前言

也许，我们永远不能完全解释清楚人类为什么选择了法律。自古而今，法学家们的诠释最终都归结为几个假定的前提，近乎真理性的猜测也只是在对这些前提假定的既理性又非理性的比较中产生的。但是，历史至少可以让我们肯定一点：人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法律自身本无善恶可言，“因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类”。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。自由、完全、平等、促进幸福诸价值绝不是法律自己赋予自己的，也不是法律自行能够实现的。人类选择法律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱点，然而，法治的实现又恰恰依赖于具有人性弱点的人。这也许就是造成许多法学上的疑惑的关键。

在自然科学获得巨大成就，人的理性随之受到无比尊崇的18、19世纪，古典法治主义者确信法律可以由人制定得完备无遗，法官和行政官员的任务只是得心应手地去操作法律，而不需要他们对法律进行创造性解释。古典法治主义者正是在强调防止施法者滥用权力的同时，忽视了在法律制定阶段人性的作祟。随着人类文明的进步，人们越来越理智地认识到理性的局限性和相对性，以及立法者对现实与未来把握的有限能力。现代法治的内涵也不得不承认施法者自由裁量权的存在，期望由熟知法律、深谙法律价值的高素质的法官、行政官员运用他们的智慧和创造性思维，为纯粹法律统治补缺。于是，新的问题产生了：如何尽可能使法官和行政官员们滥用权力的倾向降低到最低限？在行政法领域，杜绝和限制行政违法的重要机制是司法审查制度，那么，法官的自由裁量权与行政官员的自由裁量权又是一个什么关系？本文就是在对这两个问题，以及由此产生的一系列问题的思考的基础上创作完成的。

就结构和内容而言，本文分为四个部分。

第一部分——“司法自由裁量权”的辨析，旨在相对确切地界定“司法自由裁量权”的涵义，并陈述其在行政诉讼中存在和运作的必要性。司法自由裁量权有两个基本内核，即自由选择的权力和附于该权力的相对模糊的客观限制标准。它与司法解释、司法立法既有联系又有区别，司法解释贯穿于司法活动全过程，而司法自由裁量、司法立法是能动的、创造性的司法解释过程，司法立法则是自由度最大的司法裁量。由于成文法内在的局限，以及因行政自由裁量而引起的行政纠纷，需要法官积极能动地予以审理，因而，行政诉讼中司法自由裁量权的存在是极为必须和重要的。

第二部分——司法自由裁量权的运作，本文在此首先提出针对司法自由裁量权运作的合理性标准，然后从正反两方面探讨司法自由裁量权如何运作是合理的，如何运作又是不合理的。司法自由裁量权合理运作应适当考虑的因素主要有：（1）法律规则的确定和不确定意义；（2）法律文件明示或暗示的意图；（3）法的原则和法理；（4）政策；（5）社会公平正义的价值观；（6）司法权和行政权的合理关系。司法自由裁量权不当行使的若干表现包括：（1）目的不当，滥用裁量权；（2）对法律规范的理解不正确，错误行使裁量权；（3）未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素；（4）受外部压力或影响；（5）不行使或疏忽行使自由裁量权。

第三部分——司法自由裁量权合理运作的保障，这一部分是在前文讨论法官如何行使其自由裁量权是合理的问题之后，继续研究如何使法官尽可能合理行使其自由裁量权的问题。保障司法自由裁量权合理运作的内部机制至少包括：（1）确保法官具备高素质和独立人格的法官制度；（2）包容-合议制、公开制、多级终审制和判例、审判合一制等的审判制度；（3）保证法院一定的人事权、财物权的司法行政体制。外部机制有：（1）宪政运动和司法独立；（2）适宜的社会文化环境；（3）法学研究与教学。这些因素及其它本文未能详加论述的相关因素，共同构成一个保障体系。

第四部分——改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议。本文在此指出，我国目前在司法自由裁量权运作方面存在的主要问题是：（1）意识不自觉；（2）运作过程无透明度；（3）指导原则缺乏；（4）法官难以独立裁量。针对这些问题，可供参考和选择的建议包括：（1）完善立法，加强立法解释；（2）培训法官，提高法官素质；（3）改革相关体制，确保司法独立；（4）改进司法裁判文书，加强判例指导；（5）开展对司法自由裁量的理论研究，为司法自由裁量提供适当的法理依据；（6）提高行政质量和加强对司法裁判的监督。

由于本文正文中引用了不少美国、法国的行政审判案例，因此，在这里，笔者还要对本文题目作两点简要说明：（1）本文所指“行政诉讼”，系法院通过司法程序对行政行为的审查活动。故它与美国法律用语中“司法审查”所指司法活动是对应的，与美国的“行政诉讼”（administrativeproceedings）概念不同；（2）法国的行政诉讼是由行政法院完成的，行政法院在组织上隶属于行政系统，但是，行政法院在法官的地位、办案程序和方式，以及裁决的终局性等方面几近普通法院，故在本文中视为司法机关，其法官的自由裁量权也归为司法自由裁量权。

第一部分“司法自由裁量权”辨析

一、从“行政自由裁量权”谈起

奉“无法律则无行政”原则为圭臬的古典法治主义者，可能会震惊于当今社会这样的事实：公民的生存和幸福权利不再依赖于行政避让和消极，而是托荫于行政官员主动、仁慈的干预；法律规则不再像19世纪欧洲各国的法典那样，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，[1]而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”（国家事务不论巨细，皆有其伸手之地）地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力——法学家们称之为“行政自由裁量权”。[2]论这些先贤以及秉持与他们同样信念的人们如何诧异或惊惧，行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流，它是人们改变其对政府的合理期待的一种反映。[3]然而，人类历史上行政专制、独裁造成的惨痛悲剧，时刻激励着人们积极、努力地找寻旨在达到行政合法、正当的途径，尤其关注以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因、可利用价值、滥用的可能性以及合理的制约手段。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督（主要通过司法审查）方面，以更严格的法律原则和规则规范其合理正当的行使。[4]

行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其进行的适当控制这一历史现象背后蕴藏着法哲学中一个古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？[5]为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法，是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？法律又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？[6]

二、“司法自由裁量权”的涵义

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：[7]

（一）指一种思维性质（mentalquality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personaldiscretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。

从以上非周延地列举的六种“自由裁量权”的用法，可以看出，“如同几乎一切词汇一样，‘自由裁量权’这个词的确切意义受前后关系的特点所影响”。[8]是，它们仍有共同之处，即自由裁量权就是选择权，[9]不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权”、“选择权自由行使的幅度是大是小”、“选择权是否终极”等问题展开的。笔者认为，在我国行政诉讼中，主要存在三种情况，法院或法官拥有自由选择的权力：

（一）授权性规则明确授予选择权。“授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则”，其特点是“具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择”，“表现在它使用的术语是‘可以’、‘有权’、‘有……的自由’等”。[10]例如，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第23条第1款规定，“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”；再如，第59条规定，“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理”。必须说明，并非每一个带有“可以”字样的规则都留给法院选择的余地，如第48条规定，“经人民法院两次合法传唤，……被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。暂时撇开“正当理由”这一模糊标准，假定法院认为被告已符合该标准，那么，法院只能有一个选择——缺席判决。因为，到席判决在被告拒不应诉的情况下已是不可能；暂不判决虽然可能作为一个选择，但这个选择实为纵容被告，拖延诉讼，对维护原告权益不利。

（二）规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。例如，根据《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院应判决撤销。这里，判决撤销是严格法定的后果，但什么是“主要证据不足”、什么是“滥用职权”，法院针对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。

（三）没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理，故法院或法官凭藉宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。我国最高人民法院任建新院长在1994年十六次全国法院工作会议上的报告中指出：“人民法院对于法律有规定的，应当严格依照法律规定办；对在改革开放中出现的新型案件，目前尚无法律规定的，要依照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理。”在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻-原有规则，代以新规则。这也就是哈特教授所言的立法性自由裁量权。对此，美国德沃金（R.Dworkin）教授的批评是，法律既包括规则，也容纳原则，法官审理案件“可以不适用规则而适用一般原则”，所以，法官不拥有司法首创式的自由裁量权。[11]文无意细察两位法学家之间复杂深奥的争论，至少有一点可以肯定，此处的自由裁量余地、选择幅度明显大于前两种情况。因为，即便如德沃金所言，法官需受原则束缚，原则较具体规则更为抽象，这一点足以让法官有更多的施展其个人智识、经验的空间。何况，“根据他的学说，即使在适用一般原则也有困难时（例如存在着一个以上的一般原则），法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定情况下不仅行使自由裁量权，而且创造法律”。[12]

至此，抛开一切表面情状，自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。故有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”[13]以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”[14]《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。[15]我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。[16]

然而，中外学者的共识尚不止于此。巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legalcommunity）概念来说明。法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。[17]无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。[18]可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？西儒孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[19]界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。

综上所述，自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。[20]

三、司法自由裁量与司法解释、司法立法

司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。

司法解释在我国通常有特定的意义，即指最高人民法院和最高人民检察院依照宪法和法律赋予的权限，在适用法律过程中，对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。然而，“从一定意义上讲，每一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能分开的”，[21]高法院以下层级的法院及法官，在具体应用法律过程中，不可能就每一个法律问题都请示最高司法机关作出说明和解答。实际上，他们在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候，自然地对法律问题进行了解释和理解。这里有一个典型的例子：[22]

案例一。某区人民法院接到一个九岁女孩的状告，诉称某市消防局下属消防队在接到报警后三十五分钟才赶到现场，救火时又不积极采取措施，造成其父母双双烧死，家庭财产被完全焚毁，要求法院确认某市消防局迟延履行法定义务，并赔偿原告经济损失。区法院一审裁定，“消防队扑救火灾的行为不是行政机关在行政管理活动中行使行政职权的行为，缺乏构成具体行政行为的前提条件”，对起诉不予受理。

这里，该区法院对消防队扑灭火灾行为的定性不就是一种解释吗？只是省级以下法院及法官的解释，没有最高司法解释的即时效力和最高权威性，因而不怎么受到重视。但是，应用法律就必须理解和解释法律这一点是不容否定的，而且，如果不存在上诉情况，低层级法院裁判生效，其裁判书中的有关解释不就成为有法律效力的了？所以，必须承认各级法院及法官都可进行司法解释。[23]文耗此笔墨论证司法解释主体的全方位性，旨在提供司法解释与司法自由裁量比较的框架，因为司法自由裁量的主体也是全方位的，而不仅限于最高法院及其法官。司法自由裁量和司法解释究竟是什么关系呢？来自西方两大法系的著名法官的讲话也许能给我们以启示：

当条文的命令形式，清楚明确毫无模棱两可时，法官必须服从并遵守，……但当条文有些含糊，它的意义和范围存在疑问时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相对有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨以前法典作者指定某条文时的想法；他应问问假如今天这些作者制定这一条文，他们的思想是什么，他应该想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济状况各方面发生的一系列变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人性地使法律条文适应现代生活的现实与要求。（法国最高法院院长巴洛—博普罗）[24]

在（法律）明显的不公正面前，法官们是无能为力的，没有资格的和不该有建树的，这对本法院不适用。这种从字面上解释法律的方法现在完全过时了，它已经被迪普洛克勋爵所说的“探求（法律）意图的方法”所取代……现在在所有的案件中，在解释法律时，我们会采用促使立法的总目的实现的方法，而立法的总目的是构成法律条文的基础。法官们再也不必绞着手指说：“对此我们毫无办法”了。不管对法律进行严格的解释在什么时候造成了荒谬和不公正的情况，法官们可以，也应该以他们的善意去弥补它，如果需要，就在法律的文句中加进公正的解释，去做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况。（英国丹宁勋爵）[25]

