【内容摘要】法 律正义的实现离不开一种被称为温暖的诗性正义之烘托，诗性正义成为一种反抗犯罪维护法律正义的强劲力量；诗性正义的情感也需要法律正义来维护，法律不仅对 情感有控制作用，而且也有保护或发泄功能。正如理性行动有情感的一面，情感行动也有理性的一面一样，法治之理与人治之情也是相互补充、相互作用的。司法的 中立性取决于情感是否能够保持中立。司法的“情感能量”有积极与消极之分，我们可以对司法情感进行检验和加以调控，使之成为“合法之情”，使诗性正义显示 其积极的能量，以支持司法正义的需要。
【关键词】法律正义 诗性正义 法治之理 人治之情 情感中立 合法之情
在一般的司法讨论中，或结合政治形势的警示教育活动中，往往是将“情”视为对“法”的不良影响因素来对待的，如同“权法交易”、“钱法交易”是法律正义 之忌讳一样，“情”也是“法”的克星。当然，这类对情的看法并非空穴来风，不能否认，情对法的渗入的确有可能给法律的实施带来负性影响。然而，我们不能因 此就一概否认或绝对排斥情感的法律功效。危险在于，否认或排斥情感的法律功效，就必然会极大地排斥法律与人的联系、法律与社会的关系，就会否认法律判案的 多样性和人性机制，导致法律的独断性和暴力主义。那么，情与法的关系是怎样的？我们拟从法律社会学的视角作一辩论和分析。
一、法律正义与诗性正义
何谓正义？正义，意味着在不偏不倚中追求公正。正义被看作社会制度的首要价值（罗尔斯）。法律就是实现正义的一种重要制度。在罗尔斯正义论的视野中，正 义的承担者是社会的基本制度——即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。从本质上看，法律也是一种对公民权利和义务 的调整，只不过法律是纠正或惩罚已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为，通过一定的法律程序矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后 果。因此，调节受到侵犯或伤害的不平等状况就成为法律正义原则的主要任务。比起抽象的正义理论，司法中的正义实施往往更为具体、更为敏感和更具对抗性；一 旦裁判者有所偏颇，都会立即引起当事人和相关受影响群体的不满。正因为如此，司法的过程就不会是风平浪静的，不仅有理性的较量，而且形成一种浓烈的情感氛 围。我们只要看看惩罚在法庭里的运行机制，“就可以知道它的整个动力都来源于某种情绪”：辩护律师总是唤起对罪犯的“同情”，而诉讼人则千方百计地煽动起 犯罪行为所触犯的“社会感情”，“法官总是要在这两种情绪的对峙中做出判决”。[1]在这种较量当中，正义的情感终究会占上风。法律正义的实现离不开一种被称为诗性正义的烘托。
诗性，不仅仅也不应该只是文学的浪漫情怀，它是社会推崇的一种至善情操，这种至善情操，即是通往正义之路。诗性正义(poetic justice)， 按照努斯鲍姆的界定，是一种建构在文学基础上的情感正义。人们通过阅读文学作品，可以焕发出一种关注公共理性、关怀弱势群体的道德情怀，培养人们公正判断 的能力。努斯鲍姆认为这种文学情感所具有的诗性正义可以成为法律的裁判标准，或者可以纳入到法律进程中去，成为法律的一种范例。与法律正义相比，诗性正义 是一种温暖正义。努斯鲍姆通过惠特曼之口将诗性正义比喻为温暖的阳光，诗人作为裁判不像法官那样裁判：“诗人不仅仅提供抽象的形式的考量，他还提供公正的 裁判，适合于特殊案件的历史复杂性和人类复杂性的裁判。”[2]阳光倾注到无助者的周围，照亮了每 一个黑暗的角落，特别重要的是照亮了无助者常常为黑暗所裹挟的处境，因而是一种温暖的正义：诗人对无助者是亲密的，但也是不偏不倚的。