《行政法学研究》1998年第3期载有一篇案例研究论文，题为：“违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析”。此文所涉行政案件已由重庆市中级人民法院审结。然而，从作为法院裁判基础的推理中可以发现，对该案审理结果具有决定性作用的一个重要法律问题，即行政诉讼举证责任问题，并未得到充分阐发。虑及近年来，在“行政诉讼举证责任”题域里，争论颇多，（注：例如，行政诉讼举证责任规则与“谁主张，谁举证”原则是否一致的问题，有不同的见解。就此所作的一般性介绍，参见刘飞：“行政诉讼举证责任分析”，《行政法学研究》1998年第2期，第50-53页。）故本文尝试以该案例为分析对象，探索一条对这一题域的个性化研究路径。
案例引出问题：谁负举证责任
案情简介因民事债务纠纷，村民汤某被一派出所传唤。在汤某到派出所接受询问之时，陪同其前往的幺叔等候于外。约十分钟后，派出所警员出来问幺叔：“你侄儿是否有病？”幺叔随即入内，见汤某“右手抓住椅子的边，左手发抖，脸色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。”之后，汤某在送往医院抢救途中死亡。在善后处理中，派出所所属某县公安局以汤某曾患肾病为由，认定汤某系肾病发作死亡，公安机关对此不负任何责任。汤家属一再要求进行尸检，可县公安局不但未予以尸检和法医鉴定，而且责成汤家属将尸体送殡仪馆火化。火化之后，汤家属向重庆市公安局申请复议，市公安局复议后认为：县公安局在未进行尸检、法医鉴定的情况下，认定汤系肾病死亡依据不足；但派出所对汤依法传唤是合法的，调查中也未发现派出所警员有违法行为，也无证据证实汤是派出所警员殴打致死。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，维持县公安局对汤的死亡不负赔偿责任的决定。汤家属不服，以汤死前症状符合电警棍电击后的特征、公安机关无证据证实汤的死亡不是派出所警员行为所致为由，向重庆市中级人民法院提起行政诉讼，请求公安机关履行法定职责、查清汤死亡的真相并给予赔偿。
法官的推理和处置（注：笔者并未以任何身份亲身经历此案，亦未掌握案卷等第一手材料。将“违法行为能否推定”一文作者的理由陈述视为“法官的推理和处置”，仅仅基于该文作者的身份是重庆市高级人民法院行政庭的法官。另外，该文作者在阐明理由之后写道，“为此，本案已于1997年9月23日双方达成赔偿协议，……。”故笔者推断，该文作者的论说在很大程度上可能与审理该案法官的意见一致。）法官的结论性意见为，“公安机关应酌情承担一定的赔偿责任”，理由概括如下：
1.公安机关违法行政致使汤死亡的可能性的推定。汤死于公安机关执法的特定环境，除公安人员和死者外，无第三人在场，查清死因的唯一途径是进行尸检和法医鉴定，不能单凭汤死前的种种症状。但是，公安机关无视汤家属的一再要求和法定职责，未进行尸检就责成将尸体送殡仪馆火化。这一点表明存在公安机关违法行政致使汤死亡的可能性；
2.公安机关负担举证责任，未很好履行即败诉。“《中华人民共和国行政诉讼法》第32条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。”在行政执法中，公民和行政机关的法律地位“不平等”，汤因何而死，原告无法提供证据，“只能靠被告举证”。而被告举不出汤“不是因公安机关工作人员违法行政行为致死的证据，故应承担败诉责任”；
3.不排除汤之死并非由公安机关违法行政所致的可能性。公安机关对汤的死亡不能作出合理解释，也不能证明汤的死亡非公安机关违法行为所致，因此可以推定其存在违法行为，但也不能机械地推定汤之死完全出于公安机关的违法行为；
4.基于政策性考虑，责成公安机关负担部分赔偿责任。汤的死因已无法查清，既可能是公安机关违法行政致死，也不排除汤自身突发性疾病发作造成死亡的可能性。所以，判令公安机关对汤的死亡“承担全部赔偿责任或者完全不承担赔偿责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好‘官’民关系的。”可参照《国家赔偿法》第27条规定“酌情处理”，由公安机关承担一定赔偿责任。
根据这些理由，法官主持原告和被告达成赔偿协议。（注：“案情简介”和“法官的推理和处置”所叙述之内容，详见皮宗泰、洪其亚：“违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析”，《行政法学研究》1998年第3期，第81-82页。）
