权分化运动背景中得以运用。该原理的西式用法通常是，议会或可以合法授权的上级行政机关，以一个个单行的授权法或授权规则，给在宪法上未获立法权力的行政机关以明确指示，使其有权就具体管理领域或事项，制定具有法律效力或约束力的规则。在中国，也有一些单行法律、法规，以明确的文字形式，表现出立法者有意让行政机关对某些事项制定规则。仅举两例，《药品管理法》（2001年）第103条规定，“中药材的种植、采集和饲养的管理办法，由国务院另行制定。”《国有资产评估管理办法》（1991年）第38条规定，“本办法的施行细则由国务院国有资产管理行政主管部门制定。”然而，立法权分化运动确实像一个发放“空白支票”的过程，已经使行政法规、规章的制定者可以任意——只要不是明显超出权限范围及上位法范围——在其中填充其想要的内容。在此意义上，即便没有例示的规定，国务院、国务院国有资产管理部门同样有权自行制定其认为管理所必需的行政法规或规章。故类似的规定充其量只能是“名义授权”，实质上却是职权立法。[50]

而且，更为重要的是，虽然学界对何为授权立法争议纷呈，但立法者眼中的授权立法却只有特定的、有限的涵义。2000年《立法法》在划定专门由法律保留的事项之后承认，对其中部分事项，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规。立法者在其草案说明中明确指出，授权立法仅限于此种形式，且断言：“今后，随着法律的日渐完善，逐步形成比较完备的法律体系，授权立法的范围自然逐渐缩小。”[51]此，尽管在逻辑上，根据例示的规定，不排除国务院以非行政法规的形式、国务院国有资产管理部门以非规章的形式来制定管理办法或施行细则的可能性，但有限的授权立法概念加上独特的立法权分化运动和对大部分行政规则的不信任，使得非行政法规或规章的文件，仍然很难依“授权合法化原理”而被视为法源。

不过，这并不意味着“宪法合法化原理”同样不能适用于中国情境。其实，本文第二部分谈及的对法源通说的第一种论证方案，在本质上是诉诸“宪法合法化原理”的，但由于它仅立足于文义解释的方法，所以不能达到足够的信服力度。[52]本文对拦腰截断方式背景的描述，不仅意在给出该方式的历史理性，更是希望为当前的法源通说，提供另一种宪法合法化的证明方法，即历史解释的方法。法源通说之正当性，不在于宪法文本的字面和逻辑意义，更不在于行政诉讼法或立法法的规定，而在于宪法和地方组织法背后丰富的宪政变迁历史。《行政诉讼法》乃至此后的《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等制定法，只是也更是表明这种历史还在延续其遗产。美国著名的霍姆斯法官曾言，“历史上延续既往不是一个义务，它只是一个必然。”[53]有未来宪政变迁产生较大不同的格局时，才有可能为颠覆性的法源新论提供基础。

行政规则约束力理论重述。如果法源通说可以凭藉这种宪法的历史解读方法得到较为清楚的正当性证明的话，那么，行政规则约束力理论又当如何重述，以摆脱目前蒙昧矛盾的状态呢？前文已论证，属于法源的行政法规、规章对司法的约束力，如果理解为“不可司法审查性”、“不在裁判文书中受合法性评判”、“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”，皆存在于法理上、于实践中无法圆说的困境。比较法的知识，倒是可以为我们走出困境提供可资借鉴的、富有生机的路径。

首先，国内传统的行政法规、规章对司法具有约束力的观点，可以进一步阐明其意义所在，即法院应对这两类行政规则给予“高度尊重”，在其没有明显违法的情况下，应当作为裁判具体问题的依据。只是，在现有司法审查框架之下，法院仅可以对规章是否明显违法进行自己的判断。若当事人提出行政法规违法的有力论辩、地方法院又初步认同时，地方法院应将这一问题提交最高法院，由后者审核认同后，依《立法法》第90条向全国人大常委会提出审查要求，法院再依照全国人大常委会的决定作出裁判。尽管这个过程是低效率的，目前为止还没有——看上去也很难——在经验层面上付诸实施，但它至少在实定法层面上是存在的、可用的。

其次，行政法规、规章以外的其他行政规则对司法没有约束力的通行观点，也可以进一步理解为，法院应同样给予它们以尊重，但程度较之行政法规、规章为低，可称为“一般尊重”。一般尊重的立场隐含着较为严格的审查。明显违法或违背上位法精神的不予适用，自是理所当然；缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判。反之，在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识和经验、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可这些行政规则作为裁判依据的效力。[54]

