一、民事法律规范在国家赔偿法中的地位

现行《国家赔偿法》自1994年颁布以来，经过十余年的实践检验，对其进行修改的时机日渐成熟，本届人大常委会已将其列入立法规划。对于它的修改意见，最集中的莫过于赔偿范围的扩大，而有关这一问题的主张，大多数学者都从修改和丰富归责原则、增加赔偿事项、简化赔偿责任的构成要件等方面着眼。而对于能否利用既有制度，对特定情况下的国家侵权行为适用民事责任，以补充现有国家赔偿制度的不足，从而达到扩大国家赔偿范围的目的，则一向罕有学者论及。

可喜的是，在学术界对此次《国家赔偿法》修改的讨论热潮中，某些研究机构在其提供的修改建议稿中，已经提出了对于国家赔偿问题，如《国家赔偿法》法典本身没有规定的，可以适用民事赔偿的有关规定。[1]笔者认为，这一主张的提出具有不可忽视的理论与实践意义，它有助于打破将形式意义上的国家赔偿法与实质意义上的国家赔偿法相混同的一贯误区。

所谓形式意义上的国家赔偿法，仅指《国家赔偿法》法典本身；[2]而实质意义上的国家赔偿法，诚如日本学者盐野宏所说，“国家赔偿制度，从广义上说，是指因国家的违法活动给私人带来损害的情况下，由国家补救该损害的制度。”[1]它应当是所有规范因国家侵权行为而引起的赔偿责任的法律规范的总称，既包括《国家赔偿法》中的规范，也包括其他法律中用于调整国家赔偿法律关系的规范，如民法规范。而在我国，自《国家赔偿法》颁布以来，将形式意义上与实质意义上的国家赔偿法相等同的认识普遍存在。这种观点认为，国家赔偿与民事赔偿存在着质的区别，国家赔偿立法也已脱离民法而自成体系，那么，民法规范在国家赔偿问题上的适用也自然应当终止。[2]如果按照这种认识，则所有因国家侵权而发生的赔偿问题，均只能适用《国家赔偿法》的规范加以解决，只能遵循该法典确立的赔偿范围、归责原则、赔偿方式，等等。而一旦实践中发生的事件并不符合《国家赔偿法》规定的条件，则虽有相应的民法规范可以适用，也应当被摒弃，而最终使权利上遭受损害的人无法获得救济。

不可否认，国家赔偿与民事赔偿确有明显差别。在民事赔偿上，侵权损害必然导致赔偿，而国家赔偿却未必如此，即使发生侵权损害，也须属于法定的赔偿范围方能获得赔偿，因为缺乏明确的法律规范作为依据而无法获赔的情况，也不乏其例。但如果已经存在一定的法律规范可以为受害人提供救济，而仅仅是因为这种法律规范不为国家赔偿法所承认，而使受害人无法获赔的话，那就显然有失公正了。

能否正视民法规范在国家赔偿法中的地位，或者说，是否将民法规范视为国家赔偿法的法律渊源之一，是决定我们能否将这些规范运用于国家赔偿当中，用其补救《国家赔偿法》法典自身不足的前提。笔者对此持肯定态度。

民法规范之所以应当成为国家赔偿法这个法律部门的法律渊源，其根本原因有二：

第一，民法规范在国家赔偿法中的地位是由后者的自身性质所决定的。在我国，之所以长期存在将民法规范拒之于国家赔偿法门外的认识，其根本实际上在于公、私法划分的门户之见。按照传统认识，民法是典型的私法，而国家赔偿向来为行政法与宪法学者所研究，显然属于公法无疑，在这种前提下，要想将民法规范适用于国家赔偿当中，自然绝无可能。