尽管诗性正义具有司 法中立性的理想，但是和一种冷漠正义——仅与普遍性、抽象性相连接的正义有着天壤之别。努斯鲍姆谈的诗性正义，是借用文学读者的身份来阐明明智旁观者的姿 态和情感的。但这样构思有着重要的司法正义的意义，“读者身份实际上就是一种对明智旁观者身份的虚拟建构，它以愉快而自然的方式赋予我们以一种适合良好公 民和法官的姿态”。[3]明智旁观者的情感本身不会在任何特定的法律案件中一意孤行地左右案件，毋宁说，这种情感的呼唤需要法律庄严的回应才能激活，不过，诗性正义为司法正义应当所具有的情感气质和精神追求提供了一个杰出范例。
因此，冰冷的法律正义需要诗性正义来补充，来提升。诗性正义感则是一种社会情感力量，依托于仁爱精神。儒家的“仁→义→礼→智→信”序列中，“义”是在 “仁”之后的，正义原则奠基于仁爱精神。因而正义感就转化为一种情感力量，没有爱心，正义就无从产生。在中国古人仁慈的观点看来，爱心天生就存在于人的心 中，人性本是善的，只要修身养性，强本固基，每个人都可以呈现自己固有的仁爱本性，拥有正义感。当然，西方法学家同样强调仁爱等道德情感在正义中的重要 性，罗尔斯指出：“人类之爱和维护共同的善的欲望把规定它们的目标所必不可少的正当和正义原则包含于其中”；[4]费吉尔强调：“在正义的精神没有与仁爱的精神相结合的时候，正义的精神就会如此地干瘪和冷酷。”[5]正 义是植根于人类思想感情之中的，毋宁说，正义本身是一种人类的美好情感，罗尔斯干脆叫作正义感。罗尔斯指出，要保证社会基本结构处在一种稳定的正义状态， 则需要正义的道德情感的形成和发展。社会正义的情感来自于社会正义的观念，公平的正义观念正当性只能由现实的生活条件来证明，其中最重要的就是制度。就像 装苹果的纸箱决定了苹果的质量保存一样，一个社会的制度也决定了正义的积极有效性。因为制度是正义观念实行的保证和具体体现，“当制度公正时，那些参与着 这些社会安排的人们就获得一种相应的正义感和努力维护这种制度的欲望”。[6]罗尔斯指出，正义的社会制度带来正义的社会情感。在利他方面，正义感唤起人们对他人的尊重来减少侵犯行为；在利己方面，正义感激励人们对自身要求的维护来减少侵犯行为。因此，正义情感这种诗性正义不仅构成法律正义的重要内容，而且能够促使法律正义上升到文明境界。
另一方面，诗性正义的情感也需要法律正义来维护。法是有情的，在特定情况下对有关司法对象的从轻、减轻或免于处罚，以人情作为弥补工具的法律ADR模 式的运用，“证据立法”和“亲属的作证豁免权”原则的确定等，无疑是法律正气凛然的情义体现。法律制度的可贵之处在于，一方面提供了防止情感风险的安全措 施，另一方面培养公民的社会责任感，以伸张正义的情感。法治的缺失，使邪恶势力得不到遏制，正义情感得不到伸张，会产生失范的社会情感问题和情感犯罪现 象。要注意的是，法律不仅对情感有控制作用，而且也有重要的保护功能或发泄功能。弗兰克指出：当一个人“感到”受到他人的严重伤害时，他会通过某些明显的 维护行为要求对其受到伤害的感情提供救济，“高尚化了的法庭斗争可能提供这种救济手段”；另外法庭斗争也为“对抗情绪”提供了发泄途径，对敌意情绪和表达 怨恨来说，法律诉讼是一种升华机制。[7]正因为如此，法律成为现代社会情感文明化的主要调控器。