再者，“高度尊重”和“一般尊重”之间，无需维系固执不变的界线。在中国特殊情境中，国务院制作的非法源性质的决定、命令（可能是抽象规则，也可能是具体指示），在效力上要高于法源性质的部委规章。[55]果法院在个案中，对以国务院决定、命令形式出现的行政规则，给予“高度尊重”，也无可厚非。此外，虽然依照本文重新予以正当化证明的法源通说，某些行政规则并不因为法律、法规的授权而成为法源，[56]法院也可以考虑授权因素而给予“高度尊重”。至于行政规则制定程序在保障公众参与上的力度、行政规则所含内容的技术性、专业性程度等因素，也是法院可以考量的。

最后，捎带提及的是，行政规则根据其形式上指向的对象可分为外部的和内部的，根据其内容对对象的影响力可分为命令性的、惩戒性的、承诺性的和指导性的。在诉讼中，可能引起是否应当作为裁判依据的争议的，多为外部的命令性、惩戒性或承诺性行政规则。对于它们，依上述方法确定不同的司法尊重程度即可。纯粹指导性的行政规则，对公众不产生法律上和事实上的约束力，公众的遵守也是其自由选择，故一般不会引发争议。至于内部规则，若涉及对内部行政人员的惩戒或承诺，在当前内部行政人员尚不能对惩戒或承诺提起诉讼的框架之下，还不会涉及对司法的约束力问题。惟有命令性和指导性的内部规则，有可能因为行政机关的执行或不执行，而产生事实上的对外效果。如已经发生对外效果，命令性内部规则可视同外部规则对待，法院可考虑不同因素而给予不同的尊重；对于指导性内部规则，法院通常持“一般尊重”立场即可。

本文确信，在中国独特的宪法－行政法情境中，如此重述行政规则约束力理论，既可以比较清晰地表明“法源具有约束力”这一传统观点的意义，又能够使充斥着当代行政管理各领域的非法源行政规则，在诉讼中得到其应有的地位。而且，如果未来的司法审查制度改革，逐步明确将行政规则纳入可审查范围，这一重述理论也不会失去其适应性。当然，区分“高度尊重”和“一般尊重”并保持适度灵活性的方法，需要法院在整体上具有积极而审慎的能动性，这对在当下政治架构中处境尴尬的法院而言，不啻为一种苛求和奢望。并且，法院在给予某种程度的尊重时，应该考虑哪些适当的因素，尚待深入的研究，以便为这种方法的具体操作提供有用的知识。然而，如本文所示，以《行政诉讼法》关于法律适用的规定为依据而进行的司法审查实践，实际上已经与这种方法有一定的接近。只不过，法院囿于现实处境，可能会较多地回避对行政规则的审查——哪怕是《行政诉讼法》赋予其合法权力的间接审查，或者较多地选择“无条件尊重”。这已经不是行政规则约束力理论本身可以解决的问题了。

【注释】

此文系清华大学法学院副教授何海波博士主持的国家社科基金青年项目“实质法治主义”课题部分成果。

沈岿，北京大学宪法与行政法研究中心，北京大学法学院，副教授

[1]在西方，行政机关从未像洛克、孟德斯鸠分权模式设想的那样，绝对地限于执法者角色。例如，英国议会1834年通过的《济贫法》，就授权无需向议会负责的“济贫法专员”（PoorLawCommissioners），制定规则和命令，以更好地管理穷人。SeeWilliamWade&ChristopherForsyth,AdministrativeLaw,8thed.,OxfordUniversityPress,2000,p.841.在1949年以后的中国，行政机关始终是政府治理的主导力量，其权能包括颁布各种形式的规则，1982年宪法也未彻底否认这些权能。然而，无论西方抑或中国，行政机关在渗透着近代民主政治理念的成文或非成文宪法上的合法角色，仍然是立法的执行者。

[2]在国内，有学者借用德国、日本行政法知识体系中出现的“行政规则”一词，将其指向行政机关制定的不具对外法律效力的内部规范性文件。参见叶必丰、刘道筠：“规范性文件的种类”，载《行政法学研究》2000年第2期；胡建峰：“论行政规则在司法审查中的地位”，载《行政法学研究》2004年第1期。鉴于这一概念的意义并未形成通说，本文中的“行政规则”，除在介绍德国经验时特别指出以外，皆泛指行政机关制定的、对一定范围内不特定对象具有普遍影响力之规范。

[3]广义上的行政规则约束力，包括对私人、行政机关及其工作人员、其他国家机关的效力，但本文主题侧重于行政规则对司法的约束效力。为论述方便和简练，除非特别点出的地方以外，下文中的“约束力”皆指对司法的约束力。

[4]此处所谓“传统法源学说”，亦是相对而言，它实际上是在1980年代中后期形成的。其所替代的“更为传统的”法源说，肯认所有行政规范性文件皆为法源。对此历史的回顾与发掘，参见何海波：“形式法治批判”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，页39-40。