从比较法的角度来看，英美法系国家不重视公、私法的划分，对国家在公法与私法上的赔偿责任也不加区分，一律适用私法赔偿的规定。如美国《联邦侵权赔偿法》规定美国联邦政府“与私人一样地承担民事责任”；英国的《王权诉讼法》也规定该法是关于王权的民事责任的法律。[3]大陆法系国家如法国则认为国家赔偿法属于公法，调整的是因为国家行使公权力而发生的赔偿法律关系，而私法调整的是私人之间的法律关系，因此国家赔偿应遵循自己的特殊规则，不应与私法规范相混同。诚然，国家赔偿法与民事侵权法所调整的法律关系在性质上确有不同，但另一个明显的事实是，民事侵权法的发展历史悠久、规范完善，而国家赔偿法的发展历史短暂、规范粗疏，许多本应属于国家赔偿的事项并无明确规定，造成立法上的明显缺陷。有鉴于此，即使是大陆法系国家也开始逐渐认识到民法规范在国家赔偿法中的补充作用，如日本《国家赔偿法》第4条与第5条便规定，关于国家的赔偿责任，只要《国家赔偿法》本身及其他法律没有特别规定的，就可以适用《民法》。[4]理论上也开始认为国家赔偿法是介于行政法与民法的边缘性法律，在法律汇纂上，编辑者既将国家赔偿法列人行政法编，也同时将其列人民法编。[5]既然国家赔偿在法律部门上兼跨行政法与民法，则当然可以兼采行政法律规范与民事法律规范作为其法律渊源。在我国，许多民法学者也坚持《民法通则》中的有关条款是国家赔偿法律体系的一部分。[6]也有行政法学者认同民法是国家赔偿法的渊源之一，国家赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法。[7]

第二，民法规范作为国家赔偿法的法律渊源在我国有其现实基础。我国《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这是国家赔偿制度的宪法基础，为了贯彻这一原则，保障公民对国家求偿权的行使，1986年颁布的《民法通则》在其第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。这一规定虽然笼统，但毕竟标志着国家赔偿制度的开端，并在很长一段时间内成为遭受国家侵权的公民与法人寻求救济的依据。除此之外，在《民法通则》第六章第三节，即“侵权的民事责任”一节中，它所规定的其他一些特殊侵权责任，虽非单独针对国家侵权，但在国家赔偿上也有其适用空间。在专门的国家赔偿立法出现之前，可以说，这些条款几乎就是当时国家赔偿制度的全部。

然而，随着《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的先后出台，《民法通则》的上述条款在国家赔偿中的效力如何确定，成为一个立法上没有解决的问题。[3]有的观点认为，《民法通则》与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等具有原则与具体、一般与特殊的关系，完全有理由将其视为普通法与特殊法的关系，并按照特殊法优先于普通法的原则加以适用，即《民法通则》有关条款的效力应被取代。[8]但事实上，以上立法均属基本法律，在其各自法律部门中均处于一般法地位，将其关系视为一般与特殊过于牵强。另一种观点认为《民法通则》的有关条款是在国家赔偿法律体系尚未完备的情况下，立法者所采取的权宜之计，而专门的国家赔偿立法一旦出台，基于新法优于旧法的原则，《民法通则》有关条款的效力应当自行终止。[9]笔者并不反对按照新旧法的关系来认识这些法律规范，但并不赞同这些条款在国家赔偿法上失效的结论。尽管《行政诉讼法》、《国家赔偿法》对国家赔偿问题的规定更为详细，但其规定的赔偿事项在范围上却并不能完全覆盖《民法通则》有关条款的规定，出现了剩余问题。也就是说，对于这些法律所规定的共同问题，自然应当以后法为准，而对于《民法通则》上已有规定而为后法所遗漏的部分，其效力则并未自动丧失，仍然可以发挥作用。

在国家赔偿问题上，《民法通则》与《国家赔偿法》等法律的关系，无论在理论或者是实践上都曾经纠缠不清。当然，这种问题的产生完全是建立在对公、私法划分的偏执，以及对实质意义和形式意义上的国家赔偿法混同的前提下的。如果我们立足于实质意义上对国家赔偿法进行理解，则《民法通则》上的这些条款就非但不是一种“历史遗留问题”，而变成了“历史遗留资源”，它们完全可以被用于补救《国家赔偿法》法典的自身不足，成为拓宽国家赔偿范围的一种可行途径。

那么，民法规范在国家赔偿中适用的空间到底何在？笔者将结合当前的民事侵权制度，对国家赔偿中适用民事责任的情况做一具体分析。

二、《民法通则》第121条在国家赔偿中的适用

如前文所述，《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。它是《民法通则》中规定国家赔偿问题的最主要条款，那么，在《国家赔偿法》等规范已经对国家赔偿做出详细规定的情况下，这一条款是已经死亡，还是尚有生机活力呢？笔者以为，在承认民法规范作为国家赔偿法法律渊源的前提下，这一条款仍有其用武之地。