至此，我们可以得出以下结论：司法解释是联结法律规定与案件事实的纽带，它存在于每一个法律问题的解决过程中；而司法自由裁量只在法律容许（明示或暗示）法官在两个以上有关法律问题的解决方案中进行选择的时候方才存在。那么，当司法解释借字面的、严格的解释原则无法恰当地联结法律规定与案件事实，不得不转向扩大的、灵活的解释原则时，司法解释就表现为法官的自由裁量权的运作了。大陆法系法律解释原则（“以成文法为法律解释的出发点，以注重法律的原义为基础”，并在此基础上，“法官们享有一定的自由裁量权”）和英美法系法律解释原则（以普通词义规则为出发点，辅之以“黄金规则”、“疑问追究法”、“目的解释法”、“推定”等），[26]

都证实了这一点。总之，司法解释是司法过程必要的技术；而司法自由裁量和司法羁束行为相对而言，二者都离不开司法解释。

《牛津法律大辞典》对“司法立法”（judiciallegislation）作如是诠释：“严格地讲，法官没有制定或修改法律的立法职能或立法权，除了在有限的范围内，法院可以按照议会的授权制定规则。但是，司法立法这个短语时常用来表示根据‘遵循先例’和‘先例具有约束力’的原则做出的实际上是重申或修改众所周知的法律原则的司法判决。这种司法判决同议会的立法或委托立法具有同等的实践意义。”[27]

在欧洲大陆法系中，法律解释有四种不同的智力方式，其中，“第四种解释是方式完全不同的智力运作。当通常的填补空白或解释疑难的方法都不能奏效，法律对某一问题完全没有涉及，或原有的法律由于情况变化已经根本不能适用于现实的情况时，便可运用这种解释”，“无论是法国还是德国以及其他国家，都逐步广泛地承认并接受了这一事实：法庭至少在处理上述第四种情况时，正是依据本身权力立法”，“虽然法官的活动在这种情况下常常被装点或描绘成解释”。[28]见，在西方国家，虽然法院立法问题尚存有争论，但从法院司法实践中，不得不承认法院在特定情况下替立法机关着想，创制、修改、补充法律规则的作用。联系前文，司法立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。德沃金称之为“强的意义上的自由裁量权”。[29]在我国，最高法院的司法解释具有“释疑”、“补充”、“修正”三种功能。[30]实，“补充”、“修正”法律，无论是在法理学上还是在实践中，都视为“立法”，因而，有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质，只是像法国那样，司法意见简短掩盖了其中的自由裁量过程。[31]

四、司法自由裁量权存在的原因

缺乏确定规则羁束的司法自由裁量，在一定程度上与法治精神相背离。法治原则的确立旨在保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，而司法自由裁量则是一个其最终判决难以于事先确切知晓的过程。既然人类自近代以来，始终崇扬法治、抵抑人治，为什么我们又必须正视和承认司法自由裁量权的存在呢？

首先，法律规则本身的特性是司法自由裁量权普遍存在的一般原因：

第一，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。[32]

第二，法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但法律规则的普遍性使其在适用于现实社会时，面对复杂多变、特性各异的人和事，难免出现捉襟见肘的窘境，因为法律规则的普遍公正和个别公平不是完全吻合的。古希腊伊壁鸠鲁（Epicurus）认识到了这一点，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法。”[33]

第三，法律规则以语言为载体，而语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。[34]因此，在现实生活中，我们经常用一个语词表征诸多相近客体，并把语词的含义放在某种语言环境去理解；人们由于认识结构、个人经验及利益的不同，对同一语词就会持不同的理解；对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动，语言只能保持沉默。同样，立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时，很多情况下不得不求诸模糊语言。有时，立法出现失误，所用语词与立法本意不符，更会导致规则的歧义或冲突。

第四，“法律是一种不可以朝令夕改的规则体系”，法律规则的稳定性确保法律的权威性和严肃性，亦使人们有规可循、有矩可蹈；但是，这个特性又使它与变动不居的社会生活之间具有内在的紧张，“当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。[35]

正是由于成文法律规则本身存在上述局限性，[36]一个社会就不能纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理。博登海默说，“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”[37]既然成文法无法自在地解决与身俱来的僵硬性、保守性，文明社会不得不“反论”地依赖于成文法试图约束的“人”。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神公正地审理案件。[38]他的方案“在罗马法和英美法中都可找到其实践形式”。[39]虽然19世纪欧洲大陆法系曾一度尝试另一条道路（机械司法），否认法官有任何自由裁量的权力，但经过长期理论和实践的探索，当今的法学家、法官已普遍承认，法官在遵守既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量权，这是对成文法治原则的一个必要补充。

其次，在行政诉讼中，司法自由裁量权的存在更有其特殊的理由：

第一，由于近代宪政和行政法的发展较晚，当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快，人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因，行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则，同历久成熟的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相较，前者的疏漏之处多于后者。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量就越小。”[40]此，许多国家（尤其是传统上以演绎法为审判技术、反对判例法的欧陆国家）在行政诉讼实践中均习循判例法的经验，利用法官的自由裁量对不断出现的行政争议进行裁决，并藉此发展行政法。

第二，在相对人不服行政行为向法院提出诉讼请求之前，已经经历过行政机关执行法律规则的阶段。行政机关执行法律与法院适用法律在本质上是一致和相近的，都是将法律与现实联结起来，使应然的纸上规则成为实然的法律秩序，成文法的欠缺、社会正义的实现，同样要求行政机关在执行法律的时候享有自由裁量权。更何况现代国家的立法者面对分工越来越细、专业化程度越来越高的行政管理往往束手无策，听由行政机关自由选择政策取向和具体决定。这就在行政诉讼中产生一个难题：法院应该如何对待行政机关的自由裁量决定？这个难题尽管需要具体情况具体对待，三言两语无法尽述，[41]人类文明发展至今，我们至少可以确信以下三点：政府的任何权力都是有限的；法院对政府行为的司法审查是保障宪政、监督政府、维持人民认同政府合法性的有效机制之一；有些情况下，行政自由裁量权应该而且可以为法院所审查和控制。[42]针对行政机关在合法范围内自由选择的合理性问题，法律几乎无法明确十分固定、确切的标准，法官在审查时，只能自主地适当考虑相关因素，自己判断行政自由裁量行为是否合理，自己决定对行政自由裁量决定是采取尊重策略还是严格审查策略，尽管法官在裁判时并非漫无拘束的恣睢放纵。因此，必须承认行政诉讼中司法自由裁量的必要性和重要性，否则，行政自由裁量无法得到实际的监控。[43]

第二部分司法自由裁量权的运作

一、“合理性”标准的提出

现代认识论认为：人类认识活动过程中模糊性是绝对的，确定性是相对的，所谓精确的认识实质上是对模糊认识的抽象、扬弃；模糊性和确定性是矛盾统一体中相互对立的双方，没有纯模糊的认识，也没有纯精确的认识；模糊性和确定性在一定条件下彼此转化；模糊思维方式可以表现确定的内容，确定思维方式也可以表现模糊的内容。[44]糊性和确定性辩证统一的认识论为我们分析本文主题奠定了哲学基础。

法律的制定及其实施是人们意识活动的特殊表现，法律上的“合法”与“不合法”也只是立法者基于一定的社会基础，根据某种或某些价值目的，对社会上形形色色的行为的归类。但是，世界万物的普遍联系和连续运动决定了：（1）在相对确定的合法行为与不合法行为之间存在大量不易明确类属边界的中介行为；（2）相对确定的合法行为或不合法行为的性态不会随时间、空间的位移而永不改变。因此，社会行为虽有大部分已为法律暂归为合法与不合法两类，但仍有不少行为因其类属和性态的不明确性过强，法律或者没有涉及或者以模糊性标准描述它们，这就给实施正义的法官留下自由活动的余地。司法自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探索寻求相对确定性的过程。法官发展法律就是一个从比较模糊到相对确定的自由裁量过程。

然而，当法官在法律的缝隙之间自由裁判合法性、合理性问题时，我们又如何确信他的自由裁量决定是公正的呢？我们又如何保证司法自由裁量这个模糊的思维领域，有相对确定的正义标准予以限界呢？模糊性和确定性的辩证关系、行政法领域发展起来的对行政自由裁量的合理性原则，可以给予我们启示：对法官自由裁量行为的判断，必须且只能凭藉模糊的“合理性”标准。这个标准的内涵和外延虽然不能界定清晰，但自有其相对确定的意义。既然我们能够提出“合理”范畴，就意味着我们对一些合理事物与不合理事物的划分有了相对确定的认识，只是确定的成分比较弱而已。“合理性”是一个灵活的概念，它要求充分考虑复杂多变的情境。它并不绝对地限定法官必须考虑哪些因素，而是要求法官考虑某个因素是可以说服人的，法官考虑甲因素优于乙因素应有其道理可言。所以，合理性标准往往以适当考虑说明，无论“目的不当”、“武断专横”、“反复无常”，还是“不行使自由裁量权”等等，都可归为考虑不适当。困难在于怎样把“适当考虑”稍作具体化，到底什么样的考虑是适当的、什么样的考虑又是不适当的。

二、合理运作应适当考虑的因素

在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应该适当地考虑以下因素：

（一）法律规则的确定和不确定意义。英文discretion的另一层含义是：谨慎、考虑周到。法官在处理需要其自由裁量的问题时，必须持有一种审慎的心态。要具备这种意识，可能有多种途径，而对法律规则的确定和不确定意义的认识不可或缺。以语言为载体的法律规则固然在绝对意义上都是不确定的，但经过立法者对有关社会问题的了解以及字斟句酌的讨论，初定的法律规则必然有其相对确定的涵义。因此，法官在理解和解释法律规则时，应当自觉地辨别规则通常的明确意义和在具体适用过程中可能出现的不确定意义。这里以我国首例行政抗诉案件说明之：

案例二。1990年8月下旬，浙江省富阳县红光、强烈两村在修复被山洪冲毁的堤岸时，共同抢夺一块250公斤的石头。红光村村委会主任夏小松见对方人多势众，便通过村有线广播喊话：“凡在村的社员，都到黄家田公路边上去，强烈村要强抬石头，我们不能罢休，这口气一定要出！”随后，发生两村村民斗殴。县公安局根据《治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）第19条第5项“造谣惑众，煽动闹事的”规定，以“煽动闹事”为由，决定对夏小松治安拘留12天。夏小松不服提起行政诉讼。一审维持公安处罚决定。杭州市中级人民法院在二审时认为，“造谣惑众，煽动闹事”是一个行为，夏小松意气用事，客观上助长了村民的对立情绪，但他没有编造谣言，迷惑、欺骗群众的故意，因而于1991年3月宣布改判，撤销了一审判决和县公安局的决定。判决后，公安机关等多方反映此案判决不当。浙江省公安厅向公安部呈递《关于“造谣惑众，煽动闹事”中指一种行为还是两种行为的请示》。1991年5月20日，公安部作出专门批复：“《治安管理处罚条例》第十九条第五项规定的‘造谣惑众，煽动闹事’，是指两种扰乱公共秩序的行为，二者既相互联系又有所不同，前者指以制造谣言的手段蛊惑人心，造成群众思想混乱，从而影响社会秩序的安定；后者则是以各种方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群众闹事，直接危害社会秩序的安定。在前一种行为中，行为人可以煽动闹事为目的；在后一种行为中，行为人可能兼有造谣惑众的情节。在这两种情况下，两种行为均可合并裁决处罚，但不能以此认为没有煽动闹事目的的造谣惑众或者不具备造谣惑众情节的煽动闹事不构成违法治安管理的行为，不适用《治安管理处罚条例》第十九条的规定。”浙江省检察院藉此提起抗诉。1991年10月12日，省高级人民法院重新审理此案，认为公安部批复属于符合全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有权解释，法院应予采信，判决撤销二审判决，维持一审判决。