政治社会学家汉娜·阿伦特认为，政治生活领域与追求必需品满足的家庭以及劳动领域不同，是属于公共领域，这是表现人的自由和独特个性的空间，正是公共领域成就了能够摆脱私利和轻浮从而具有真正意义的人。[8]阿 伦特所讲的政治虽然是一种理想化的，但却道出了积极的政治领域对人及其人性发展的重要功能。一些对情感价值存在疑问的人认为，情感由于是非理性的，所以它 不适合于公共领域和政治活动，情感只在私人生活中具有重要性，因为情感总是把重要的价值赋予那些和主体有密切联系的人或事。努斯鲍姆对上述贬低情感具有政 治法律价值的观点提出了反驳。在她看来，情感总是扎根于与价值有重要关联的信念之中，比起那些基于计算思维的数字正义来，情感正义将借助于生活移情和生动 想象，积极地参与社会的公共生活。社会正义的观念经过文学的传播和社会化被人们广泛接受后，人们从情感上也会加以认同，这种感情蕴涵在每个人的意识里，所 以每次有人犯罪，所有耳闻目睹的人都会油然而生一种愤恨之情。正因为诗性正义的感情是建立在共同信念基础上的，所以具有公共理性的特征。用实质正义来支持 形式正义，才能保证法律实行的公正性和有效性。这样，诗性正义实际上成为一种反抗犯罪维护法律正义的强劲力量。
二、法治之理与人治之情
在韦伯的理论视野中，现代社会结构主要是一种理性结构，这一结构的功能特点在法律上表现尤为突出。法律是社会现象中最具理性的，因而是控制社会秩序最有 权威的力量，是维持一定统治的基础。随着传统型统治、魅力型统治在人类社会逐渐衰落，法理型统治如日中天。而法理型统治优越于前两者，其根本点就在于它是 法治而不是人治。法理型统治的基础是人们接受一套不以个人感情为转移的原则。但是另一方面韦伯又强调，统治者如果没有卡里斯马的勇气和热情，就无法让统治 地位长久下去，原因在于，卡里斯马是一切富有创造性的个人领导的根源，在统治与被统治之间保持了一种狂热的情感联系，具有一种精神上的凝聚力。在韦伯看 来，法治实际上是离不开人治的，严厉峻刻之法治统治权其实正好需要强势之情。伊斯顿对政治共同体情感的强调有胜于韦伯。韦伯只是看到了情感是法理型统治的 辅助力量，强调法律共同体的合法性更多的是来自于一种“权威性”的合理性，因此法律共同体行动也必然表现出一种显性的理性特质，合法的必然是合理的。而在 伊斯顿看来，“政治共同体”也是一个情感共同体，政治共同体情感是合法性信仰形成的基础：“政治共同体概念的一个独到价值在于它具有一个潜在的含义：在所 有的系统功能的背后，一定存在着某种具有内聚力的粘合剂，即系统成员对共同体的感觉和感情。”[9]虽 然伊斯顿并没有具体讨论法律共同体在司法过程中的情感行动和情感作用，但他对政治（法律）共同体是依赖于情感纽带连接起来的看法以及对政治法律人也具有情 感需要的肯定，对于我们探讨法律人的情感及行动对司法的作用具有一定的启发意义。可以这样说，法律共同体的情感基础构成了人治之情的依据和源泉。
反对情感介入法律的一个根本理由是：法律是法治而非人治。从某种意义上说这还只是一个抽象的哲学命题，强调法官应该保持价值中立，依法办事而不应该介入 人的主观因素。然而，事实上能否做得到呢？弗兰克指出，很多人甚至都忘了“法官是人”这个基本的事实，要么他们或多或少地相信法官是超人，要么他们认定法 官的人性对法院如何裁决案件实际上不产生任何影响。操作法律规则的是作为法官的人而不是机器，而人都是有感情的。“即使我们希望在司法活动中排除情感，我 们也做不到这一点”——弗兰克坚定地说，与其这样，法官们不如把着力点放在按照司法原则恰当地调整情感方面，“一位诚实的、训练有素的初审法官，如果对自 身权力的性质、自己的偏见和弱点有了尽可能全面的了解，这就是正义的最好保障”。[10]一方面， 不能因为法官必有情感而必须被司法程序无条件地接受，另一方面，要求法官的情感要足以适当地在司法过程中发挥积极作用。“不偏不倚并非上当受骗。公正无私 并不意味着天真无知”（弗兰克语），不偏不倚和公正无私绝不是机械地按照法律条文办事，必须是法官通过自己的心智和情感对案件形成明确的判断，否则就难免 上当受骗，或陷入天真无知的地步。实际上，法律界无法摆脱情感的介入。正如弗兰克所讽刺的，当今的法官们通常是以“古典主义”的方式在夸夸其谈，但却犹抱 琵琶半遮面地以“浪漫主义”的方式采取行动。