谁负举证责任鉴于原告的诉讼请求，案件的终极性争议点在于，公安机关应否承担赔偿义务。可是，这个法律问题的解决依赖于一个事实认定，即汤某是否系公安机关的违法公务行为致死。为澄清此事实上的疑问，法官需要围绕两个方面的若干证据：其一，公安机关有没有在执行职务过程中实施违法行为；其二，若答案是肯定的，违法行为是否导致汤死亡的直接原因。由于汤尸体已火化，法院无法依据法定职权自行调取相关证据。（注：尽管行政审判已大量采用接近于当事人主义的庭审模式，但法律和实践都没有完全排斥职权主义模式的重要因素，即法院有权主动自行收集和调取证据，而有不少法院在尚未习惯当事人主义模式的情况下仍然惯性地沿循传统行为模式。法院此项权力的实定法依据是《行政诉讼法》第34条。这种职权主义模式的残余，可能构成对举证责任规则运作与完善的阻力。参见林莉红：“论行政诉讼模式与举证责任原则的运用”，载《法学评论》1995年第5期，第60-70页。）于是，问题转化为，诉讼两造当事人究竟哪一方必须提出充足的证据以说服法官支持其主张，否则，该方当事人就要承担最终败诉的后果。这亦即我们通常所理解的举证责任的分配问题。
法官在本案中的选择是把举证责任配置到行政机关一方，主要理由有两个：其一，《行政诉讼法》的明确规定；其二，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等，汤的死因只有被告才能提供。暂且不论《行政诉讼法》第32条规定在立法技术上的缺陷。（注：该条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。在本案中，派出所传唤行为是具体行政行为，毋庸置疑；假如汤确系电警棍击打而死，这一违法行为是具体行政行为还是事实行为，则值得商榷。在学理上普遍承认《国家赔偿法》规定的赔偿事由包括侵权的具体行政行为和事实行为的情况下，《行政诉讼法》该条的规定有范围过窄、与《国家赔偿法》不一致之嫌。）就第二个理由而言，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等具有相当程度的普遍性，如果由此推论被告负举证责任，这一配置原则岂不成为绝对的？针对行政赔偿诉讼中的举证责任问题，有不少学者认为原告应负担损害事实的举证责任，包括损害事实的存在、损害由被告违法公务引起、损害的程度等。（注：例如，参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1998年版，第149-150页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第348页；姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第144页。）最高人民法院也在《关于审理行政赔偿案件的若干规定》中作出规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿的数额方面的证据。”根据1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第27条第3项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，（注：尽管《若干解释》第27条第3项明文规定的条件是：“在一并提起的行政赔偿诉讼中”，但是，《若干解释》起草人之一甘文法官认为，行政赔偿案件无论是合并审理的还是单独审理的，原告都应当对其主张承担举证责任。参见甘文：《行政诉讼司法解释之评讼》，中国法制出版社2000年版，第92页。）原告必须承担举证责任，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。也就是说，根据学理和最高权威的司法解释，本案的原告应对法院所需要的上述两方面证据负担举证责任。如何说明学理、司法解释与本案审判实践的这一矛盾呢？在举证责任问题上，学理、司法解释和本案的审判实践是否都有值得检讨之处呢？
“举证责任”明晰化：一个借鉴的方法