我们注意到，《民法通则》第121条对国家赔偿范围的界定与《国家赔偿法》既有共同之处，也有明显差异。两者都规定侵权主体应当是国家机关或其工作人员；两者也都规定了侵权行为的职权性，所调整的都是因“执行职务”或“行使职权”的行为引起的侵权赔偿关系。这些共同点表明，无论是《民法通则》第121条还是《国家赔偿法》，它们所调整的都是国家赔偿法律关系，这也是前者能够在国家赔偿中适用的根本前提。

而上述两者在其他方面的差异，则正好给《民法通则》第121条的适用留出了空间。通过比较可以发现，《民法通则》第121条所调整的范围明显比《国家赔偿法》更宽，作为后法的《国家赔偿法》并不能完全取代前者而调整全部国家赔偿法律关系。那么，对于《国家赔偿法》所没有涉及的部分，就仍应承认《民法通则》第121条的效力。

首先，《民法通则》第121条可以被适用于对特定权利的国家赔偿。《民法通则》第121条对侵害客体采取概括式的规定，只要国家侵害的是公民、法人的“合法权益”就应当承担赔偿责任。由于这一条款出自《民法通则》，这里所说的“合法权益”指的当然是民事权利，具体可以包括财产权、人身权与知识产权，但不包括选举权、被选举权等政治权利。《国家赔偿法》对国家侵权的客体则做了列举式规定，总的来讲，这些权利包括：（1）人身权类，包括公民的生命权、健康权、人身自由权，以及因人身自由受到限制而同时损失的名誉权和荣誉权；（2）财产权类，包括公民、法人或其他组织的财产权；（3）知识产权类，《国家赔偿法》并未规定对侵害知识产权的赔偿，但由于知识产权中有一部分属于财产性权利，应当可以被该法所列举的财产权所包括，而对于知识产权中的人身性权利，则未有规定。通过对比可以发现，《国家赔偿法》并未保护：（1）公民在生命权、健康权、人身自由权之外的其他人身权利，如姓名权、肖像权、人格尊严等，也不保护公民因被限制人身自由之外的其他原因所侵害的名誉权、荣誉权；（2）法人或其他组织的人身权，如企业法人、合伙企业、个体工商户的商誉；（3）知识产权中的人身性权利，如署名权等。很明显，对于以上权利，即使公民、法人或其他组织受到国家不法侵害，也不可能根据《国家赔偿法》获得救济，则此时便应当允许受害人根据《民法通则》第121条的规定寻求民事赔偿。

其次，《民法通则》第121条可以被适用于对特定主体侵权的国家赔偿。就该条款所规定侵权行为的性质而言，特指“在执行职务中”发生的侵权，对于“执行职务”一词，一般在狭义上理解，即强调是与国家机关及其工作人员具体执行某项公务相关的行为。因此，对国家权力机关的立法行为与行政机关的抽象行政行为，便不能适用《民法通则》121条的规定要求国家赔偿，这与《国家赔偿法》的规定大体相似。但值得注意的是，《国家赔偿法》上所规定的国家侵权，特指行使行政权与行使司法权的公务主体实施的行为，而不包括国家权力机关实施的行为。尽管立法行为本身不能引起国家赔偿，但国家权力机关及其工作人员在实施立法行为之外，也有可能执行与其职权相关的其他行为从而发生侵权，如组织会议、开展调研以及对特定问题进行调查等。例如，某地人民代表大会的车辆在运载人大代表或其工作人员前往会址途中违章撞伤他人；或者某地人大常委会组成针对特定问题的调查委员会，在调查的过程中损害了他人财物。国家权力机关及其工作人员实施的这些行为均与执行其职务有关，也确实侵害了特定对象的合法权益。对此，受害人显然无法根据《国家赔偿法》要求赔偿，也不能要求工作人员承担个人责任，但如果仅仅因为侵权主体是国家权力机关及其工作人员就豁免了其赔偿责任，则对受害人而言显然不公。此时，适用《民法通则》第121条追究侵权者的民事责任无疑就是适当的。