夏小松案一波三折，带出许多问题，我们暂且不论。而此案的焦点恰恰是《治安管理处罚条例》第19条第5项的规定的意义。仅从字面上看，既然“造谣惑众”与“煽动闹事”之间以逗号隔开，按现代汉语规范，两者似应联结起来理解。然而，公安部门从“造谣惑众”和“煽动闹事”是既互相独立又互相联系的且都是扰乱社会秩序的行为这一现实出发，考虑《条例》维护社会治安的目的，作出了分开理解的决定。这时，无论是一审法院、二审法院还是接受抗诉重新审理的法院，都应该认识到这一看似平常的规则的意义是不确定的，由此意识到案件关键问题需要自由裁量，需要谨慎周密地衡量许多因素，而不能仅仅限于单个因素的考虑。

至于法律规则的意义怎么是确定的，怎么又是不确定的，则要视具体情况而定。

（二）法律文件明示或暗示的意图。当法律规则出现歧义时，一些国家司法实践逐步积累起来的法律解释技术和规则，往往指示法官从立法意图（包括立法目的）上去寻求比较合理的理解。分析立法意图首先要从法律文件的序言、标题、标点符号、解释性条款、目的性条款等法律自身的内容出发，然后结合法律文件本身内容运用历史解释、逻辑解释、类推解释、当然解释、系统解释、限制解释等一系列手段、方法，综合考察以阐明法律规则的合理含义。[45]

有的立法意图比较明确。例如，夏小松一案，《条例》的目的就十分明白，即“加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行”，而富阳县公安局、杭州市公安局正是以二审判决“不利于稳定和社会治安综合治理”为由，[46]请求检察院提起抗诉的。由于缺少原始材料，笔者只是根据案情发展猜测，浙江省高级人民法院办案人员很有可能在作出裁判前考虑了这个立法目的：既然“造谣惑众”和“煽动闹事”在现实生活中可以独立地、互不为条件地构成对公共秩序的扰乱，那么为了保证《条例》目的的实现，理解为两个行为应该较为合理。有的时候立法意图并不十分明确，法院在阐明所谓的立法意图时，就有更大的活动余地了。在美国，对行政行为进行司法审查是原则，不予司法审查是例外，有时，赞同司法审查的理由甚至可以推翻有关行政机关最终裁决的法律规定。尽管如此，美最高法院还是“在某些法律中发现有暗示的不予司法复审的规定”。在扳道工协会诉全国调解委员会一案中，最高法院认为，“有关批准集体谈判代表的问题不应直接司法复审”，因为“铁路劳动法暗示不应予以司法复审”。[47]在我国，最高人民法院在1987年发布的《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件法院应否受理问题的批复》表明，在立法意图不明确的情况下，法院可向立法机关征求意见以确定法律规则的涵义。由于当时我国尚未颁布《行政诉讼法》，行政案件的受理是根据《民事诉讼法（试行）》中第3条第2款的规定，即受理范围只限于法律规定由法院审理的案件。其中，“法律”的内涵不够清楚。最高人民法院在批复中作了不同于宪法中“法律”涵义的扩大解释，并说明是在“征求全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会等部门的意见”情况下作出的。[48]

法官自由裁量时考虑法律文件的意图，并不仅仅止于合理地理解产生歧义的法律规则，有时，法官会周详地度量立法意图，来断定行政机关是否合理地行使了行政自由裁量权。越来越多的学者和法官已经达到以下共识：行政机关若是违背法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论处。

（三）法的原则和法理。英美法系的司法传统早就肯定了非成文法律原则、规则的效力，而作为大陆法系的代表，法国的最高行政法院也在本世纪40年代中期提出了法的一般原则的概念。法的一般原则虽然是不成文法规则，但它们与成文法律一样有效，“在成文法律没有规定时，行政机关和行政法院只能根据法的一般原则，决定应当遵守的法律规则。”在法国，法的一般原则主要有：公民的基本自由权和各种平等权、为自由辩护权、行政行为不溯及既往原则、既判力原则、不当得利返还原则、尊重既得权原则、行政机关采取对公民不利的行为不能超过达到合法目的所必要的程度原则等。[49]国最高人民法院任建新院长在上文提及的报告中，也指明人民法院对目前尚无法律规定的案件应依照法律的基本原则来办理。1985年，我国《行政诉讼法》还未颁布，行政案件的审理适用《民事诉讼法（试行）》，最高人民法院在《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中指出，“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题……，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决：如果主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定正确、合法，应当驳回原告的起诉；如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更。”[50]高人民法院在这里面对的是遵循《民事诉讼法》的调解规定和另创规则之间的选择，从行政案件不同于民事案件、行政机关行使国家管理职权不宜妥协折衷的法律原则和法理出发，它设制了行政案件不应调解的原则，并为日后的《行政诉讼法》所继承。

“适当考虑”有一层含义是考虑周到，法官自由裁量某些问题切忌直线式、单向度的思维。以夏小松案为例，考虑《条例》的立法目的，并由此对条款割裂适用，自然有其理由。但如果以法的原则和法理为立足点，变换一个视角来看待这个问题，我们是否还会作出浙江省高院的判决呢？首先，法律规范人的行为，一般地，法律语言自然应按普通人的理解去解释。“造谣惑众，煽动闹事的”这一规定与“谎报险情，制造混乱的”为前后两项，在常人眼里，由于逗号的存在，这两个规定都应该指一种行为。杭州市中级人民法院也认定是一种行为。如果将该条款割裂解释，是否违背法律应该能够为人们所知晓的法律公开原则？英国的西蒙勋爵认为，在调整普通公民日常生活的法规中，语言被推定为以其主要的通常含义来使用。[51]其次，公安部脱离字面含义的特殊批复实为创法，且又是在二审判决之后作出，这是否与行政不溯及既往原则相悖？第三，浙江省高院认定公安部的批复为有权解释，根据是全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》。该决议规定，法律条文本身需要进一步明确界限的，由全国人大常委会解释；法律在审判工作和检察工作中具体应用，分别由最高人民法院和最高人民检察院解释；在不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题，由国务院及其主管部门解释。然而，“进一步明确界限”和“具体应用”实质上很难作明确区分，[52]法机关具体应用法律与行政机关具体应用法律更难辨别。按浙江省高院的作法，是否凡是行政机关就法律问题作出的解释，司法机关都必须服从呢？这有没有违背法院依据法律独立审判的原则呢？这些问题都关涉法的原则和法理。变更视角作多方面的考察，利于达致比较合理的自由裁量决定。[53]

“适当考虑”的另一层含义就是权衡冲突。如果夏小松案中的法官经过认真思考，确信仅从立法目的出发会出现违背法的原则和法理的情况，他就应权衡法律秩序与个别正义的冲突，作出自己认为合理的解决方案。此处强调权衡的原因在于，法的原则与规则不同。当两条规则彼此冲突时，通常而言，根据法律体系另外提供的效力等级规则，其中一条就不能是有效的规则。而原则是官员们倾向这一行为模式或另一行为模式的理由，其具有规则所没有的力量和重要性，极易发生冲突而不存在一方压倒另一方的强有力的理由。[54]案件涉及两个以上互相冲突的原则时，法官就必须慎重地衡量各方相对力量的强弱，如此获得的裁量决定虽然不能断言其是否正确，但可以肯定它是比较合理的，而不是随意、武断的。法国行政法院的一个判决说明了，“行政法院在当时所付出的心血以制定既考虑公允原则又考虑正确行政的行政合同法则”。[55]

案例三。德威勒市新煤气公司（原告）与市政府（被告）于1874年签订行政合同，将该市所有照明公务垄断权许给原告，并于1887年续签了合同。但由于电力照明日益普及，被告要求原告改用电力保证公用和私用照明需要，遭到原告拒绝，被告则将照明公务许给一电力公司。原告向行政法院提起诉讼，要求被告就其变更合同行为造成的损失予以赔偿。法院判决认为，1874年的合同因电力照明还未问世，所以没有规定照明方式可以理解。然而，1887年续延合同时，电力照明已经应用于邻近地区，而合同仍没有规定照明方式，此错误在于双方都没有明确表达自己意愿。于是，法院裁决当事人双方都有其道理，既承认原告有权使用任何手段履行照明公务，同时也承认被告有权要求应用电力照明，如原告拒绝改用电力照明，而又有第三者愿意接受同样的条件履行照明公务，在这种情况下，被告可以将应用电力照明的公务转许给第三者。自1893年始，原被告长期进行谈判未获进展。1897年，被告找到了第三者并与之预签了合同。法院判决：自判决公布起一个月内，由被告催促原告表态，是否愿意在预签合同规定的条件下改用电力手段履行照明业务。一个月期满后，被告未或原告答复，预签合同生效。

（四）政策。一般而言，法院审理案件依据的是法律，而不是政策。然而，即便法院不能主要依政策办案，仍至少有两点理由支持其适当考虑政策：第一，公共政策是国家与社会互动过程中形成的解决社会问题和矛盾的方略，忽视它们只会使法院闭绝于现实社会，无法作出具有切实社会意义的裁判；第二，政策往往成为法律的指导原则，或法律本身，或法律尚无成熟机会制定前的暂行决定，或法律无法适应瞬时变动的社会现实而对法律的必要弥补。因此，无论从法律发展而言，还是就能动司法而言，法官在拥有自由裁量权的时候不考虑政策很可能导致裁判的不合理。在行政诉讼中，法官在自由裁量过程中尤其需要考虑政策，因为现代国家大部分公共政策是由行政机关制作、执行的，并体现在抽象行政行为和具体行政行为之中，这些政策又大多是行政机关在法律允许的范围内进行自由裁量的结果。法官运用自由裁量权以判断行政自由裁量是否合理，不可能避开政策考虑。当然，法院对待政策应采取相当谨慎的态度，不能草率地以自己对政策的考虑取代行政机关的政策选择。主要理由是：第一，政策具有宏观性，且往往经过专家论证，而法官可能缺少专门知识；第二，政策具有溯及未来性，需要长期在某方面工作的人凭藉经验和智慧予以一定的猜测和假定，而司法裁判虽然也可约束将来，但它毕竟基于现时的案件溯及性质与此案相似的案件，其主要功能是判决既往的纠纷；第三，政策形成具有主动性和广泛性，需要收集大量信息和建议，而司法程序的设置只是为解决个别当事人之间的争议。美国全国劳资关系委员会诉柯廷·马西森科学公司案可以说明这个问题。[56]

案例四。在1979年一次罢工之前，TeamstersLocal作为工会一直是集体谈判的代表。罢工期间，柯廷·马西森科学公司雇佣了一些替代工人，其部分职工也返回公司工作。于是，公司认为其有足够理由确信工会不能再代表职工，从而拒绝了工会的和谈建议。工会就向全国劳资关系委员会提起指控。委员会裁决公司缺乏充足的客观基础以质疑工会的支持率，同时，委员会推翻了一项长期存在的允许雇主可作出替代职工不支持工会的假定的规则，要求雇主必须举证证明工会丧失了替代职工的支持。第五巡回上诉法院撤销委员会的决定。最高法院审理此案。马歇尔代表多数意见评论到，对劳工政策负主要责任的是委员会，而不是法院；如果行政政策是“合理的、符合法律的”，法院就应予以认可；委员会的决定基于长期的经验，并无不合理之处，而且符合工业稳定优先的政策。