[5]参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，页98-103；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，页217-218（叶必丰教授撰写）。这些文件主要包括国务院对行政法规的解释、规章制定主体对规章的解释，以及行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》或单行法律、法规、规章的规定对法律、法规、规章的解释。

[6]“我们同意大多数学者的观点，认为行政规范……不能作为行政法的渊源。具有法律效果不等于具有法律拘束力，也不等于法。”叶必丰、周佑勇：前注5引书，页82。

[7]把其他规范性文件进行分化的另一种作法，参见朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。

[8]“如果不在名称上较劲，如果不把法律渊源看成法的存在方式，而更多地注重其实际的规范功能，规章以外的其他规范性文件也应看成法律渊源的一种。”何海波：前注4引文，页77。

[9]参见何海波：同上，页45。

[10]参见刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，页10。

[11]参见朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，页21-22。

[12]罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，页162、170（应松年教授撰写）。

[13]学理通说也得到最高法院的首肯，参见最高人民法院2004年5月18日发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

[14]关于规章，“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”关于其他规范性文件，“……不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”摘自最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

[15]例如，在“周建军诉北京市公安交通管理局朝阳交通支队机动队公安交通管理处罚案”中，朝阳区法院在比较了《治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》就同一事项所作的规定之后，于其判决书中明确指出，“《北京市道路交通管理规定》系北京市政府制定的规章，该规章规定的对驾驶机动车违反信号指示的违章行为的处罚显然已超越了《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的处罚幅度，故被告依据该政府规章对原告进行处罚，属适用法律错误。”摘自北京市朝阳区人民法院行政判决书（2001）朝行初字第35号。特别感谢北京市朝阳区法院朱军巍法官提供此案判决书。（着重号乃本文为强调所加）

[16]参见朱新力：前注11引书，页22；罗豪才：前注12引书，页162。

[17]参见刘莘：前注10引书，页39。不过，亦有学者持相反观点，就司法约束力而言，“依据”和“参照”的意义仍然有本质上的不同。“参照”意味着规章“对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力，人民法院没有必须适用规章的责任”，但也不是“完全不考虑和顾及规章的规定”。参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，页185-186。

[18]司法实务也表现出法院经常把其他规范性文件作为裁判案件具体问题的依据。参见朱芒：前注7引文，页46上脚注②、③、④。

[19]“从实质意义上说，只有能够作为法院判决依据即对人民法院也有拘束力的规范才是法。”叶必丰、周佑勇：前注5引书，页82。朱芒教授亦将“是否涉及私人权利义务，是否可能成为司法审判基准”作为判定是否法律规范的标准，参见朱芒：前注7引文。

[20]比较叶必丰教授、周佑勇教授（前注5引书）和朱芒教授（前注7引文）的不同观点。

[21]SeeWilliamWade&ChristopherForsyth,supranote1,p.854,p.839.

[22]Id.p.849.

[23]美国宪法第1条规定：“本宪法授予的全部立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会”。（AlllegislativePowershereingrantedshallbevestedinaCongressoftheUnitedStates,whichshallconsistofaSenateandHouseofRepresentatives.）

[24]SeeWilliamF.Funk&RichardH.Seamon,AdministrativeLaw:ExamplesandExplanations,AspenPublishers,INC.,2001,p.137.戴维斯教授则以立法性规则和解释性规则（interpretiverule）来区分之。SeeKennethCulpDavis,AdministrativeLaw,WestPublishingCo.,1977,pp.224-25.

[25]参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页59。从德国《基本法》第80条第1款可知，行政机关也同样无固有的立法权。该款规定，“联邦政府、部长或州政府可以由联邦法律授权发布法令。此项授权的内容、目的和范围，应在法律中予以明确细致的规定。”（TheFederalGovernment,aFederalMinister,ortheLandgovernmentsmaybeauthorizedbyalawtoissuestatutoryinstruments.Thecontent,purpose,andscopeoftheauthorityconferredshallbespecifiedinthelaw.此处所引联邦德国《基本法》的英文版，摘自[http://www.iuscomp.org/gla/statutes/GG.htm]]）

[26]参见毛雷尔：前注25引书，页56、58-60、591-599。此外，在德国还有一类成文法渊源称作“规章”，它是乡镇、县、大学、工商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视设施等公法人，为了管理自己的事务而制定的法律规范。制定规章的权力也来自国家法律授权，但不像法规命令那样需要议会法律的特别授权。规章之所以成为法源，盖因规章制定机关是建立在民主选举和自治基础上的。参见毛雷尔：前注25引书，页60-61。

[27]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，页139-149。

[28]同上，页16、页178-179。

[29]参见毛雷尔：前注25引书，页597-598。

[30]参见沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，页248。

[31]SeeKennethCulpDavis&RichardJ.Pierce,AdministrativeLawTreatise,3rdedn.,Vol.I,Little,Brown&Company,1994,pp.232-34.