再次，《民法通则》第121条可以适用于部分因合法行为而发生的国家侵权。众所周知，我国《行政诉讼法》与《国家赔偿法》对国家机关及其工作人员侵权责任的认定，均适用违法归责原则。违法归责原则源自瑞士联邦责任法，是指以国家机关及其工作人员的职务行为是否违法为依据来确定责任承担的原则，是法律实用主义的产物。这里“违法”的含义既包括违反严格意义上的法律，如违反宪法、法律，又包括违反法规、规章和其它规范性文件；既包括实体上的违法，也包括程序上的违法。[10]根据《国家赔偿法》的规定，公民、法人及其他组织的合法权益，仅因国家机关及其工作人员实施违法行为造成其损害时方能求偿，对于其因合法行为所遭受损害的责任问题，则被认为归属于另一领域——国家补偿。而对于《民法通则》第121条所规定的职务侵权行为，根据我国司法审判的实践经验和学界主流观点，一般认为应适用严格责任，即特殊的过错推定责任。[11]也就是说，《民法通则》第121条规定的职务侵权，仍然需要以侵权人的过错作为赔偿责任的构成要件，但这种过错并非由受害人举证，而是由法律直接推定，除非加害人能够以法律规定的特定抗辩理由反证其没有过错。[4]可见，《国家赔偿法》所实行的违法归责原则与《民法通则》第121条所实行的严格责任原则明显不同。实践中，可能发生国家机关及其工作人员实施了合法但明显不合理的行为而造成他人损害的情况。此时，由于加害行为在形式上合法，受害人自然无法通过《国家赔偿法》要求赔偿，但如果这种侵权行为的不合理是由加害人的过错所导致的，则仍然可以适用《民法通则》第121条要求国家机关承担赔偿责任。由于此时实行严格的过错推定，受害人仅需证明其合法权益受到侵害即可，如国家机关无法提出特定的免责事由，就应当承担赔偿责任。

最后，《民法通则》第121条还可以适用于承担特定责任方式的国家赔偿。《国家赔偿法》规定国家承担的赔偿责任方式较为有限，主要包括支付赔偿金、返还财物与恢复原状三种，而消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式，仅在国家侵害公民人身自由权并因此造成受害人名誉权、荣誉权损害的特殊情况下方得适用，其范围十分狭窄。《民法通则》第121条则并未规定国家承担侵权责任的具体方式，而只是笼统地规定“承担民事责任”，而根据《民法通则》的规定，因侵权而承担民事责任的具体方式可以包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、支付赔偿金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，与《国家赔偿法》相比，增加了停止侵害、排除妨碍、消除危险等数种。实践中，国家侵权行为所导致的法律责任，并不一定需要通过支付赔偿金、返还财物或恢复原状来实现，可能仅仅需要侵权人停止侵害、排除妨碍或者消除危险即可；反过来，在有的情况下，仅仅通过支付赔偿金、返还财物或者恢复原状并不能完全消除对受害人的不利影响，还需要侵权人对其停止侵害、排除妨碍或者消除危险。在这些情况下，显然有必要适用《国家赔偿法》之外的其他责任方式，而这些责任方式来源于民法上的规定，它们被适用的根据主要仍在《民法通则》第121条。实际上，当国家机关实施侵权行为之后，仅仅通过支付赔偿金、返还原物或者恢复原状了事，而完全不停止侵害、排除妨碍或者消除危险，这几乎是不可想象的。在国家赔偿的实践中，停止侵害等责任方式事实上已经被广泛使用，只不过迟迟没有得到《国家赔偿法》的承认而已。

三、在国家赔偿中适用民事侵权责任的其他情形

在《民法通则》中，除了其第121条直接规定了国家侵权责任之外，它的另外一些条款虽然没有单独以国家侵权行为作为规范对象，但也完全可以在国家侵权的情况下被适用，同样能够成为《国家赔偿法》的有效补充。

在《民法通则》第122条至第127条所规定的一系列特殊侵权责任里，除了对第122条规定的产品责任，国家不可能成为责任主体之外，其第123条规定的高度危险作业侵权责任，第124条规定了的环境污染侵权责任，第125条规定的施工人责任，第126条规定的建筑物、搁置物与悬挂物侵权责任，以及第127条规定的动物侵权责任，都有以国家作为责任主体的可能。

在实践中，国家机关及其工作人员从事高度危险作业、排放污染物、施工等活动是完全可能的，同时，国家机关也可能对一定的建筑物加以营造或使用，某些国家机关甚至还可能饲养动物。因此，国家机关及其工作人员由于从事上述活动，或者因为其拥有的上述物体造成侵权，均有可能。但是，当国家机关及其工作人员发生上述侵权行为时，根据其所从事活动的性质与目的不同，由国家机关承担法律责任的具体情况，是存在差别的：