此案同时也说明，法院对行政政策并非一味服从，如果政策问题上升到违宪、违法等法官们擅长的问题时，法院还是会进行适当干预的。

（五）社会公平正义的价值观。法官在具体处理案件时，应适当考虑社会公平正义的价值观，这对法官而言，是一件棘手而又神圣的事。社会公平正义的价值观是一个社会在一定时代普遍接受的某些正义观念，是对社会上利益分配现实的看法，而法律则是调整现实生活中的各种利益关系的控制器，因而，公平正义观与法律之间有着密切的联系及重要的相互影响。在法律统治出现失灵时，法官应能动地借助社会正义观念，否则，司法裁判（法律的一种表现）就会因其价值的弱化而在社会民众中失去权威性。“一种不能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？……确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。”[57]

公平、正义虽然是相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的，但这并不说明“根本不存在判断是否正义的客观标准”。“衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。”[58]此，法官考虑公平正义观是可行的。法官的职责就在于判断社会成员共同享有、带有最大普遍性的正义观念，即使这些观念他本人可能尚存疑义。“法官产生于他的时代，他生活在一个特定的时期和特定的社会。客观性目标并非让他与世隔绝，而恰恰相反：是为了促使他能够正确地阐明其所处时代的基本原则。客观性目标并非将法官从其过去、教育、经历、信仰和价值观中‘解放’出来，相反的是旨在激励他运用所有这些以尽可能地反映民族的基本价值观。”[59]须注意的是，法官应把社会正义观念与社会倾向区分开来，后者是指民意倾向，是尚未发展成熟的、不完全确定的正义标准和尚未固定的道德信念，甚至可能与正义观念、法律原则存在冲突。“在对公平体面的基本观念同社会趋势进行权衡时，应该赋予司法机关以某种自由”，如果社会倾向缺乏强有力的令人信服的理由，法院就可以适用正义准则（包括法律原则）而不遵循社会倾向，“因为尽管这些社会趋势在某一特定时间可能是极为引人注目的和极为明显的，但它们实际上却有可能只是缺乏坚实理性基础的昙花一现的观点。”[60]例如，在四川省夹江县彩印厂不服四川省技术监督局行政强制措施和行政处罚一案的审理过程中，民众（包括人民代表）对打假者被推上被告席以及对法院迟迟未肯定技术监督局的打假行为，十分不满，而忽视了违法造假者也有诉权、打假亦需在法定职权范围内依法进行。[61]且不论这个社会倾向对法院的影响以及法院的最终判决如何，提及此案的目的在于阐明法官应对公平正义价值观和社会趋势有所辨别。

（六）司法权和行政权的合理关系。在行政诉讼中，行政机关已经处理过的问题需要由法院重新审理（review），也就意味着司法权力对行政权力一定程度上的干预。突出的问题是司法审查应深入到什么程度，行政权又在什么程度保持其完整性，尤其当法官和行政官员都面对需要自由裁量的问题的时候。

从一些国家的行政审判实践看，司法权和行政权在诉讼中的界限划分并非刚性的、僵硬的，法院往往根据具体案件的具体情形运用不同的审查策略。“在法国，行政法院基本上将行政案件分为三类，并对不同种类的案件采用不同的审查方法：（1）行政机关没有任何自由裁量权，法院进行严格的审查；（2）行政机关拥有绝对的自由裁量权，行政法院几乎不能控制行政行为；（3）行政机关拥有一定的自由裁量，但行政法院可以有效地控制政策的界限。”在美国，“法院经常对属于其特殊权限范围内的法律问题作出判断，而对于其他问题则实行自我限制，仅只确定合理性，而且，法院并不一般性地阐明合理性的含义，只是在每个具体的案件中，保持充分的能动性，可以向任何一个方向展开。”[62]国学者查尔斯·科可提出的“问题驱动法”（Issue-DrivenStrategy），就是一种灵活针对具体的行政决定采取不同审查方法的策略。[63]我国学者也指出，“法院对法律问题、事实问题和政策问题的审查态度并不是机械的，而要根据具体的情况，灵活地加以运用。……法院对政策问题的高度尊重，并不排斥法院以合理性原则审查行政自由裁量权的行使，并以不合理或武断等理由撤销行政行为；同理，法院对法律问题的严格审查在许多情况下要充分考虑行政机关的意见和看法。”[65]此，我们不可能在这里就司法权和行政权在行政诉讼中的合理关系作十分清晰的界分，但法官在自由裁量时给予适当考虑是应有之义。

三、司法自由裁量权行使不当的若干表现

司法自由裁量权行使不当，概言之，就是法官没有适当地考虑相关因素，它有以下表现形式（本文并未穷尽）：

（一）目的不当，滥用自由裁量权。立法者意图或目的是各方利益综合、协调和妥协的结果，在法律规则没有严格指定法官行为模式的时候，法官的自由裁量应当以立法目的为指导，从而能够在体现出灵活性的同时，适宜地调节现实生活中的各种利益关系。然而，司法实践中，法官可能错误地认定立法目的，或置立法目的于不顾，或以其它不适当的目的取代立法目的。

案例五。1992年9月2日，被告湖南省H市公安局以捏造的罪名将赴H市追索债务的D县公民张某（原告）收容审查。随后，原告家属曾赴H市多次交涉未果（被告并未给原告家属任何通知）。1993年2月20日，原告向D县法院提起诉讼，要求撤销收审决定，并赔偿因行政侵权行为造成的经济损失15000元。法院受理此案后，去该市调查，但被告采取拒绝合作的态度，不提供案件材料，不让法院人员会见张某。3月10日，法院裁定：“在本案诉讼期间，停止执行对张某收容审查的行政行为。”3月13日，被告决定解除对原告的收容审查。原告遂以已恢复人身自由，再打官司精力、财力不够为由申请撤诉。法院在讨论是否准予撤诉时，有两种不同的意见。其中，“第二种意见认为，被告的处罚决定缺乏依据，处罚决定错误。但是原告以自己已恢复人身自由，再打官司精力、财力不够为由提出撤诉。此撤诉是原告自愿的，又不损害国家和社会的利益，如此案继续审理，由于不在同一省市，在执行上也有很大困难。因此，应当准予撤诉。”[65]

该文作者没有介绍法院最后的处理，本文也略去第一种意见，仅就第二种意见的合理性予以分析。《行政诉讼法》第51条规定，“人民法院对行政案件宣告判决或者是裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”可见，在是否允许原告撤诉请求方面，法院有自由裁量权。法律虽未规定法院裁定准许撤诉的标准，但原告自愿和不得规避法律、损害国家、集体或他人的合法权益这两点已获共识。[66]案中，原告申请撤诉的确在这两个方面没有瑕疵，然而，若法院听任被告收容审查张某近半年的行政侵权行为不理，原告所受损害就无法得到救济，《行政诉讼法》保护相对人合法权益、监督行政机关依法行政的立法目的就没能实现，从长远看，这在无形中纵容被告的违法行径，对国家和社会的利益有着潜在的损害。所以，持第二种意见的法官实际上是目的不当的自由裁量。

（二）对法律规范的理解不正确，错误行使自由裁量权。如果成文法律规则并没有授予法官自由裁量的权力，而法官误以为授予了并按他的理解进行了自由裁断，这就是错误行使自由裁量权。另外，在法律明示或暗示法官有自由裁量权的情况下，除非极特殊的情形，往往附有自由裁量的条件，而有些条件十分严格或者有比较确定的内容，但法官由于理解偏差，超越了这些条件，也同样导致权力行使的错误。

案例六。K市公安局辖下某县交通警察中队以事后经省标准计量局认定不合理的饮酒检测器报警为由，认定汽车司机张某酒后开车，扣了张某的驾驶证和汽车。张某到中队询问如何处理，双方发生纠葛，张某被打成轻微伤（法医鉴定），又被关在一间办公室内。某县公安局认定张某酒后开车和毁坏公私财物，对其作出治安处罚裁决书，决定给予张某“合并执行拘留30天，并处罚款290元，赔偿310.90元”的处罚。张某不服，向K市公安局提出申诉。K市公安局经复查作出《治安管理处罚申诉裁决书》，对张某“治安拘留15天，治安罚款40.00元”，并作出《赔偿损失、负担医疗费用复查决定书》，决定张某赔偿损失310.90元。张某遂以K市公安局为被告向K市某区人民法院提起诉讼，请求：（1）撤销被告的具体行政行为；（2）被告赔偿原告因被被告工作人员打伤而花费的医疗费及误工损失；（3）被告赔偿原告和原告单位因汽车被扣而造成的经济损失；（4）发还被扣留的驾驶执照。在法院审理此案中，被告下达了《关于撤销对张某处理的决定》，但决定书未说明撤销具体行政行为的理由及依据。法院随即动员原告撤诉，原告表示撤诉。但在法院裁定前，原告认为“被告无认错的诚意”，又向法院表示不撤诉，坚持要求开庭审理。法院认为：第一，被告撤销具体行政行为，诉之对象已不存在，且原告开始已申请撤诉，虽后来又表示不撤诉，并不影响法院裁定准予撤诉结案；第二，行政诉讼法中没有对赔偿诉讼的管辖作出十分明确的规定，本案中给原告造成损害的行为及其后果均发生在某县，本院找不到有权管辖的依据：第三，原告要求撤销行政处罚，同时要求行政赔偿，这是两个请求，应当另案处理。因此，对原告的赔偿请求不予考虑。最后，裁定准许原告撤诉而终结审理。[67]

从这个案件的审理过程看，法院对撤诉和行政赔偿诉讼请求的有关法律规定的理解是错误的。首先，虽然法院有裁定撤诉与否的自由决定权，但撤诉必须是原告自愿申请。法院动员原告撤诉即已违反原告自愿原则，而之后在原告已明确表示不撤诉的情况下，仍裁定其撤诉，更是严重超越了自由裁量权的范围。其次，《行政诉讼法》虽然没有明确规定赔偿诉讼的管辖问题，但鉴于赔偿诉讼的解决前提是行政行为是否合法，所以，它“往往和一般行政诉讼合并审理”，[68]也符合《行政诉讼法》“保证人民法院正确、及时审理行政案件”的目的。而且，最高法院的司法解释也指明，“公民、法人和其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼”。因此，法院以其不能管辖和另案处理为由对原告的行政赔偿请求不予理睬是不合理的。再退一步讲，即便这些理由可以成立，法院在受理时应驳回原告赔偿请求，但法院既然已经受理原告全部请求，就应逐一作出裁判。“无论如何，法院一旦受理了案件，它就有义务作出判决。”[69]

（三）未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素。法律允许法官自由裁量，意欲使法官能够不受成文法律固有局限性的束缚，在作裁判时考虑立法者无法预见的各种具体案件的特殊情况，以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素，并且这种考虑绝非简单地把这些因素机械地反映于思维中，而是要将各种因素，尤其是相互冲突又各具价值意义的因素进行综合权衡。