什么是举证责任《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释对此都没有作出明确的界定，目前学术文献中最为系统地予以探讨的，当属高家伟先生的《论行政诉讼举证责任》一文。（注：参见高家伟：“论行政诉讼举证责任”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1998年版，第433-512页。）该文在研究英美法系国家和德国的举证责任分类理论的基础上，提出“完整的举证责任由推进责任和说服责任构成”的建议。这种引进证据法较为发达的英美法系国家分类理论的方法，对于探索与发展我国的证据规则尤其是举证责任分配规则，意义重大。（注：英美法的提证责任、说服责任分类与大陆法的行为责任、结果责任分类有较大程度的接近，可见其一定的普适范围。参见毕玉谦：“举证责任分配体系之构建”，《法学研究》1999年第3期，第54-55页。在我国，从《行政诉讼法》制定之初直至现在的《若干解释》，实定法上“举证责任”的涵义，学者和司法实践一般理解为相当于“说服责任”。例如，参见张尚＠①、张树义主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第499页；许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第687页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第347页；方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第175页；甘文：前注[7]引书，第89页。）
根据英美法证据规则，在每一个案件中，针对每一个争议点(issue)都存在着在功能上相互关联的诉请责任(apleadingburden)、提证责任(aproductionburden)和说服责任(apersuasionburden)。
诉请责任也称作庭审前责任，是指无论哪一方当事人，都必须在相应的起诉书、公诉书、答辩或抗辩中，借助一定的证据提出诉讼主张，以使其成为案件的争议点。当事人可以简短明白地提出或修改其请求和辩护，以履行诉请责任，其目的在于使诉讼主张具有真正的意义和确定性。由于诉请责任的重要性较弱，出现的问题也较少，所以，英美法学者一般不予过多讨论。
提证责任和说服责任的合成即所谓的举证责任(burdenofproof)。说服责任亦称法定责任、固定责任，负有此项责任的当事人必须提供证据以使事实裁定者达到相当的确信程度，否则，他将在某个争议点上败诉。所以，在某种意义上说，负有说服责任的当事人要承担“没有说服的风险”(riskofnonpersuasion)。言其为“法定责任”，是因为它取决于实体法的规定；言其为“固定责任”，是因为它在诉讼过程中一般不得转移。（注：不过，在极为罕见的情况下，说服责任也可能发生转移。详见下文关于“推定”的讨论。）
提证责任也称作推进责任，是指一方当事人必须就特定争议点提出充足证据，从而可以要求法官将该争议点交付陪审团作出裁断。假如负有提证责任的当事人对既有证据（无论是自己提出的还是对方提出的）听之任之，而既有证据又无法使法官感觉到一个理性的陪审员会作出有利于该当事人的事实认定，法官就会不经过陪审团直接作出不利于该方当事人的即时裁定(peremptoryruling)。假如负有提证责任的当事人认真向法庭提供有关的证据，他不仅可以“通过法官这一关”(passingthejudge)，让陪审团来考察其证据及相应事实主张，而且在其证据达到一定标准之后，还可以把提证责任转嫁给对方当事人。这就意味着对方当事人必须负责提出反证，否则，他将承受法官直接作出的不利的即时裁定。
英美法系法院审理的通常情况是陪审制，因此，提证责任是否已经履行往往由法官决定，说服责任是否已经履行则由陪审团决定。换言之，当事人必须很好履行提证责任，提供充足证据，以防止法官拒绝把事实争议点交付陪审团而作出直接裁定；而越过这一障碍之后，他还必须谨慎处理好其说服责任，否则，仍然可能在其事实争议点上败诉，因为陪审团可能不相信他的证人证言、或者不愿得出必然的推断、或者认为相反证据使得疑问产生了。（注：以上所述参见ChristopherB.Mueller&LairdC.Kirkpatrick,EvidenceundertheRules,Text,Cases,andProblems,LittleBrownandCompany1988,pp.777-780;PaulF.Rothstein,EvidenceinaNutshell:StateandFederalRules,WestPublishingCo.1981,pp.99-108;StanleyA.Schiff,EvidenceintheLitigationProcess,Vol.2,TheCarswellCompanyLimited1983,pp.1085-1087.）
举证责任的分担说服责任和提证责任的分类绝非纯粹学理意义上的，它们都引发不同诉讼过程中的责任分担问题和责任解除标准问题，都导致不同的诉讼结果。