不可否认，追求法律确定性是法律人梦寐以求的目标。据卡多佐的自传，这个被公认为全美最聪明的法学家在担任法 官后却因为找不到法律的确定性一直在烦恼，就像起航后在波涛汹涌的大海上找不到坚实的陆地一样。他坚信，具有固定和明确规则的法律陆地是“正义的乐园”， 在这个乐园中司法以更简明和更威严的方式宣告自身，从而克服了司法人内心的犹豫的心灵和良知中的苍白无力。[11]这个被卡多佐所追求的法律天堂，在弗兰克看来无异于是在制造一个法律的神话，一个神明裁判的“机械”神话。弗兰克指出，除非法官处于一种简单的环境中来判案，否则法律所谓明确固定的预测之路似乎就会漆黑一团。
另一位信奉形式主义法治的法学家韦克斯勒在其《走向宪法的中立性原则》一文中，阐述了其中立性的原则：法官需要的是“能够按照理性实践而形成并检验的标 准”，一个良好的判决的确“把案件中所有的问题都建立在理性之上，建立在其普遍性和中立性超越案件涉及的任何即时后果的理性之上”。[12]正 是遵循这一中立原则，在韦克斯勒看来，“隔离但平等”的判决并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成客观差别。①对此种观 点，努斯鲍姆批评道：“这个主张中有一种怪异的仿佛来自火星的中立性。由于他刻意与压迫经历中涉及的情感保持距离，因此他未能完全注意到一种合理原则和普 世原则，这种原则真正包含了隔离的不同意义，以及作为屈辱的隔离史。”[13]“隔离但平等”这一 法律隔离的是人与人的关系距离，平等的是物质待遇（如坐火车黑人不能进入白人坐的车厢，但黑人坐的车厢与白人坐的车厢的设施是一样的），这是典型的见物不 见人的做法，是对“法律面前人人平等”的一个莫大的讽刺，这种法律抹杀了人性的因素，失落了法理学的人治之情，沦落为一种工具主义的法学条例，其社会后 果，正如弗兰克所指出的，“当司法过程中的人性因素得以掩盖之时，正义就得在黑暗之中摸索”。[14]
法律应该为善人统治，应是符合人性的法治，在法治之理当中应突出人治之情。道不远人，法更是离不开人，法是有情的。这里我们有必要还原关于法治优越于人 治的真实看法。亚里士多德是这一提法的始作俑者。他在修正其老师柏拉图过于强调“贤人政治”时提出了那段广为人知的关于“法治优越于人治”的理论：“一个 要求法治的人，可以被视为是在要求神与理性的规则，但是一个要求人治的人就附加了一种兽性的成分；因为欲望是一种野兽，而且激情败坏着统治者的思想……”[15]人 们据此就断定“法治”是容不了“人治”的。弗兰克在其名著《初审法院》中对这一流传已久的误传进行了修正。他在引用了常常被人遗漏的亚里士多德关于法治的 限定条件的话语后指出：亚里士多德所谈的，并不是机械适用的、僵化的、缺乏灵活性的法治；他所指称的是，法治规则是被法官有选择地运用，并根据“他们的最 佳判断”来决定，因此，法治是离不开入治的。我们注意到，亚里士多德在排除人治的方面，主要指的是“兽性”的欲望或激情，而不是指所有的情感；同样他讲到 法律的主要特征是“不受欲望影响的理性”，理性必须是神圣的，因而他把“理性”与“神”连在一起讲（见上述引说）。换言之，在亚里士多德看来，作为法治的 理性也是受限制的，何况，理性也是来自人。法治既离不开铁硬的理性力量，也离不开柔性的情感作用。弗兰克把司法活动的本质归结为“女性”特征，而不是所谓 的“男性”特征，这初听起来有点奇诡，但如果知道弗兰克对“法律就是逻辑”的观念是持批判态度的话，就知道他为何出此言了。