第一种情况，国家机关因从事一般民事活动侵权而承担民事责任。这时候，国家机关所从事的民事活动，以施工设施、建筑物、悬挂物、搁置物致人损害较为多见。如国家机关为了给自己的办公楼铺设供水管道而在路旁挖坑，造成他人跌入摔伤；又如其办公楼发生倒塌将邻近的房屋损坏；等等。此时，国家机关自然是以民事主体的身份承担赔偿责任，直接依据《民法通则》上规定的特殊侵权条款处理即可。

第二种情况，国家机关因从事公务活动而承担专门的国家赔偿责任。这时候，国家机关所从事的公务活动具有违法性，属于违法行使职权的行为。如国家机关为了修缮市政设施而违法占道施工，施工设施造成路人伤害；又如其未经法定许可而修建的公共设施倒塌致人损害；或者在履行职责的过程中违法进行危险作业，使用易燃、易爆、剧毒、放射性物品致人损害，等等。此时，由于国家机关的行为具备违法性，受害人直接依据《国家赔偿法》的规定，以侵权的国家机关作为赔偿义务机关要求其承担赔偿责任即可。

第三种情况，国家机关也有可能因从事公务活动而承担民事责任，这就属于适用民事责任的国家赔偿。这时候，国家机关所从事的公务活动并无任何违法情节，但由于它的行为存在过错而致人损害，此时仍然需要承担赔偿责任。国家机关在行使职权的时候从事高度危险作业或者进行施工，尽管其行为本身可能并不违法，但由于从事这些活动本身就具有较大的危险性，如果国家机关未能尽到必要的注意义务和提醒义务，便有可能给他人造成损害。同样地，用于公共用途的建筑物等设施或者建筑物上的搁置物、悬挂物，即使在其建筑、管理或放置的过程中并无违法情节发生，它们也有可能倒塌、脱落、坠落而造成他人损害。某些用于公共用途的动物如警犬，在国家机关利用其协助工作时，即使合法使用也有可能发生伤人事故。在这些情况下，对于作业人、施工人、物品的所有人或管理人、动物的饲养人，一般适用严格责任，法律直接推定因上述主体的过错而导致损害发生，国家机关此时只有通过证明存在不可抗力、受害人自己致害、第三人致害等法定事由，方能免责。在这种情况下，由于国家机关及其工作人员的侵害行为并无违法性，受害人自然无法根据《国家赔偿法》寻求赔偿，只能适用《民法通则》上的有关条款。而由于国家机关此时从事的乃是公务活动，因此，不能认为这是一种民事赔偿。应当说，这种情况同样属于国家赔偿，只不过此时的国家赔偿是通过适用民事侵权责任来实现的。

事实上，在《民法通则》之外，我国还存在为数众多的侵权特别法，这些法律规范同样是国家赔偿法的法律渊源，同样有在国家赔偿中被适用的可能。笔者认为，在《国家赔偿法》本身远远不够完备，也不可能通过一次、两次修改就迅速完备起来的情况下，明确民法规范在国家赔偿法中的渊源地位，允许民事责任在国家赔偿中适用，是扩大赔偿范围、修补立法缺陷的可行之策。更重要的是，由于民事侵权法发展历史悠久、制度比较完善，实践案例较为丰富、理论也更发达成熟，因此，将民法规范作为《国家赔偿法》的补充，对于国家赔偿法学，也将起到拓宽研究领域、丰富研究视角、推动理论发展的明显作用。

注释：

[1] 如由中国政法大学提出的修改建议稿，该稿第六十三条为“国家赔偿事宜，适用本法规定，本法没有规定的，依照民事赔偿有关规定或者其他法律规定。”

[2] 当然，根据我国的实际，最高法院对《国家赔偿法》做出的历部司法解释实际上与法典条文本身发挥着同等作用。

[3] 除了1994年颁布《国家赔偿法》对国家赔偿做出了专门规定之外，1989年颁布的《行政诉讼法》也专辟一章规定行政侵权赔偿责任。

[4] 特殊的过错推定不同于一般的过错推定，对一般的过错推定，加害人反证其不存在过错的理由不受法律特别限制，而对特殊的过错推定，加害人则必须以法律规定的特定理由进行抗辩方能有效，以《民法通则》第121条为例，国家机关一般仅能通过证明损害是由不可抗力、受害人自身或者第三人造成的，方能免责。因此，对加害人而言，特殊的过错推定比一般的过错推定更为严格。

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