“相关因素”领域并不是封闭的、可以预先确定的，一般都是通过个案分析逐渐发展起来一系列原则。以英国法院发布确认令（declaration）为例，“除了法院无权发布确认令的那些案件，法院可以行使广泛的司法自由裁量权以确定本案是否需要给予确认救济。汇编的判例没有穷尽法院行使其自由裁量权时必须考虑的因素，但其中蕴育出某些宽泛的原则。因此，如果法院滥用了诉讼程序，如果确认令的发布是不公正的，或会导致严重的公众不便，或会在其他方面与公共政策相抵触，或确认令内容是不切实际的，确认救济就会被拒绝。另外，如果在原告不通过求诉于另一法院就得不到实质性救济的情况下，确认令不能终结引起诉讼的争端，如果由于有利害关系的人并未都成为当事人参与诉讼而使事项得不到完满解决，法院也不会发布确认令。法院必须确信确认令的发布可以实现有益的目的。如果根据案情，确认令没有必要，法院可能拒绝救济。一般而言，法院不会愿意就纯事实问题发布确认令，尤其是在该问题已由有权裁判所裁定的情况下，或在诉讼程序已通过传唤令（originatingsummons，由高等法院法官进行调解的传唤令——笔者注）启动的情况下；但是，对构成法律问题之一部分的事实的确认令并不少见。……”[70]“相关因素”领域的不确定性不能表明我们不能用这个标准，只是说明法官在自由裁量时，必须慎重地运用其知识和经验来考虑和解决问题，而不能凭主观臆测或武断。

“考虑不相关因素”是和“未考虑相关因素”相对而言的。不相关因素是指那些与法官独立公正地解决案件中的争端和其他诉讼问题无关的因素，其内涵和外延的模糊性更强，因为要从众多不相关因素中抽象出一些宽泛原则更为困难。以案例五中的法院意见为例，把执行困难作为裁定撤诉的考虑因素之一，就是考虑了不相关因素。除“未考虑相关因素”和“考虑不相关因素”以外，“过分强调或轻视某一相关因素”也是不合理的。案例三中法国行政法院就是在权衡公允原则和正确行政原则的基础上作出判决的，因为在代表公共利益的政府和拥有个别利益的相对人之间最佳的方案是谋求适当的平衡，而不是过分强调任何一方。

（四）受外部压力或影响。自由裁量主体虽然需要考虑许多因素，但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定，如果该主体接受外部主体强加的意志，就违背了法律授权的初衷。尤其在行政诉讼中，法院更不能屈从行政机关施加的压力，否则，行政诉讼程序的公正性和权威性就有丧失殆尽的危险。我国目前行政审判实践中此类问题屡有发生，令人担忧和思考。当然，在行政诉讼中，法院和法官不仅不能俯首于行政的压力或影响，而且不应以社会舆论来左右其对案件的正确判断。虽然他们不可避免地要考虑案件的社会反响和效果，但绝不应该把此因素的力度增加到主宰其裁判的程度，因为社会舆论也有可能与法的原则、法理、政策、法律规则等相左，真正决定法律思虑所及范围的应该是后者。

（五）不行使或疏忽行使自由裁量权。不行使或疏忽行使自由裁量权有两种情形：（1）法官没有行使或疏忽行使了裁判的权力，即未出现权力行使的结果和表现形式；（2）法官虽然行使了裁判的权力，但并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断作出的。

就前一种情形而言，首先必须辨清法官自由选择不作为和不行使自由裁量权的区别。如果法律允许法官在作为和不作为之间进行自由裁量，那么，法官的不作为是其有权选择的行为方案，也是其行使自由裁量权的结果。例如，根据《行政诉讼法》，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。是否实行书面审理，由上诉法院自己决定，即使事实清楚，法院也可以不书面审理。上诉法院不进行书面审理不能说明其没有行使自由裁量权。但是，如果法律允许法官只在作为之间进行选择，那么，法官的不作为就是明显地不行使自由裁量权。譬如，法院对原告撤诉申请只能在裁定准许撤诉和裁定不准许撤诉之间作出选择，不作裁定就是法院的失职。必须指出，不行使权力的不作为（失职）并不完全等同于不行使或疏忽行使自由裁量权，不作为还可能是在法律规定只有一种选择（作为）的条件下而违法地作另一种选择（不作为）。

案例七。原告违反渔业法规，在禁渔期捕获二尾对虾和少量小鱼，其驾驶的渔船是24马力。某渔政监督管理处（被告）作出对其罚款1000元和责任赔偿资源损失费3000元的决定。有关规章规定：违反对虾开捕期者，每只船处以罚款1000元至2000元，并按船只大小处以赔偿资源损失费，20至79马力者处以2000至3000元。法院判决被告认定事实清楚，适用法律法规正确，予以维持。

此案中的违法捕虾者捕获量少，但渔政监督管理处却决定原告赔偿与79马力渔船同样高的资源损失费3000元（最高限额），实属显失公正，而法院在这里没有对违法情形进行衡量和对法定处罚幅度进行相应的选择，从而未能纠正不合理的自由裁量。[71]

不行使或疏忽行使自由裁量权的另一种情形是从权力行使过程的角度看的。凭主观直觉或臆断来自由裁量案件可能会导致两个结果：与合理性偶然-吻合；违背了法律或正义。法官是人，直觉作为主观因素的积累和瞬发，在每个人的行动中都起着举足轻重的作用。“在决定最佳方案时，法官有时得益于直觉。他根据直觉在问题和方案之间找到联系。有时，法官甚至在仔细衡量趋向适当结果的适当途径之前就感觉到了理想的结果。”因此，直觉在法官自由裁量过程中的重要性和价值不容忽视。但是，这并不意味着司法自由裁量以直觉开始，以直觉告终。“直觉必须予以重审，必须经过理性化”。[72]样，直觉才有良好的基础，才有说服人的力量。另外，直觉意识到的结果也极有可能与理性思考的结果不一致，法官在重审直觉时就必须向自己解释出现差误的原因。审慎的选择过程可以保证选择的合理性，单凭直觉或臆断绝非合理的自由裁量。

第三部分司法自由裁量权合理运作的保障

一、权力合理运作的保障问题

在我们对法官如何自由裁量才是合理的这一问题给予初步探讨之后，紧接着的问题就是怎样才能使法官尽可能地合理行使其自由裁量权。由于法官是生活在现实中的人，其主观认识活动总要受到认识主体——本人的知识水准、经验积累和具体案件审理心理的影响，受到法官具体审案程序、法官和法院在整个政治系统中的地位的影响，受到法官所处时代和社会的经济发展形势、政治制度、公众文化（包括法律文化）的影响。换言之，每一个认识主体都是在一定的“认识场”中发现和解决问题的，其对问题的发现和解决程度不仅受指导认识主体的立场、观点、方法的制约，还要受认识主体自身能力和心理因素的制约，以及在该“认识场”中对认识可能产生或多或少影响的各种因素的制约。因此，若要使法官真正比较合理地作出自由裁量决定，不仅应对“合理性”标准的相对性和基本涵义有较为清楚的概念，而且应该通过各种途径保证法官拥有相当的素质和良好的权力运作环境。这就是司法自由裁量权合理运作的保障问题，其中蕴涵着维护自由又控制自由的艰难探索。

二、保障司法自由裁量权合理运作的内部机制

法官并非普通平民，他是国家根据一定的标准，经过某种程序从一般公民之中遴选而出的。法官的择选方法与法官所处的法律、政治文化密切相关，这些方法中渗透着特定统治者通过国家仪式对其必需的法官的价值要求，从而在某种意义上说“确定政治和法律制度的发展”。[73]民一旦进入国家司法机构成为法官以后，他在哪里工作、如何判案、如何与政权之中其他两类机构相处、如何通过裁判实现社会正义，等等，国家的政治、法律制度和文化都早已设置了既定的行为规则。那么，什么样的法官遴选方法、判案方式、法官组织形式以及管理模式，才能比较有利于法官（尤其在行政诉讼中）运用其心智和经验合理地自由裁量某些疑难问题呢？

（一）法官制度。法官的任用、培训、考核、晋升、职位保障以及待遇等构成了法官制度的主要内容。各国的法官制度都是在各自的政治、法律文化和历史传统的基础上蕴育起来的，各有其特殊之处，但是，也存在一些共同的或类似的价值需求：（1）法官必须具备高品位的素质。这个要求主要体现在对法官的任用和培训方面。在法官任用上，许多国家一般有以下资格条件：大学法律专业毕业或同等学历（如法国行政学院毕业生）；具有若干年法律实践或行政工作经验；经过公开考试合格；品行道德端正良好。为了让新任法官尽可能快地拥有审判工作经验，让多年在职的法官补充和更新知识，各国一般都比较重视对法官的培训。为此，一些国家建立了专门的法官培训机构。[74]（2）法官必须具备相当独立的人格。各国法官制度中的以年资要求为主的逐级晋升制度、职位终身及非因法定特殊事由不得免职、撤职、调职及强迫退休制度、赋予法官高薪以避免法官腐败的制度、法官退休后给予优厚保障的制度、在多党制下保持党派中立的制度以及法官职业道德制度等，都在各个方面确保法官有相对独立于私欲、权力压力、利益团体影响和党派纷争（在多党制的西方有其适当的理由）的地位，保证其相当独立的人格。虽然法官作为整个国家机构组成分子和其他机构官员必然有着这样那样的联系，不可能绝对独立，但传统上、理论上始终信仰的、当前现实还不可或缺的“法官公正”，要求各国法官制度对此有所反映。

在地位上独立有保障的、且对法律和社会现状都比较熟识的高品位法官，自然在斟酌疑难问题并自主地作出选择方面有足够的能力。尽管司法自由裁量不能由此可确保合理性，可至少为合理性排斥了一些障碍。很难想像业务或职业道德水平低劣、又缺乏自主性的法官，可以合理地自由裁量。因此，一个较好地围绕以上两点价值需求而设计的法官制度，必然是司法自由裁量权合理运作的保障因素之一。

（二）审判制度。法官拥有上述条件，一定程度上帮助其在自由裁量时减少了认识主体自身的限制和外在的特别是行政部门的无端压力，而制约其合理裁量的认识方法和步骤问题未获解决，这些问题的最佳或比较合理的方案只有从改革或改进行政审判制度中去寻找。在行政审判制度方面较之在法官制度方面，各国的差异更大，但我们仍然可以挖掘出一些有利于法官合理裁量的共性，只是由于行政审判制度内容极为丰富，无法在此全面论述，故择其部分简要论之。

1.公开制。公开制是指法院通过行政诉讼程序审理行政案件，除法律明文规定的事由外，一律向社会公开。在这一点上，大陆法系国家和英美法系国家有所不同。后者采取的是对抗式审理程序，诉讼的进行和发展由当事人主导，当事人负责收集和调查证据，双方律师交叉盘问对方当事人和证人以查明事实和证据材料，事实“真相”（并非总是真实的）就在雄辩律师的口舌之中产生。法官扮演的角色是不偏不倚的公断人、消极的裁判者，从不在庭审开始之前介入案情之中。所以，几乎全部审理过程都是公开的。而前者多采审问式程序，法官在诉讼中起积极的主导作用，负责查明事实，调取证据，不受当事人提供材料的限制；庭审中，由法官讯问证人，当事人没有得到法官的允许，不能盘问对方。“由于大陆法系法官所据有的关键地位，他甚至很少在进入法庭时对眼前案件所争议的问题装作一无所知。相反，他已细心研究卷宗，甚至可能近乎于做出了他的判决。”[75]法国，公开庭审之前有一个法官进行调查研究收集证据的预审程序，“公开审理往往只是一种形式，……全部案件已在预审阶段澄清”。[76]预审程序是非公开的，所以行政诉讼程序具有“半秘密性质”。尽管存在着上述区别，尽管法国的公开庭审只是形式，但在这种形式下，通过报告员宣读预审报告中双方论点摘要及预审的调查和分析，通过律师在审判长首肯下进行的辩护讲演，通过政府专员宣读结论书，案件事实和行政法院的基本观点都可暴露于公众眼前。[77]在这点上，公开制旨在使法官接受公众监督的目的达到的程度与英美法系国家相去不远。案件事实和当事人双方针锋相对的意见的公开可以限制法官自由裁量十不致偏离太远。[78]