根据英美法证据规则，在刑事诉讼中，与犯罪有关的事实一般都由检控官负责说服陪审团，即说服责任由控方承担，其解除的条件是控方所提出的证据达到“排除合理怀疑”(beyondareasonabledoubt)的标准。在民事诉讼中（注意英美法系行政纠纷的解决通过民事诉讼程序来完成），举证责任分配规则的模糊性更大。针对任何特定争议点的举证责任，除非制定法明确规定，没有先定地由原告还是被告承担。那么，英美法系的法官是根据什么来分配相应的责任呢？有学者指出，举证责任的配置完全是一个在不同情形中基于经验的政策和公正问题。（注：参见E.Morgan,"SomeProblemsofProofundertheAnglo-AmericanSystemsofLitigation,"1956，转引自StanleyA.Schiff，前注[11]引书，第1099页。）另有学者则把需要考量的因素具体化，包括：便利条件；两造当事人获得证据的相对容易程度；谁破坏了法律关系现状；在就事实争议点缺乏诉请、提证和说服的情况下，什么可能是事实真相；当事人所依赖的非同一般的权利请求；主张是否定性表述的还是肯定性表述的；有关事项是否引起制定法规则或一般规则的例外；等等。（注：参见PaulF.Rothstein，前注〔11〕引书，第99页。）
“推定”是分配举证责任的另一特殊依据。在英美法系国家，推定一词的运用可分为两大类：不容反驳的推定(irrebuttablepresumption)；可反驳的推定(rebuttablepresumption)。后者又有事实推定(presumptionoffact)和法律推定(presumptionoflaw)两种情形。在英美法学者看来，不容反驳的推定实际上是一项实体法规则，即推定的情形是绝对的，无论当事人作出怎样的反驳。例如，“任何人都知晓法律”的推定，即使当事人证明其不知晓有关的法律，也无济于事。事实推定是根据逻辑、经验、常识和对盖然性的评估，从一个事实证据推断出另一个事实的存在；它并非法律规定的推定，陪审团或法官可以作此推定也可以不作；不过，一个强有力的事实推定可以引起举证责任的转移。法律推定是指当一个基础事实得以确定时，在法律上假设推定事实必然存在，除非有相反的反驳证据；如“司法行为和程序以及其他政府行为和程序已经得到正常的、合法的执行”就是一个公认的法律推定；法律推定的作用在于转移提证责任，在极个别情形中，也有助于转移说服责任。（注：参见BasilJ.Mezines,JacobA.Stein&JulesGruff,AdministrativeLaw,Vol.3,24-15,MathewBender1982；亦参见PaulF.Rothstein，前注[11]引书，第117页。）
举证责任的解除标准当事人履行提证责任之后，并不一定就能把该责任转移给对方。也就是说，如果一方当事人提出充足(sufficient)证据，越过法官到达陪审团，对方当事人即便不提出反证也不一定在某事实争议点上自动败诉。只有当证据达到“有力和令人信服”(cogentandcompelling)的程度，并压倒性地使对方当事人置于可能的法官即时裁定之下，对方当事人不提出反证就会自动败诉时，提证责任才得到转移。（注：参见ChristopherB.Mueller&LairdC.Kirkpatrick，前注[11]引书，第779页；PaulF.Rothstein，前注[11]引书，第101-102页。法院描述提证责任转移标准的词语有许多不同，这里援引的只是两本书作者为便利起见所用的措辞。也有法院和学者用“表面上确凿的证据”一词(primafacieevidence)。参见R.Cross,Evidence,3ded.1967，转引自StanleyA.Schiff，前注[11]引书，第1090页。）当然，提证责任的转移还可能因推定的效果所致。
在不同的诉讼过程中，说服责任解除标准有较大差异。民事诉讼的标准是“优势证据”(preponderanceofevidence)，即事实可能是这样的，证据所反映的事实发生盖然性不低于51%，证据的真实可能性大于虚假可能性。刑事诉讼的标准是“排除合理怀疑的证据”，即事实几乎肯定是这样的，可能性也许超过90%。介于两者之间的标准是“明显和令人信服的证据”(clearandconvincingevidence)，即事实很大可能是这样的，该标准适用于某些民事案件的某些特殊争议点。（注：参见PaulF.Rothstein，前注[11]引书，第108-110页；亦参见BasilJ.Mezines,JacobA.Stein&JulesGruff，前注[14]引书，24-7,24-8。）
借鉴理论的假设适用：一个试验