康德曾讲过一个对人类理性具有打击性的命题，即指出人类理性是有限的。当然司法理性也不例外。司法裁判是一种解释法律、适用法律的理性过程。但是，法官 的理性判断受到各种外部条件的制约，必然掺杂各种主观的成分，致使法官有可能形成一种个性化的“偏见”。弗兰克一直强调判决过程中的非理性因素所造成的困 难，但他并不是反理性的。某些理性和非理性都是人人自然和令人欣慰的组成部分。情感有时是不理性的，有时是理性的。要特别强调的是，情感作为一种社会行 动，与理性社会行动的区别并不在于盲目性或不理性。情感是与“非理性”相联系的，但“非理性”不等于“不理性”。在现实生活中，情感行动也是期望能够达到 目标，取得成效的行动，其中包括对实现目标之手段的选择和确认。情感行动区别于理性行动的地方，主要在于情感行动的动因和目的不同于理性行动的动因和目 的，或者说两者的价值取向有所区别。正如亚历山大所指出的，理性主义的行动是对外界反映和选择的结果；而非理性的行动是为行为者内在力量所驱使。[16]因此，正如理性行动有情感的一面，情感行动也有理性的一面一样，法治之理与人治之情也是相互渗透、相互补充、相互作用的，“情理是社会所认同的一种公平正义感，是情和理的平衡和兼顾”。[17]
三、情感中立与情之合法
中立性是法律的公正所在。法官要保持司法中立性，关键是要保持其情感中立。之所以有人对“情寓于法”颇有微词，就是忌讳法官的情感有碍于司法公正性的实 现。因此，司法的中立性取决于情感是否能够保持中立。在司法过程中，情感是充满各个环节的，各类人员也必不可免地或多或少地带有情感。但是，这并不意味着 这些情感都是需要的，也不意味着司法情感的运用对司法都是安全的。司法过程中，不容置疑，有些情感是不公正的，正如有的司法判决是不公正的一样。因此，需 要对司法情感进行调控。柯林斯提出了“情感能量”的著名概念，认为情感能量是一个连续统，从高端的积极性情感，到中间平淡的常态，再到末端的消极情感。[18]司 法情感也有积极与消极之分，那么我们就需要通过一定方式对司法情感加以调控，使之成为“合法之情”。我们要拒绝的是那类“情感”的缺陷，那些在司法过程中 偏私而狭隘的情感缺陷，也要拒绝那些没有正确地和充分地运用对司法有积极作用的情感的法律职业人的缺陷。换言之，法律排斥情感是相对的，法律并非要排斥任 何情感，法律要排除的是带有偏见的情感或具有私心的欲望，要树立的是正义感、公正感、同情感等积极性情感。
问题是，法官的情感能够保持中立吗？回答是肯定的，因为司法审判必须严格依法进行，法官不能离开特定的案件和司法情境而滥发情感。努斯鲍姆说得好：“只 有当情感真实地看到了事实，看到了对不同人而言多种苦与乐的意义，他们才是良好的指引（就像其他判断一样，必须检验情感是否符合我们的其他经验，符合我们 的道德理论和政治理论）。”[19]史华罗也认为：“情感的呈现不仅包括个体认知方面，而且包括对社会范式的正确运用，也就是说，情感的呈现既包括个人观点，也包括语言和文化规则的观点。”[20]可见，法官之所以能够做到情感中立，既有主观的努力，更重要的是受既定的客观条件和规范的制约，后者是不以个人意志为转移的。尽管在司法中存在着一些不正当的情感，但是要看到，这种倾向的实践并不普遍。关键缘由在于：
第一，法官的社会角色经过长期的训练以及社会化过程，形成了一种职业情感。提出社会控制论的社会学家罗斯指出，在现代社会中，职业对情感有着直接的控制 作用。每一种职业，都会有特定的情感渗入其中。决定一种情感的性质与特点的，不是个人的特点而是他（她）的社会位置，即由社会角色所规定的。在某些情况 下，隶属于不同位置的要求是如此不同，以致引起完全相反的感情。每一种身份地位都要求具备一种与之相应的情感，这种情感通常是社会化的产物。警官的严厉、 护士的温柔，都可视为是履行职责。因此，处在相同职业的人们具有大致相类似的情感。