[32]例如，在马里兰州灾害保险公司诉美国案中，最高法院判决到，“本院近来的许多判决已经确认，政府部门制定的条例若是涉及国会立法的实施，且对该法的实施来说是合理的，而执行该法的职责又委托给了这个部门，那么，只要这个规则与立法的明确规定不冲突，其就具有法律的强制力和效力。”SeeMarylandCasualtyCo.v.UnitedStates,251U.S.342,349(1920)。福克斯机械制造公司诉美国案的判决提到，“这些条例是根据明确授权而制定的……除非不合理或与法律不一致，它们是有效的。”SeeFawcusMachineCo.v.UnitedStates,282U.S.375,378(1931)。

[33]SeeChevronv.NaturalResourcesDefenseCouncil,467U.S.837,844(1984)。

[34]SeeSkidmorev.Swift&Co.,323U.S.140,(1944)。

[35]参见毛雷尔，前注25引书，页608-610、592、599-603。

[36]参见王名扬：前注27引书，页178-183。

[37]SeeKennethCulpDavis&RichardJ.Pierce,supranote31,pp.242-44,pp.246-47.

[38]Id.p.247.

[39]“拦腰截断”一词借自朱芒：前注7引文。

[40]参见王汉斌：“关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明”。

[41]参见顾昂然：“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”。

[42]“我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见。”王汉斌：前注40引文。

[43]参见何海波：前注4引文，页49-50。

[44]参见浦兴祖：“人民代表大会制度20年的发展及其启示”，载蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察出版社2001年版，页12。

[45]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，页57-58。肖蔚云先生未明确宪法精神为何，但想来是“发挥中央和地方两方面的积极性”无疑。

[46]同上，页58。当然，法制统一是制约力量而不是决定力量，因为最终临界点还是通过《地方组织法》延伸了。

[47]同上，页174。

[48]“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”王汉斌：前注40引文。

[49]陈端洪博士也出于对中国宪政史人民主权原则主线和民主化发展方向的两方面考虑，认为民主应是中国立法合法性的理所当然的标准。参见陈端洪：“立法的民主合法性与立法至上”，载《中外法学》1998年第6期。

[50]这里涉及对“授权”的两种不同认识，与本文持相同观点的，参见刘莘：前注10引书，页41-42。

[51]参见顾昂然：前注41引文。

[52]例如，根据1982年宪法第89条，国务院可以“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。仅依文义解释方法，国务院制定的非行政法规的规则，也可能以“决定”、“命令”的形式为载体。由此，合理的逻辑演绎结论是，这些行政规则也应当具有了宪法上的合法性，可以视为法源。这就与法源通说形成矛盾。

[53]SeeO.W.Holmes,LearningandScience,inCollectedLegalPapers,Harcourt,Brace&Company,1920,p.139.

[54]司法实务已经有案例显示法院对相关因素的考虑。例如，在“李静民诉北京市朝阳区国土房管局房屋拆迁纠纷裁决案”中，北京市第二中级法院于其判决书中有如此陈述：“关于给予确有困难的、执行本市规定租金标准的私有房屋承租人拆迁安置补助的标准问题，《北京市城市房屋拆迁管理办法》未作明确规定。因此，北京市国土资源和房屋管理局经请示北京市人民政府后，于2001年11月15日制定了《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》，对有关问题进行了规定。后该局又于2002年4月22日经北京市人民政府同意后，制定了京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》，对《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》中涉及的，给予执行本市规定租金标准的私有房屋承租人拆迁安置补助的标准问题作了进一步的明确。虽然京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》施行时，已超过了朝阳区国土房管局公告的成远公司此次拆迁的搬迁期限，但是，考虑到按照京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》的规定，李静民能够获得的拆迁安置补助费的数额，大大超过按照《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》的规定，其可获得的拆迁安置补助费的数额，且成远公司对此并无异议，所以本院对朝阳区国土房管局依据《北京市城市房屋拆迁管理办法》及京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》，对李静民与成远公司的拆迁纠纷作出裁决亦予以支持。”摘自北京市第二中级人民法院行政判决书（2003）年二中行终字第00099号。特别感谢北京市第二中级法院陈良刚法官提供此案判决书。（着重号乃本文为强调所加）

[55]《宪法》（1982）第90条规定，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”

[56]例如，《药品管理法》第10条第2款规定，“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”省级政府药品监督管理部门制定的炮制规范，依法源通说，显然不属于法源。