简单勾勒无以穷尽英美法系举证规则及其理论的细微之处，更难以涉及在规则及理论背后并构成其基础的丰富的法律实践与传统；以上概述也同时足以让我们强烈感受这些规则及理论同对抗制与陪审制诉讼程序的独特对应性。也许，认知的缺陷、规则及其理论生长情境的特殊性，始终是我们借他山之石攻玉时所面临的两个难题。不过，本着探索发展之路在不断试验中延伸的理念，我们不妨在案例中进行假设的理论适用，以使检讨的工作在更为具体的层面上展开。
对本案进行分析之前，有必要简单说明提证责任、说服责任在我国可能具有的意义。在一个“非陪审制”（注：在我国，有些行政案件的审理也采取陪审员制度，但我们的陪审员与法官的职能界分较为模糊。）的行政诉讼程序中，我们的法官既是事实问题的裁定者，又是法律问题的裁定者。乍看起来，对于英美法系国家而言作用明显的提证责任和说服责任之分，似乎借鉴的预期功效不大。笔者却认为其意义至少可以体现在两个方面。其一，把举证责任条分缕析，可以较为明白地确定各方当事人相应的证据责任，避免责任的片面单一化倾向。（注：在一起行政案件中，有一个争议点是原告认为扣押其汽车的公安机关有损害汽车的违法行为，要求赔偿。可是，原告也承认公安机关的笔录内容，即汽车上的划痕在扣押时已经存在。当法官问及原告有何证据表明该划痕确系公安机关所为，原告却主张这应该由公安机关承担举证责任。感谢广西高级人民法院佟海霞法官为笔者提供这个问题并共同讨论。）其二，按照提证责任和说服责任的原来意义，也许可以构想一个庭审模式。在法庭调查阶段，原告和被告都必须为有利于自己的事实履行提证责任，否则，无法保障法官作出有利的事实认定。当一方当事人就某个争议点提供有力和令人信服的证据，而另一方当事人没有对此提出反驳证据时，法庭可以认定该争议点已无需进行法庭辩论。当双方当事人都已经履行提证责任，且没有一方提出的证据具有压倒性作用时，审理就可以进入法庭辩论阶段。经过相互质证辩论，法庭最终在作出事实认定之前，考虑负有说服责任的当事人是否已经达到说服的标准。
根据《国家赔偿法》的规定，法官在确定行政赔偿责任时需要考虑以下构成要件：法定的职务行为主体；职务违法行为；损害事实；违法行为与损害事实之间的因果关系。从本案发生经过和双方当事人的争执情况看，派出所及其警员是适格的行为主体、派出所及其警员是在执行传唤职务之时、汤被传唤后死亡，这些是毫无异议的事实。因而，正如上文所述，争议点集中在公安机关有没有实施违法行为、违法行为（若有的话）是否直接导致汤的死亡。
有否违法行为原告认为有违法行为的理由是，汤死前症状符合电警棍电击后特征；而被告不承认派出所警员有违法行为。针对这个争议点，应该由谁负担说服责任呢？确实，正如本案法官所言，公安机关的执法环境是特殊的，除公安人员和死者外，无第三人在场。如果要原告提出非常确凿的违法行为证据，对原告是不公平的。可是，这个对案件特殊情境的政策性考虑——支持由被告负担举证责任，还不足以压倒另外一个基于一般常理的考虑，而后者则支持由原告负担举证责任。
我们知道，证据是既往发生之事实在当时情境中留下的痕迹，凭借这些痕迹，我们可以推断事实发生的盖然性。当一方主张特定事实发生过，而另一方主张没有发生过，假如让后者提供“事实没有发生”的证据，似乎强人所难。比照债务纠纷，债权人主张债务人没有按期偿还欠款，而债务人主张已经偿还，法院是要求债权人承担说服责任还是要求债务人承担？一般情况下，答案很可能倾向于债务人，因为他可以提供汇款单、银行转帐证明等。再比照行政罚款、拘留等案件，原告必须证明具体行政行为的存在和违法性：对具体行政行为是否存在这一问题，应该由原告负责说服法官，（注：证明具体行政行为存在，也并非一概由原告承担说服责任。例如，不作为就是一种具体行政行为，证明不作为的存在实际上就是证明行政机关没有作出某种法定的行为，从本文所述证据的意义看，这种证明也是相当困难的。因而，在不作为案件中，原告只需证明其“提出申请的事实”（即在原告是否提出申请这一可能的争议点上由原告承担说服责任），而在案件核心争议点上——被告是否存在不作为的情况，则由被告就其已经作为承担说服责任，从而以此反证不作为之不存在来对抗原告的主张。《若干解释》第27条第2项即规定，原告“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”当然，从《行政诉讼法》的颁布直至《若干解释》的出台，历时十余年，在实定法上形成此统一规定已经历不同观点之争锋。例如，参见李传水：“不作为案举证二题”，载《法学天地》1993年第2期，第41-42页。该文认为，行政机关在不作为案中应依法承担举证责任，其中包括“提供原告是否提出申请的证据”。蔡小雪：“试论不服不许可诉讼案件的举证责任”，载《人民司法》1994年第3期，第37-38页。该文也认为《行政诉讼法》第32条“否定了这类案件应由原告负举证责任”。论证不作为案件应由相对人负举证责任的文章，参见刘山益、骆河安：“不作为行政案件举证责任初探”，载《政法论坛》1995年第2期，第55-57页。）假如被告根本没有作出罚款或拘留，而原告却主张有，（注：这种情况当然极为罕见，但注[18]所例举之行政案件表明这种现象存在的可能性。）要求被告负担说服责任，似乎有悖常理；而对具体行政行为是否违法问题，原告承担提证责任并随时可利用一定证据将责任转移给对方，而被告承担说服责任，这既符合成文法规定，又不失公正。所以，在本案中，既然原告提出公安机关有违法行为存在，而被告公安部门矢口否认有此事实，那么，原告应该就公安违法行为确实存在这一事实主张负担说服责任。