第二，法律固有的仪式程序，对法官的情感具有铸造作用。司法过程符合柯林斯所强调的互动仪式所具有的核心机制：高度的相互关注、高度的情感连带、高度的 情感能量。出庭、举证、辩诉、宣判、退庭，这些高度的仪式性环节使得法官群体的情感体验呈现出集体性“共感”的高潮，其积极的情感能量对消极的情感能量有 压倒的优势。司法仪式制约法官的感情，也生产着法官的感情。强烈的司法互动仪式产生了最强有力的情感能量和最生动的情感印象，它们会给法官留下深刻的司法 记忆和想象，并通过司法实践的反复强化，被内化为自我性格的一部分。司法的仪式，提供了一个铸造法官群体成员的社会情感的模式。
第三，法官的情感要受判案的事实和规则所约束。法官无论对事实的自由裁量还是对规则的自由裁量都要被法庭判案内容和判案规则所约束，因此法官情感的表达 和运用通常是理性的、合乎规范的。帕森斯认为可以把情感分为规范性和非规范性的。与那些非规范性成分在其中占决定地位的情感（指本能性情感）相区别，规范 性的情感具有强烈的“价值理性”意义，如表现“自由”、“正义”等等的情感就属于这个范畴。[21]在正常的情况下，法官的情感行为是一种规范性行为。
关于司法情感的中立性，我们可以从努斯鲍姆对诗性正义的中立性的论证中得到启发。在努斯鲍姆眼中，诗性正义的理想形象代表是所谓的“明智的旁观者”。亚 当·斯密在《道德情操论》中对“明智的旁观者”的品质作了描述，努斯鲍姆进一步将之概括为两个特点。“首先，明智的旁观者是一个旁观者”，因此没有亲自卷 入有关事件，也就不会产生由利害关系所引起的爱恨情仇等感情，在这个意义上他是没有偏见的，所谓“旁观者清”；另一方面，他也不会由于这个原因而缺少正义 感和同情感，他所具有的道德情操会使他设身处地地考虑受害者感到苦恼的每一种微小情况，并弥补受害者由于遭遇不幸而丧失正确评估自身处境的理性能力，所谓 “旁观者正”。其次，“情感必须是一个旁观者的情感”，而不是一个参与者的情感，这点要求旁观者必须筛出以自身为中心的那部分愤怒、恐惧以及其他情感，也 与受害者的情感保持一定距离，如法官不能嫉恶如仇，在犯罪事实未认定前，都要理智地把被告视为常人和公民；在认定某人为罪犯后，法官会为受害者打抱不平， 也会对罪犯感到愤怒，但却不会持有强烈报复心，依然“以事实为根据，以法律为准绳”。在斯密看来，明智旁观者不仅有对朋友和其他公民的爱，还具有对人性的 尊重，这类情感本身具有宝贵的道德价值，它排除了那些仅仅是情欲的爱或恨。因此，培养恰当的情感对于公民的公共生活是重要的。
在所有的社会角色中，法官最应该是“明智的旁观者”，这似乎是理所当然的事，但未必每个法官都能实际做得到。从实然性方面，法官情感中立性的建立并非易 事。从对司法的情感影响来看，法官作为旁观者总体上可以分为两大部分，一部分人为“明智的旁观者”，另一部分人为“非明智的旁观者”，前者以公共理性为主 导，后者则往往出于个人私欲、愤恨、报复等负性情感干扰司法。既然司法情感有善恶之分、有积极与消极之界，我们就需要对司法情感进行甄别，趋善避恶，使司 法情感合法化。对情感是可以检验的，情感价值是否符合法律道德，情感意义表达是否恰当，都可通过一定的方法对相关情感进行观察和分析，进行检验，就像检验 一种认识是否是真理一样。如何检验？在韦伯看来，个人非理性行动似乎是混乱的，但实际上有规律可循，这主要基于一个最基本的人性基准，即人同此心，心同此 理。“在用社会学解释非理性行为的时候，理解心理学无疑能扮演决定性的角色。”[22]同样地，我 们对司法情感的检验也可采用韦伯的“理解方法”，一是“理性的理解”方法，司法情感的发生首先必须是符合逻辑的，符合一般常理的，比如对罪犯的愤怒，对受 害者的同情；当然这里的“逻辑”更多的是指法律规范和道德准则。另外我们还可以采取“移情的理解”方法，设身处地地从当事人的角度揣摩他们的心理和情感。 