公开制不仅包括庭审程序的公开，而且包括法官审理的思维过程和结果的公开，在后一点上，英美法系国家的作法对于法官自由裁量权的合理行使更为有利。虽然大陆法系国家的法院判决也是公开的，但是，他们的判决通常非常简短，也不记载讨论中的不同意见。而普通法系国家法院的判决十分冗长，“关于判决的潜在基础和判决的价值，可以被充分有时是坦率地加以讨论。即使在没有并存意见可公布时，仍可以单个意见的方式表露法官在作出判决之先所做的妥协”，[79]且完全不同于多数人意见的少数意见亦可发表于判决之中。两类判决风格各渊源于不同司法传统和对法官作用、判决实效的不同理解，哪种风格更具合理性尚值得商榷。不过，应该承认，在判决书中详尽说明判决理由的风格（也许可以采取一种折中的方略，以避免普通法系法院判决的过分细琐和冗长），对司法自由裁量权的合理运作更具保障作用，因为这样可以通过法官对其判决的阐释，把他所考虑的因素公布于众。尽管法官可能运用一些技巧掩蔽其真正考虑的因素，但判决书中显露的被考虑因素哪些是相关的，哪些是不相关的，对互有冲突的相关因素之间的权衡是否有理由，都可以接受公众的监督。在有外部监督的情形下，法官就要更为慎重地选择和衡量应考虑的因素，否则，即使其他诉讼程序如何完善，都不能较好地保证法官合理地自由裁量。格林顿曾评论到，“法国法院的观察者们都感到，就法官们的工作来说，他们解释立法条文从而将其用之于现有的社会和经济条件乃是无可怀疑的。但是，这个过程在简短和不做报道的司法意见中简直无从谈起。于是，模棱两可之中，这种对法官强加的许多表面限制反而使得他们更为自由地实现了掩盖的自由裁量权。”[80]

2.多级终审制和判例制度。法官行使自由裁量权或多或少偏离了既定的法律规范，实际上是在个案中承担着“立法者”的角色，这不可避免地对法制的稳定性有程度不同的影响，因此，在大多数制度和情况下，法官们不愿意轻率地进行自由裁量，尤其是较低层级的法院里的法官。“法院制度的等级结构组织（差不多是最为普遍的现象）限制了大多数法官变为游侠骑士的自由，这种自由就是为了获得显为他们所希冀的结果而超越规范的范围纵横驰骋。法官希望尽可能地避免他们的判决被上级法院驳回。……这种抑制也可能源于对同行业中比他们地位高的上司的尊重，或者简单地是由于下级法院的法官不愿看到他的努力付诸东流。”[81]级终审制当然也不限于“警告”作用，在下级法院的确明显不合理地行使自由裁量权时，上级法院可以在下级法院的裁判未产生实际社会效果之前纠正错误裁判。可见，在诉讼中普遍实行的多级终审制可以使下级法院的法官对自由裁量保持较大的谨慎态度，是与公众监督具有同等功能的法院系统内部的监督。

另外，多级终审制与判例制度相结合对于保障合理自由裁量也有相当之-功效。判例制度要求法院遵守先例，判例公开以后，可能由于其明确创制的规则而杜绝了以后自由裁量的运作；也可能由于其创制的指导原则而使发布判例的法院及其下级法院，在对待同样疑难问题时有了自由裁量的方向，自由选择的余地更为有限。无论何者，都有利于合理运作自由裁量权。而且，如果发布判例的法官在作出裁判之前自觉意识到其判例的溯及未来性，那么，这个决定的制作绝非是草草了事的。在西方多数国家，行政诉讼领域采取判例制度。需要指出，“判例法”是一种传统色彩很浓的制度，不见得普遍适用；但是，承认并加强判例的指导作用，发挥判例的优点，尽可能避免判例法固有的缺点和对部分国家并不适合的深奥复杂的司法技术，亦是可取的。[82]

3.审判合一制。审、判合一是指具体案件的审理权与裁判权由同一的法庭或法官作出。在普通法系国家，法官们坐审公堂，听取双方当事人及其律师的辩论，在辩论中了解案件事实真相，然后根据庭审情况作出判决。在大陆法系国家，以法国为例，虽然在庭审之前必须经过报告员调查、报告员小组讨论并形成小组报告、政府专员拟定结论（不受政府意见影响）等阶段，但在庭审时，报告员预审报告和政府专员结论都要在合议庭面前宣读，合议庭成员还要聆听双方律师发表意见（在最高行政法院中较少律师辩论）。然后，合议庭成员就庭审情况、报告员观点、政府专员结论进行讨论，发表意见，作出判决。政府专员此时不得参加表决。法院其他法官也只有权旁听。[83]可见，法国行政法院在行政诉讼中也采取实质性的审判合一制。审判合一制有助于行使自由裁量权的法官比较全面、深入地了解案情和争端所涉的法律问题，可以对诉讼双方的纠纷焦点有深刻的认识（通过庭审辩论），从而在自由裁量时不会轻易疏忽某些相关因素的考虑。如果审理案件的法官与判决案件的法官实质上分开，由于各种因素的影响（如合议庭汇报案情的时间上的限制可能使其忘记或疏忽了某些应考虑的因素，听取汇报的法官可能符合回避要求而在当事人不知晓的情况下实际参与了判决，或者未参与审理而参与判决的法官可能事先或事中与诉讼一方有广泛接触，等等），最后所作判决的不合理的可能系数显然大于审判合一的情况。

除上述以外，审判制度中的合议制、回避、辩论、不偏袒任何一方等制度或原则都对合理裁量有一定保障作用，这里不可能亦无必要予以赘述。问题的关键在于，这些制度或原则如何在诉讼过程中得到真正实施而不为扭曲。

（三）司法行政体制。司法行政体制是指法院系统内部的行政管理体制，其中，对于法院能否自主行使自由裁量权而言，最主要的是人事和财物的管理。法院是法官的所属组织形式，法院在整个国家政权中的地位如何，对法官的身份、待遇及其在审判中合理裁量疑难问题有着很大的影响。法院的地位包括其对于本系统内部的权力和与系统外其他政权机构的关系。后者由于更多地涉及一国的宪政而放在下文讨论，这里我们仅对前者略作探讨。有一种假定以为，法院应该在人事方面有管理的全权，包括对法官的任命、提升和惩戒上，这样才能确保法院不会屈从于其他机构。然而，这种绝对司法独立情形在世界上都是很少存在的，即便在崇扬司法独立的美国，其联邦法院法官也要由总统任命，还配以参议院一定的掣肘。因此，法院对法官不见得必须拥有全权。如果我们能把一些国家最初任命法官的方式与它们对法官终身任期的规定相结合看，不难理解为何法官在就职之后可以保持其相当的独立性。即使由于任命程序的政治色彩，被选中的法官可能有某种政治思想和价值观的倾向，但在其漫长的任职生涯里，这种倾向也是有可能转变的。美国历史上就曾出现过几位总统挑选的、又令总统自己头疼的最高法院法官。[84]况，法官具有这样或那样的倾向并对其自由裁量产生一定影响也是不可避免的。问题是多数国家法官在进入法院系统以后，其提升和惩戒往往由法院系统内部操纵，意味着法官在职期间的个人生活和前途可以极少受政治机构、行政机构的干预。另外，法院的运转是否顺当不能离开物质基础，如果对其所需财物的供应权实际握于行政部门之手或握于地方政府之手，法院审理案件就难免受行政部门或地方政府意见的压力或束缚。所以，多数国家的法院都由自己控制财权。在美国，联邦法院行政管理局负责制定并向国会提出联邦法院的预算，审核并分配法院的经费。[85]

三、保障合理运作的外部机制

法官能否独立选择、能否合理地自由裁量，不仅受制于上述内部机制，而且受制于现实的社会发展，以及与现实相对应的社会上形形色色的理念或思潮。反而言之，我们若要保障法官合理行使自由裁量权，就应倡导、维系和促进有利于该目标实现的社会其它各个因素。

（一）宪政与司法独立。崛起于资产阶级革命时代的宪政运动，希望在假定人的价值与尊严的至高神圣性和反省人性弱点的基础上，重塑政府与公民之间的关系。[86]者之假定确立公民第一、政府从之的新型国家构造观，后者之反省又揭示人不可无政府、政府不可无控制的人类现实。[87]是，以国家最高大法的形式确认公民享有的基本自由和权利，并分割国家权力、规定不同权力之间监督或制约关系的立宪运动，在世界多数国家风起云涌，即便是一些国家的新政府组织者并不具备或承认宪政观念，也不得不受此运动的影响，至少在技术上必须有所表现。因而，司法权分离于国家其他两种权力、保持相当的独立性的思想，已普遍在各国宪法中得到认可。尽管西方国家司法的现实与“司法独立”的理念相距甚远、法官不可能是政治中立的，但它们的司法大多在形式上排斥其他国家机关、党派、利益团体等对法官的具体审理指手画脚，司法独立仍然对促进一种比较合理的公民与政府关系具有非常的意义。对于社会主义国家而言，司法职能的相对独立，更有其维护公民不受政府机构及公务员的非法行为（与人民意愿相悖）侵犯的重要价值。虽然各国情况迥然有异，但宪法至今仍然普遍地明文规定司法独立，仅仅这个事实就足以说明宪政和司法独立对司法权（包括司法自由裁量权）的合理行使是何等的关键。

（二）社会文化环境。其实，宪政的目标不是司法独立，而是在强调人的价值与尊严的基础上提倡人的解放，首肯公民自由权利的神圣性并捍卫之、划分和限制政府权力、明确司法独立，等等，都旨在追求人的解放。因此，宪政背后的人文理念才是至关重要的。一个国家的民众能否摆脱不利于宪政实现的家族、国家等旧道德伦理观，能否具备不屈从于现实中的丑恶和腐败现象的独立人格和意识，能否为人的解放而完善自身、贡献自身，与宪政理念为国人所接受的程度是彼此影响的。一个对政治、法律、社会问题没有独立主见或漠不关心的国民群体是培育不出具有真知灼见的优秀法官的，一个崇尚官贵民贱、先官后民的政治文化氛围是不会激励法官为平衡公共利益和个人利益、行政权力和公民权利而有所作为的，一个自然科学、社会科学、人文科学发展水平低下的知识界是难以演化出指导法官合理裁量、合理解决司法权和行政权关系的适当原则的。社会文化在方方面面深浅不一地影响着法官自由裁量的合理度，若无法官所处社会文化的进步，合理的司法自由裁量殊无保障。