是不是原告就这个争议点承担说服责任，就会处于极为不利的境地呢？（注：高家伟先生提出在行政侵权赔偿诉讼中，应当由被告承担说服责任、原告承担提证责任。其理由说明似乎有这样的隐含之意，即原告承担说服责任对本来在行政执法中处于不利地位的原告更为不利。参见前注[8]引文，第511页。）并非如此。本案原告试图以汤死前的症状来说服法官，但从法官的推理中（“不能单凭汤死前的种种症状”），可以看出这个证据无法满足解除说服责任的标准。不过，假设原告在庭审中提出：“要查清被告有没有违法行为，唯一途径是进行尸检。而被告无视我们的一再要求及其法定的尸检职责，不进行尸检就责令我们将尸体火化。这难道不能表明被告害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实？难道我们不能由此推定其有违法行为吗？”这就提出了事实推定问题（并非法律推定，因为基于经验、常识）。对于一个有理性的人而言，这个事实推定的盖然性似乎远远超出50%，甚至可以达到80～90%。那么，法官完全可以认定原告的说服责任已经达到解除标准，并且，说服责任由此转移到被告身上。不过，此时被告不是要说服法官其没有违法行为，而是要向法官证明其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足之理由的。如果被告不能很好履行说服责任，就其为什么不进行尸检提出有说服力的反驳证据，法官就会作出有利于原告的一种事实认定（确切地说是推定），即违法行为存在。
违法行为是否导致汤死亡的原因既然原告可以通过事实推定解除说服责任，促使法官认定违法行为存在，接下来的争议点就在于推定的违法行为（无论是何种行为）与汤死亡事实的因果关系。就这个争议点，又该由谁承担说服责任呢？根据本案的特定情形，如同要查明违法行为是否存在依赖于尸检一样，违法行为与汤死亡事实的因果关系也取决于尸检。这里就涉及当事人的举证能力。对于原告而言，他并不具备进行尸检的专门技术和知识，尸检又是公安机关的法定职责；除非被告作出尸检报告，原告几乎没有能力查清汤死亡的直接原因就是被告的违法行为。由于这一因素所具有的决定性作用，在损害事实与违法行为因果关系这个争议点上，应当由被告承担说服责任。
也许会有这样的疑问：既然两个争议点都取决于尸检，为什么在说服责任的分配方面有差异呢？应该看到，与前一个争议点不同之处在于，如果被告主张汤的死亡与违法行为无关，（注：可以看出，这也是一种“否定性主张”，但此时被告不是要证明该否定性主张，而是要证明汤的死亡系某种疾病所致这一“肯定性主张”。）那么，被告可以通过尸检查出导致汤死亡的真正原因（某种突发性疾病）。也就是说，某种突发性疾病是可能发生的事实，凭借对其留下的痕迹进行检验，被告可以提出证据说明该事实发生的盖然性极大，从而解除说服责任。而在前一个争议点上，被告主张的是没有实施违法行为。无论对于哪一方当事人而言，难以想象需要什么样的证据来说服法官确信一个事实没有发生的盖然性极大。
由于本案中被告没有以优势证据或明显和令人信服的证据，说服法官相信汤死亡系其他原因而非违法行为所致，所以，其必然要承担败诉后果。不过，在第一个争议点上，事实推定的盖然性极大（也因此解除原告说服责任），但如果以被告未进行尸检为由来推定违法行为是导致汤死亡的直接原因，其盖然性则要大打折扣。因为，诚如法官所推理的，突发性疾病的盖然性也存在。于是，法官在判定被告必须承担赔偿责任的同时，又酌情减少了赔偿数额，这个裁判是合乎理性的。
以上的试验可以在某种程度上反映出，尽管分析的结论与本案法官的结论接近一致，但推理过程尤其是在分配举证责任方面的推理有着较大区别。检讨的基本要义在于说明，举证责任的分配需要法官针对具体争议点、考量多种因素来完成，切不可通过解释成文法规定来创设单一固定模式并拘泥于其中，也务必避免受某种定位于单一固定模式的学理解释的禁锢。鉴于我国以成文法为主要特征，法官又颇多法条主义倾向，所以，更为丰富的检讨对于立法也有促进作用。（注：其实，当前《若干解释》第27条规定对《行政诉讼法》第32条规定的发展，就是建立在学界和实践界不断深入探讨的基础上的。）