韦伯将心比心地说道，对一些情感以及衍生的非理性反应，我们自己越是能亲身感受，就越能够同情地去理解它们，从意向上拟情式地理解，并理智地估计这些情感 对行动方向和手段的影响。[23]弗兰克认为，法官以往的经历使他对不同人的反应不同，或同情或反 感，会直接影响到判决过程。一个出身底层的法官对弱势群体的命运会表现出更大的关注，一个遭遇挫折打击的法官更能够理解当事人的心态。这种“移情”会给法 官一种有效的直觉，会使他对法律作出更加符合人性的解释，对案件有一个更高境界的把握。我们可以通过了解法官的人生阅历、法官的价值信仰等个人生活世界方 面，来“移情”地了解他（她）的情感价值取向和行动。
显而易见，司法情感涉及到的关键是合法性问题，合法性构成司法情感的最本质规定。情感合法，我们这里是指法官的情感要合于法律，它有两方面的要求：一是 指司法人员的情感必须符合法律事实真相，要情有可原，两种情（主观情感与客观情况）要相吻合；二是指司法人员的情感在介入审理案件时必须严格遵守法律规 范，如果情感跟法律发生冲突时，毫无疑问法律应该是优先的，法不容情，此情指的是凌驾于法律之上的法外情。既然寓情于法，就要以法治情，法是情得以正确运 用的重要保障和警戒防线。在法律实践活动中，既要对司法人员的情感进行培训和教育，也要主动引导公众情感向着合法性方向发展。要看到，司法裁判与刑罚执行 如果不能很好地考虑到所有变动中的社会情势，尤其是当事人（原告与被告）对判决结果的情感反应，往往这些情势在一定程度上会影响到实际纠纷解决，客观纠纷 就有可能转化为主观纠纷，使得纠纷解决难度加大。
司法的过程是法官、当事人和公众的情感互动过程，这个互动有时是一致的，有时则是相冲突和矛盾的。如曾经引起广泛关注的“四川泸州遗赠案”。案件的起因 是一份遗嘱。按照黄氏的遗嘱，要把遗产传给其情人。按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种；有遗嘱的，要按照遗嘱的规定继承遗产。 也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。作出这种法律规定，实际上是考虑了遗产继承的人情因素的，把对人情的考虑用程序正义固定了下来。泸州市纳溪区 人民法院做出如下判决：该遗嘱无效，死者遗产归被告（妻子）所有。理由是黄的行为违反了《民法通则》中民事法律行为不得违背社会公德的基本要求。这个判决 结果受到了泸州市民的普遍欢迎，但是法学界中，持否定态度的占主流。显然，后者从主观上是要坚持走程序正义的路径，而客观上是尊重了遗嘱人的情感意愿，而 不管其情感意愿是否符合道德良俗，尊重的是程序情感；而法院表面上坚持的好像仍然是程序（有《民法通则》作依据）正义，但更多的是遵循了舆情民意（实质情 感）的要求。这一案件中，实际上包含了个体情感之间、个体情感与社会情感之间、程序情感与实质情感之间等各种不同情感的博弈。由此可见，司法情感合法性的 获得是一个复杂过程，没有一个固定模式，但我们要相信的是，社会情感能量终究总会流向正义的一方，这是一个无法改变的趋势。
注释：
①“隔离但平等”法律原则来自于对普莱西诉弗格森案的判决(1896)。肯定种族隔离的合法化使得这一案件成为美国历史上一个标志性案件，显然，这一判决是典型的按照形式法律规范对事实分析的结果，而根本不顾及弱势群体的情感体验及其伤害。直到1954年布朗诉托皮卡教育委员会案后，这一原则方才失去其合法地位。但韦克斯勒(1959)在废除这一原则后，仍然在其文章中为这一原则辩护，来论证自己关于法律价值中立的观点。
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