（三）法学研究与教学。法学研究与教学是社会文化环境中的一个特殊部分，比较发达的法学研究与教学不仅有利于全民法律素质的提高，对于司法自由裁量而言，更有以下重要意义：（1）培育和训练高素质的法官；（2）为司法自由裁量权的合理运作提供理论指导。司法自由裁量在很多情形下表现为对法律的解释，故法律解释规则是否合适完善与合理裁量有着密切关系，而法学家在促进解释规则的发生、发展方面的贡献有目共睹。另外，法官在行政诉讼中如何通过考虑各种相关因素适当处理司法权与行政权的关系，在很大程度上要借助于行政法学在这些问题上的广泛而深入的研究成果；（3）促进其他保障司法自由裁量权合理运作的因素的完善。法学研究和教学成果对于推动整个法律制度（包括法官制度、审判制度、司法体制在内）和政治制度以及社会文化环境的进步，具有越来越明显和重要的作用。

保障司法自由裁量权合理运作的因素决不限于上文所述的范围，进一步的具体探讨而不是泛泛论之更为必要。值得一提的是，各因素并非独立作用，它们作为整个保障网络中的各环节存在，彼此互动产生的合力确保法官合理地自由裁量。

第四部分改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议

司法自由裁量权的存在是普遍的，但它的范围、运作特色以及相应的“合理性”标准，却是因地区、民族、历史阶段的不同而有特殊之意义的。了解和讨论司法自由裁量的一般性问题，根本的归结还在于思考我国的现实问题。

一、目前我国司法自由裁量权运作中存在的主要问题

我国目前正处于社会转型时期，新旧法律制度正在变迁和更迭。成文法内在的局限性加上适应此变革的新型立法必然的不完善，注定我国法官在适用法律审查案件时，更经常地遭遇到需要其自由裁量的问题。尤其对于初生的行政诉讼而言，《行政诉讼法》本身的规定尚不健全，法官适用的其他行政法律规范也因改革中的行政管理而处于不稳定状态，如果法官不能明智、娴熟地自由裁量，就无法妥善地促成现代公民和政府的合理关系。因而，我国有学者言，“一个真正有头脑的法官，第一是要依法律条文办事，第二是在没有法律条文或者相应法律条文不能直接加以适用时，能运用自己的法律意识、法治观念来解释或处理有关问题。”[88]但是，在我国，存在着阻碍法官在行政诉讼中合理裁量的一些问题：

（一）意识不自觉。大多数法官对什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。尽管他们可能在实际的审判中行使了自由裁量权，可他们仍然缺乏明确的意识。正如前文所论，法官对司法自由裁量权的相关问题没有自觉意识，即使他们在一些情况下保持严肃谨慎的态度，作出的判决可能与合理性标准吻合，但那更多地是一种偶然。

（二）运作过程无透明度。我国司法裁判文书的传统风格与大陆法系国家的颇为相似，具有以下特点：（1）结构简单，不能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查辩护、代理等诸方面的内容；（2）基本反映法院的意见和态度，对其他诉讼主体的意见和主张则反映不足；（3）事实叙述过于简洁且有法官主观片面性色彩；（4）证据表述多用“上述事实、证据确凿”等类笼统语词，法官根据什么认定事实难以体现；（5）判决理由部分法理性论述短少，缺乏说服力；（6）法律适用只见名称和条款，无具体内容。[89]此简短的裁判书十分巧妙地掩盖了法官们自由裁量的过程。合议庭成员意见以及审结报告的保密规则，更使公众无法知晓法官究竟考虑了哪些因素。虽然最高法院办公厅颁发了《法律诉讼文书样式（试行）》，对以上不足尝试改革，但长久形成的习惯难以短期根除，有些缺陷未能彻底克服，特别是裁判理由的说明这一部分。如前文描述的案例一中，法院在裁定“消防队扑救火灾的行为不是行政机关在行政管理活动中行使行政职权的行为”的同时，未详细说明“为什么不是”，从而难以说服当事人和公众。法官们在这样的司法裁判文书的蔽护下，就可能“自由”地受不相关因素的影响。

（三）指导原则缺乏。我国的一个重要的诉讼原则是，法官办案“以事实为根据，以法律为准绳”。在一般法官的意识中，“法律”只是指成文的明确的制定法规则，这就在无形中造成以下事实：法官以法律没有明确规定为由拒绝审理疑难案件，或者每逢棘手问题就向上级法院或最高法院请求指示。下级法院经常向上级法院请示在现时情况下也许在所难免，因为部分下级法院的法官素质不高极易造成自由裁量权的滥用。而法院拒绝审理疑难案件，则会使一些法律没有明示予以保护的公民合法权益被排斥于司法救济之外，使一些法律未明文规定可以起诉的具体行政行为的合法与否得不到司法审查的监督，并且，往往是公民在这种情况下没有其他可保障公正的救济途径。之所以缺乏指导自由裁量权合理运作的具体原则，主要原因至少包括：（1）我国的行政诉讼不实行判例制度，判例指导也只是最近才在司法实践中得到重视，但最高法院公报中所载案例仍以简练为其特征，所附判决理由因缺少具有说服力的法理解释而不足以指导其他法院法官在类似案件中的自由裁量；（2）法学研究尚未在此问题上投入适当精力，运作过程的隐蔽性又限制法学研究的深入，从而无法像有些国家那样，由法学家总结、归纳和推导出审理疑难案件的一些指导原则。指导原则的缺乏可能导致法官不敢自由裁量，或在自由裁量领域内为寻找可适用的规则或原则而耗尽心力、重复劳作。

（四）法官难以独立裁量。“法院独立行使审判权”是我国宪法以及诉讼法中明文规定的原则，但是，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现。这在所有类型诉讼中都有所体现，而在行政诉讼中更为明显。某些党政机关、个别权力机关对法院立案和审判工作施加外部影响和压力，法院内部的院长、庭长、审判委员会的意见左右和支配合议庭对行政案件的审理，这些现象在报刊、杂志以及学术文章中已屡有披露。司法不能独立已造成公民不敢告、法院不敢立案和审判、法院判决不公、行政审判庭“改行”民事审判庭等严重危害行政诉讼健康发展的问题。就连法律明确的规定都难以得到严格适用，更何况需要凭藉法官的智识和经验进行自由裁量的疑难案件呢？

二、改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议

我国法官在行政诉讼中行使司法自由裁量权存在的上述问题，与法官在现时应该担负的推动社会进步的重要使命是不相适应的，而且，对于日后法制的健全和完善可能留下痼症。本文在此提出若干解决这些问题的设想和建议，以供商榷。

（一）完善立法，加强立法解释。司法自由裁量权的存在归因于立法者认识能力的局限、法律语言的内在模糊性、法律稳定与发展之间的矛盾以及现代社会对法官角色的期望，然而，立法者不能就由此放弃或疏忽他们自身的职责。造成立法真空的情况主要有：（1）立法者对有些问题能够认识，可受限于种种条件而暂时认识不清；（2）立法者对有些问题已有能力辨明并予以规范，但由于立法紧迫或其他原因，立法者一时疏忽而留下法律缺隙，或者由于立法过程中各种观点争执不休，互不妥协，立法者故意留下法律缺隙，待实践提供更多信息之后再完善立法；（3）有些问题对于立法者而言纯粹是需要法律适用者临事应变的，立法者无法穷尽列举各种情况。在这些情形中，只有第三种情况是无法通过完善立法来杜绝或限制司法自由裁量的。在一定意义上，司法自由裁量与法治相悖，它的必然存在不能成为任其代替立法的理由，在可能的情况下，立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则。另外，由于我国当今法律创制以促进变革的任务较重，立法者往往只注意不断地制定新的法律，忽视对其所制法律的解释。修改法律可能需要严格的程序，可解释法律就没有过多的条件限制，人民代表大会的常务委员会应加强其立法解释职能，从而避免司法权过滥地侵占立法权自己可以很好解决问题的领域。

在行政诉讼中，加强立法解释的重要意义还在于防止行政权和司法权的无谓冲突防止行政权和司法权的无谓冲突。因为有法律漏洞，行政机关先行执行法律时就有其自由裁量权和解释权，而法院在行政诉讼中也碰到法律适用问题，对法律漏洞也可以自由裁量，这就极可能导致两机关之间意见不一致和冲突。如果权力机关能够以立法解释及时填补漏缺，在我国的体制下，就可以尽量避免法官的自由裁量和行政自由裁量之间的对立与撞击。

（二）培训法官，提高法官素质。由于我国在法官的遴选方面对法官的资格要求，尤其是对业务素质的要求还比较宽松，法官的平均素质难以与其运作自由裁量权的职责相匹。近年来，法官的培训工作方兴未艾，如果趁此机会对法官加强有关司法自由裁量权问题的专门培训，必将有助于法官在行政审判中比较公正、合理地处理疑难案件。培训工作可以围绕三个方面展开：（1）职业道德的培训；（2）职业角色的培训，尤其是帮助法官认同自己不仅仅是“法律的喉舌”，特殊情形中还是“立法者”；（3）专门知识和技术的培训，特别是帮助法官了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下有权自由裁量、自由裁量时借助于对哪些相关因素的考虑、考虑时如何做到在冲突的因素之间进行权衡、哪些因素则是不可考虑的、相对于先行的行政权，司法权可以干预多深、自由裁量权运作时所需的司法解释规则有哪些、如何巧妙地运用类比推理和拟制等有助于“实际进行的改革不脱离旧的形式”的技术，[90]等。

（三）改革相关体制，确保司法审判独立。在我国，宪法规定的“审判独立”原则较彻底地落实于社会运作之中尚待时日，不过，若能从现在开始就以下诸方面着手改革，我们就有可能尽快地确立较完善的审判独立体制，在这种体制下，法官有合理地自由裁量的自主性。（1）建立和完善现代法官制度，从法官的录用、培训、晋升、身份保障、薪金和退休待遇等方面，保证法官在具体办案时不至于过多考虑涉及其个人生活和前途的不相关因素，保证法官具有高品位的道德素质和业务素质。（2）改革法院司法行政体制，由法院系统自身负责其经费预算和管理，由其内部相对独立的机构自行负责法官的选拔、晋升、调配和使用。[91]3）审判委员会在提高其成员业务水准的同时，尽量在对具体案件的审判问题上实行自律，不作最后决定，仅提出讨论意见供合议庭参考，对合议庭的最后决定不横加干涉，实行审判合一。并且，法院领导也应把自己的命令排斥于非自己审理的案件之外。（4）完善党的领导，党组织应加强政策指导和对优秀法官提升的推荐（不是法定提名程序），避免卷入具体案件的是非曲直判断。

（四）改进司法裁判文书，加强判例指导。《法院诉讼文书样式（试行）》的出台标志着司法裁判文书的改革正在进行，法院应当由此严肃认真地制作裁判书。在法律文书中，法院应把“根据是如何得来的、有什么性质的证据，认定了什么样的事实和如何认定该事实”、“适用什么法律规则、原则或立法精神于这样的事实”、“为什么如此适用”、“结论是什么”等这些主要问题，以及其他关于审理过程的问题一一阐释明白，做到详尽、具体、准确而具有信服力。登载不同意见的英美法系国家司法裁判书风格，在当前的我国还不宜借鉴，但加大理由、根据部分的分量，使裁判书更具说服力则是适当的要求。另外，若最高法院能把具有判例价值的案例收集、公告、定期汇编的话，详尽准确的裁判理由可以起到指导作用。现时最高法院在其公报上附载的案例仍然失于简单。