行政诉讼举证责任：谁主张谁举证吗
当前，在学理领域内，关于行政诉讼举证责任与“谁主张，谁举证”原则之间关系的抽象讨论，可能会成为阻碍我们发展举证规则及理论的一个重要因素。有学者指出，在这个问题上，主要有三种观点。第一种观点是主导观点，即在行政诉讼中“被告负举证责任”；第二种观点认为被告只对其作出的具体行政行为合法性负举证责任，其他问题仍采取“谁主张，谁举证”原则；第三种观点则认定行政诉讼举证责任是“谁主张，谁举证”一般原则在行政诉讼中的体现。（注：参见刘飞：前注[1]引文。）在此对第三种观点作一评价，以进一步阐明本文的主旨。
为什么是“谁主张，谁举证”第三种观点首先批评“行政诉讼中被告负举证责任”的观点是片面的，其理由如下：1.《行政诉讼法》并未规定行政机关应对其不作为负举证责任；2.被告为其具体行政行为举证达到一定程度之后，原告还是要负举证责任，否则只能是败诉，诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移不容否定；3.行政案件立案之前，行政相对人必须负证明其符合一定程序要件之举证责任，否则，原告必然被裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求；4.行政赔偿诉讼中，原告如不举证，只能是败诉。
那么，是否可以把《行政诉讼法》的规定解释为：被告对具体行政行为合法性负举证责任是“谁主张，谁举证”的倒置，而其他问题仍遵循这一原则呢？第三种观点的答案是否定的。因为，“在对被告作出的具体行政行为提起行政诉讼案件中，起诉虽然由行政相对人提起，但法院要审查的却不是行政相对人行为的合法性，而是具体行政行为的合法性。而具体行政行为是由被告作出的，是被告‘主张’的外在表现形式，由被告为之举证正是‘谁主张，谁举证’的一般举证原则的体现。”行政争议与民事争议不同。民事争议中，主张实体请求的一方若被对方拒绝，只能提起民事诉讼；在诉讼中，举证责任最初应由实体请求的主张方承担，被主张方提出的是对主张方实体请求的抗辩，此时不承担举证责任。行政争议中，若实体请求由行政相对人提起（包括申请行政机关作为和要求行政赔偿），则情况同于民事诉讼；若实体请求由行政机关提起，行政机关可自行实现其实体主张。在行政诉讼中，原告实质上是对被告在行政争议中提出的实体请求的抗辩，被告应首先为其实体请求举证，具体行政行为本来就是行政机关的主张。（注：同上。欲知类似的学理主张，参见姜明安：前注[6]引书，第145页。）
是否可以超越简单化的定性讨论以上理论借鉴及假设的适用已经表明，“行政诉讼中被告负举证责任”的观点确实是片面的，但与上述第三种观点的论证过程不同，本文更倾向于针对具体争议点的具体分析。如果执着于简单化的定性讨论，就可能忽视实务界所面临的诸般个性化的具体情境。例如，第三种观点以行政赔偿诉讼中原告负举证责任为由，批评单一的被告负举证责任模式。可是，正如前文具体分析所示，行政赔偿诉讼中原告和被告都可能负担说服责任。
第三种观点把行政管理过程和行政诉讼过程联系起来，作为分配行政诉讼举证责任的基础，的确有其独到的意义。不过，以为在行政管理过程中是行政机关主张并自行实现具体行政行为，行政机关在作出具体行政行为时负责举证，因而在行政诉讼中的主张方和举证方就是行政机关，这样的论证也有简单化的倾向。
首先，在行政程序中，并非除了申请行政机关作为和要求行政赔偿之外的情形都是由行政机关负担说服责任。这可以参考一下美国法院的判例。“同样，在一个牵涉内陆矿场运营申诉委员会的案件中，该行政机关负责提供表面上确凿的证据，来证明以不安全运营为由下令一家煤矿停业是合理的，但是，证明煤矿运营是安全的责任则由业主承担。在此案中，法院的部分推理是：该煤矿业主最熟悉煤矿的运营状况，在像这样的案件中，对事实有特殊了解的人负担举证责任是适当的。”（注：参见BasilJ.Mzines,JacobA.Stein&JulesGruff，前注[14]引书，24-22,24-23。）