（五）开展对司法自由裁量问题的理论研究，为司法自由裁量提供适当的法理依据。在我国，已有某些学者提出研究司法自由裁量的课题，[92]但从目前情况看，他们仅仅是揭示司法自由裁量的存在以及研究此课题的重要性，还未把相关问题全面铺开，把笔触深入下去。一则由于在我国这是一个较新的课题，还未引起法学家们的足够重视；二则由于我国司法裁判活动的特性，使得有关的研究缺少充足的经验材料。然而，如何合理地行使司法自由裁量权的问题，在当今变革时代已日益显要，法律学人应适时地全面而深入地开展相应研究，填补法学研究的空白。颇有价值的案例教学法应广泛引入教学研究领域，并不断予以改善。

（六）提高行政质量和加强对司法裁判的监督。在行政诉讼中，法院行使自由裁量权旨在维护公民合法权益不受非法行政的侵害，支持行政机关的合法行为。因此，行政质量若能进一步提高，在行政实体和程序方面都比较严格依照法律或法的原则、法的目的办事，那么，行政机关就不用害怕充当被告，也不必对法院施加影响或压力。行政干预迫使法院顺从行政意见，只是短暂地、表面地维系行政权威，长此以往，行政机关连同法院在人民心目中的威信和认同可能会丧失殆尽。根据我国和国外的经验，法院一般不会对合法、合理的行政行为予以粗暴干涉。当然，有自由裁量就应当有控制，对司法裁判同样也必须加强监督，防止和矫正法院滥用自由裁量权的行为。现有的人大代表检查和质询、检察机关的抗诉、上级法院的监督等机制，若能比较彻底地良性运作，不合理的司法自由裁量也会得以控制。

【注释】

[*]]本文初稿于1995年4月，由于学识所限，文中诸多问题未尽深刻之论述，仅止于宽泛且浅层次的初步探索。1997年9月，幸蒙约稿，不胜欣喜之余复查此文，又汗颜良久。然文章毕竟对一新课题有所成就，若能付梓，或可成为引玉之砖。可惜时间紧迫，无暇提高，匆促之中略作删节和修改。敬请同仁批评指正。

[1]美国学者梅里曼语，转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。

[2]很久以来，在我国及其他一些国家，政府角色始终是“总管家”，行政的自由裁量权也一直普遍地、大量地存在。

[3]“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。……有公民权的公民现在可以表达他们自己的愿望了，并且通过选举箱已经获得使政治体系对其要求予以回应的权力。”——（英）威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

[4]参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，收于《行政诉讼案例评析》，中国民主法制出版社1994年版，第422-440页。

[5]早在春秋战国时期，法家和儒家就曾经有过类似的争论；在古希腊，柏拉图和亚里士多德也各自表述过相反的观点。

[6]本文首起以行政自由裁量为引子，思虑有二：一是契合主题，显明本文不仅要在一般意义上，而且要在特定的行政诉讼情境中谈论司法自由裁量权，探讨在法庭上司法和行政之间的微妙关系；二是顺应我国法学界对行政自由裁量权的研究多于对司法自由裁量权的研究这一理论现状，并非寓示在世界法学上对行政自由裁量权的认识和讨论先于对司法自由裁量权的考察和探讨。其实，西方国家法学界对自由裁量权问题的探索历程恰成相反。早在1622年，英国人R.卡利斯（R.Callis）就在其著作Uponthestatuteofsewers中提及，“自由裁量就是绝对的法官，它创造规则”。——转引自R.Pattenden,TheJudge,Discre-tion,andtheCriminalTrial,(ClarendonPress,1982),p.1.以后，法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究。

[7]SeeR.Pattenden,TheJudge,Discretion,andtheCriminalTrial,pp.3-8.

[8]（美）R.M.德沃金：《论规则的模式》，潘汉典译，载于《法学译丛》1982年第1期。

[9]SeeR.Pattenden,Thejudge,discretion,andthecriminaltrial,p.8.

[10]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第37页。

[11]参见（美）R.M.德沃金：《论规则的模式》。

[12]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第142页。

[13]SeeR.Pattenden,TheJudge,Discretion,andtheCriminalTrial,p.9.

[14]AharonBarak,JudicialDiscretion,(YaleUniversityPress,1989),p.7.

[15]Black’sLawDictionary,(WestPublishingCo.,1979),p.419。

[16]例如，参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第42页；姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》。

[17]同[13]第9-12页。

[18]参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》；张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第28页；《布莱克法律词典》等。

[19]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[20]国内有学者指出，我国的司法机关包括法院和检察院，司法自由裁量权的主体应既有法院，也有检察院。见王祺国：《论司法自由裁量权的合理运用》，载于《中南政法学院学报》1993年第3期。本文着眼于法院，故指定以上涵义贯穿全文。下文在涉及“司法解释”、“司法立法”之处，亦采类似策略。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，第421页。

[22]此案系笔者在1994年进行社会调查时所知。

[23]有学者为了将其与最高司法解释相区别，称之为“适用解释”。参见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版。

[24]转引自郭华成：《法律解释比较研究》，第34页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1985年版，第15页。

[26]参见郭华成：《法律解释比较研究》，第30-44页，第56-114页。

[27]《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1988年版。

[28]（美）格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第78-80页。

[29]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第131页。

[30]冯军：《论我国行政审判中的司法解释》，载于《法学》1991年第2期。

[31]参见（美）格伦顿等：《比较法律传统》，第81页。必须指出，最高法院以“规定”、“意见”、“通知”、“办法”等为名称的大多司法解释性文件，不是在具体案件审理过程中作出的，而是通过总结司法经验，借鉴国外有益的方法，集体讨论并征求全国人大常委会意见来完成的。一则其自由度非常广阔；二则其不似“-批复”、“函”等文件尚有简短的理由说明，以显示自由裁量的痕迹；三则从严格的功能意义上讲，它们不是司法活动的结果。所以，本文不予讨论。

[32]参见（古希腊）亚里士多德著，《政治学》，吴彭寿译，商务印书馆1965年版，第163页。“法律所未及的问题或法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”

[33]转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，第138页。

[34]（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。

[35]同上，第388页。

[36]徐国栋先生在其著作《民法基本原则解释》中作了详细而深刻的论述，他归结成文法律规则的局限性为：（1）不周延性；（2）不合目的性；（3）模糊性；（4）滞后性。

[37]同2，第392页。

[38]参见（古希腊）亚里士多德：《政治学》，第168、171页。

[39]同1，第184页。

[40]徐国栋：《民法基本原则解释》，第184页。

[41]美国查尔斯·科可教授指出，美国法院把行政自由裁量行为分为“可审”和“不可审”两种，对“可审”的行政自由裁量行为又根据行为所解决问题的性质（如制定政策、填补立法空白、法律规则具体化个别化），采取不同的司法审查策略。SeeCharlesH.Koch,AnIssue-DrivenStrategyforReviewofAgencyDecisions,43AdministrativeLawReview(1991).

[42]一些国家司法实践中曾以分权学说等为根据，对行政机关的自由裁量决定不予过问，但随着行政自由裁量权的扩大，行使该权力导致的不当处分和对公民权益的损害，并不亚于羁束行政中的违法行为，许多国家法院遂利用“滥用权力”、“越权”、“不合理”、“显失公正”等标准对一些行政自由裁量行为进行适当控制。

[43]这里需要说明的是：（1）司法自由裁量在行政诉讼中的存在不完全是针对行政自由裁量行为的；（2）并非所有的行政自由裁量行为都可予以审查。

[44]参见李晓明：《模糊性：人类认识之迷》，人民出版社1985年版，第30页。

[45]参见郭华成：《法律解释比较研究》，第137-143页。

[46]见陈有西：《堤石激起的轩然大波》，载于《上海法苑》1992年第6期。

[47]参见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第407-408页。

[48]参见《新中国司法解释大全》，中国检察出版社1990年版，第1140页。

[49]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页，第202-203页。

[50]《新中国司法解释大全》，第709页。

[51]参见郭华成：《法律解释比较研究》，第58页。

[52]参见沈宗灵：《法理学》，第431页。

[53]值得一提的是，1994年5月12日，由全国人大常务委员会修正的《中华人民共和国治安管理处罚条例》颁布施行，其中，第19条第5项修改为，“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的”。

[54]参见R.M.德沃金：《论规则的模式》。

[55]参见应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例评析》，中国政法大学出版社1989年版，第351-355页。

[56]SeeCharlesH.Koch,AnIssue-DrivenStrategyforReviewofAgencyDecisions.

[57]（美）H.J.伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第43页。

[58]沈宗灵主编：《法理学》，第50页。

[59]AharonBarak,JudicialDiscretion,p.127-128.

[60]（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第454页。

[61]见姜明安：《依法打假与保护被打假人的诉权》，载于《法制日报》1996年4月15日；《“夹江打假案”久拖不决，省人大代表提出质询》，载于《四川日报》1996年2月8日。

[62]周汉华：《论行政诉讼中的司法能动性》，载于《法学研究》1993年第2期。

[63]SeeCharlesH.Koch,AnIssue-DrivenStrategyforReviewofAgencyDecisions.

[64]同1。

[65]参见严如春：《行政处罚决定错误应否允许原告撤诉》，载于《律师与法制》1994年第10期。

[66]参见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第220-221页；姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第164页。

[67]参见杨生主编：《行政争议与行政审判》，济南出版社1992年版，第215-219页。

[68]参见姜明安：《行政诉讼法学》，第236页。

[69]（美）埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第162页。

[70]J.M.Evans,DeSmith’sJudicialReviewofAdministrativeAction,4th.edn.,(1980),pp.513-4。

[71]参见杨生主编：《行政争议与行政审判》，第472-475页。

[72]SeeAharonBarak,JudicialDiscretion,pp.133-4.

[73]（美）埃尔曼：《比较法律文化》，第133页。

[74]参见胡建华：《法官的培训——外国法官制度简介之四》，载于《人民司法》1994年第4期。

[75]（美）埃尔曼：《比较法律文化》，第175页。

[76]王名扬：《法国行政法》，第615页。

[77]同上，第625页。

[78]陆国家的审问式程序和英美国家的对抗式程序（又称“抗辩式”）各有其利弊，前者易使人们产生法官有先入之见或受外界特别是行政机关影响的疑虑，后者却可能为有能力聘请干练律师做代理人的当事人提供了不平等的赢讼的机会。孰更优孰更劣，难以简单说明。二者区别的原因“与根深蒂固的下述观点有关，即关于在法庭审理过程中获得真实情况或近于真实情况的最好办法是什么的观点”----（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第481页。笔者的设想是，能否以此为思考问题的起点创造区别于现有两种模式的独特程序。

[79]（美）埃尔曼：《比较法律文化》，第229页。

[80]（美）格伦顿等：《比较法律传统》，第81页。

[81]（美）埃尔曼：《比较法律文化》，第207页。

[82]参见沈宗灵主编：《法理学》，第315-316页。

[83]参见王名扬：《法国行政法》，第622-625页。

[84]参见（美）希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第194-195页。

[85]参见（美）F.J.克莱因：《美国联邦与州法院制度手册》，刘慈忠译，法律出版社1988年版，第226页。

[86]参见陈端洪：《宪政初论》，载于《比较法研究》1992年第4期。

[87]麦迪逊的名言众所周知，“如果人都是天使，任何政府都没有必要了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”

[88]姜明安：《行政诉讼法学》，第115页。

[89]参见沈福俊：《司法裁判改革探析》，载于《法商研究》1994年第3期。

[90]美）埃尔曼：《比较法律文化》，第206页。

[91]如何在财权和人事权方面确定法院与人大、人民政府的关系，还需要进行更为细致的探索，然而，方向也许可以确定为，在不损害我国政权组织原则的基础上，尽可能地加强司法机关的独立地位。

[92]参见徐国栋：《民法基本原则解释》；张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》等。