其次，行政管理过程和行政诉讼过程在相当程度上是彼此独立的。经历行政程序之后，行政诉讼程序完全是由原告认为具体行政行为违法侵犯其合法权益所引起的。原告在提起诉讼请求时要求法官认定具体行政行为违法，难道这不是一种主张吗？在行政程序中，行政相对人反驳行政机关作出某个具体行政行为的理由，提出自己的证据要求行政机关考虑，此时他处于抗辩方的境地；进入行政诉讼程序之后，他已经转而处于请求方的地位，行政机关则成为抗辩方。如果否认这一点，原告与被告之分岂不全然混淆了？既然不能否认行政诉讼原告是请求方，其也是在主张对自己有利的事实，假如再简单地套用“谁主张，谁举证”原则，我们岂非也可以得出原告要承担举证责任的结论？最后，无论是原告还是被告，为了获得胜诉，都会在诉讼过程中主张对自己有利的事实，都必须就此负担举证责任。只是，在不同的特定争议点上，基于政策和公正的考量（其中包括许多考虑因素），两造当事人的举证负担轻重不同。为便于表达差异之处，提证责任与说服责任的概念分类应运而生。任何一方当事人，只要提出一种事实主张，都至少必须承担提证责任，否则，其主张被法官或任何有理性的人承认的可能性接近于零。而且，总有一方当事人要为其主张承担说服责任。如果从这个意义上而言，“谁主张，谁举证”原则几乎是绝对的。但是，如此强调“谁主张，谁举证”原则，对于理论发展和法律实务都没有什么重要价值可言，因为我们还是无法弄清：在某个特定争议点上，哪一方当事人只需为其主张的事实承担提证责任，而哪一方当事人必须为其主张的事实承担说服责任？根据我国的法律规定及实践，以并不严谨的叙说论之，民事诉讼和行政诉讼也许有这样的区别：即在民事诉讼中，通常情形是原告承担说服责任，在个别例外情形中被告负说服责任；而在行政诉讼中，被告为其作出的具体行政行为的合法性承担说服责任是通常情形，在个别例外情形中原告负说服责任。由于在诉讼程序中，原告总是最先提起某个主张的一方，所以，如果我们把“谁主张”理解为“谁最先提出主张”，把“谁举证”理解为“谁负说服责任”，那么，民事诉讼的一般原则是“谁主张，谁举证”，而行政诉讼的一般原则是“谁主张，谁举证”的倒置。不过，这种简单化的定性表述依然无法解决依赖具体情境的、个性化的举证责任分配问题。（注：在《行政诉讼法》的起草制定过程中，就举证责任分配问题曾经出现激烈、认真的讨论，在由原告负举证责任和由被告负举证责任的两种主张之间，也曾经出现依据不同考量因素个别对待举证责任分配问题的观点。参见许崇德、皮纯协：前注[9]]引书，第689页。也许是立法毕竟需要一种较为明确的统一规定，也许是立法者出于严格规范行政机关职权行使的考虑，最终的立法例确立了被告负举证责任之原则。然而，立法例的最后成型毕竟只是立法者的一种价值选择，某个立法主张获得首肯并不意味着其他主张在现实生活中失去存在的意义。其实，一些法官在《行政诉讼法》实施不久即直觉地感受到一般原则的局限，尽管他们没有认识到个体问题的存在需要深入的个性化研究才能获得具有知识更新和制度变革意义的结论，尽管他们也因此还是较多地拘泥于既定规则之一般意义。“那种认为行政不作为诉讼一律原告负举证责任；或者一律由被告负举证责任的观点与做法是不全面的。应根据行政不作为诉讼审理的不同内容，分别确定举证责任。”见殷锦昌：“从一起行政不作为案件浅谈不作为诉讼的举证责任”，载《行政法学研究》1993年第4期，第49页。“在一般情况下，原告提起诉讼后，作为被告的国家行政机关，如果举不出证据或不提供证明其行政行为合法的证据则将承担败诉的法律后果。但这并不是说，原告不需要提供证据或提供的证据无关紧要。也不是说，原告不论在什么情况下都不负举证责任。”见姜小川、袁瑞玲：“试论行政诉讼中的举证”，载《河北法学》1992年第3期，第24页。“双方当事人的举证能力，各自所处的法律地位及其相互关系，以及是否作为人民法院审查的对象等因素决定着举证责任承担的主体。”见姜小川：“行政诉讼中举证制度若干问题之研讨”，载《政法论坛》1996年第4期，第72页。因此，本文以为，在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里，我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义，也应努力突破它显在的或潜在的束缚。）
小结：需要一种个性化的研究
现实世界气象万千，许多法律问题彼此之间既可能存在一般共性之处，也蕴涵形形色色、相互迥异的个性。这些法律问题的处理不外乎两个层面：其一，立法者（相对意义上包括履行部分立法职责的行政机关和作出类似立法规定的司法解释的我国最高法院）普遍抽象化的努力；其二，执法者处理具体问题的个性化努力。前者试图构建普遍正义的秩序模式，后者在具体个案中实现正义模式。由于学理上经常予以讨论的一些原因，前者的努力无法涵盖在后者面临的问题中出现的所有个性，后者一旦拘泥于或止步于前者规定的模式，个体正义的实现就会像在泥沼中跌跌绊绊。出于对法律图景这一角的考虑，本文尝试在行政诉讼举证责任题域内探索一条个性化研究路径。也许，为进一步开发本题域，我们在理论研究上所需要的正是一种个性化的努力。这样努力的结果将有助于我们在更高层面上进行抽象化，从而沿着螺旋式转梯不断向上。
字库未存字注释：
＠①原字为纟的繁体右加鹿
