【摘要】根本法是盛行于17世纪英国的一个古老概念，表达了统治者须受制于外在权威这一理念，后在主权概念的冲击下衰落。18世纪美国复兴这一观念，根本法成文化为宪法，它强调约束主权的根本法与约束个人行为的普通法律之间的区别，发展了法院实施宪法保障根本法地位的机制，完成了根本法的法律化。德国根本法是真实和实定的协定。根本法概念其后注入基本权保障元素。我国民国和新中国宪法学都继受了这一概念。新中国宪法学理论的根本法观念侧重于强调宪法与普通法律的区别、宪法作为普通法律的立法基础、宪法的优位地位，但基本权保障未得到应有重视，司法实施宪法保障根本法的机制亦不健全。鉴于宪法的政治性，须重新恢复根本法和普通法律的区别，完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。
【关键词】根本法；主权；宪法；普通法律；宪法优位
根本法（Fundamental Law），也称为基本法。所谓“根本”，是指一些东西是永久的，不可改变的，也是不能被违反的。什么是那些不可改变和不可违反的，从而被称为“根本”呢？根本法在形式上以什么方式表现，在实质上又有哪些内容呢？根本法不仅在我国是一种流行的观念，在西方也是一个常用的术语，英国甚至有专门探讨根本法在英国宪法史上的地位的著作。[1]今日，人们在说到根本法时，认为它是“确立一个民族或者国家管理原则的组织法，特别指宪法，也可以称为组织法，基本法。”[2]
根本法曾经在英国17世纪的历史上占有重要的一席之地，其后逐渐式威，到18世纪已不复存在。当这一术语在英国消亡之时，大洋彼岸的美国却对来自中世纪的根本法理念不能释怀，并使其充当了立宪主义原则的先锋。早在宪法被说成是根本法之前，根本法并非是实定法，不是可以被法院实施的规则，而是一种想象或者虚构的原则和信念，[3]用以约束议会或者法院，宪法只是根本法这一抽象理念的实证化或者化身。根本法在英国、美国和德国的表现形式并不相同。根本法在英国消亡的原因是什么？什么又使其在异邦再度复兴？德国根本法理念与英美国家有何差异？根本法对中国宪法及宪法学产生了怎样的影响？其当代价值何在？
一、英国：想象的天国
根本法是一个古老的概念，是“17世纪英格兰常用的一个术语，该术语通常指不得被议会或法院违背的法律规则。有时普通法被说成是根本法，有时《大宪章》被说成是普通法，还有自然法或自然理性被说成是普通法。但是，没有任何明确的事例说明一个法院以违背自然法或自然理性为由，而废弃或无视普通法法规或规则。这种理念到18世纪已不存在。”[4]
根本法的观念涉及到对“法”一词的理解，而在其具体的发扬光大过程中，又是与柯克的名字联系在一起的。在人为法与实在法之间的关系上，人们很早就认识到在人为法之上，还有一种不以人的意志为转移的法律，这种法律制约着人类的立法行为。在17世纪的英国，那时主权概念尚未从欧洲大陆传过来，法与意志还是两个不相干的词汇。此时流行和占支配地位的是“法是发现或者宣示，而非是创造的”这一观念。在此观念之下，不管实定规则出自何种权威，也不管颁布规则的是国王、议会或者其他机构，这些规则或者机构本身都须受制一个更高的、看不见的权威，这一看不见的权威就是法。该意义上的法被认为超越于人类意志之上，不以人类意志而存在，人只能发现它，加以宣示，而不能创制它。这种意义上的法构成了政府行为的外在约束和限制。在宪法作为高级法已被普遍接受的今天，似乎政府受外在权威约束的法观念是当代的，是限权政府的应有之意。实则不然，这是一种古老的来自中世纪的典型的封建观念。
这一来自封建时期的法观念在十七世纪的英国非常流行。布拉克顿指出：“法创造了国王”。这些观念在都铎时代一直占统治单位，福蒂斯丘、圣杰曼、托马斯、胡克和柯克等人的著述都是建立在这一框架之下。尽管那时英国议会已经开始行使颁布法律的权力，但此时的议会被认为是宣布法律而非制定法律的机构。在17世纪英国宪政斗争时期，普林说道，王国的“基本自由权、习俗和法律”，特别是“大宪章”所规定的那些，是“基本的、永久的和不可变更的。”[5]这就是说，承认制定法律的机构所制定的法律不是最高的，无论是制定法律机构本身，还是其所指定的法律，都须受制于一个外在的权威，即法。这一外在的权威或者法具有根本属性。那么，谁是这个权威？从那里可以觅得这具有根本属性的法的所在？
在英国历史上，最早被赋予具有根本属性的法是普通法，其次是《大宪章》，再其次是融合了《大宪章》的普通法，之后是自然法和自然理性。即各种权威共同构成根本法。这是一个与中世纪权威分散联系在一起的问题。[6]不管根本法寄身何处，以什么样的方式表现，它们都共同拥有这样一种秉性，即政府权威须受制一个外在权威。普通法最早承载了根本法的理念。普通法是在长久的历史发展过程中由习惯和法官的判决所积累起来的一种经验理性和规则，其真正起点是亨利二世在12世纪后半期的25年中确立了有一个中央上诉法院的巡回法院制度。普通法是习惯，这些习惯通过全国性的法院的审判制度逐步发展为全国的，因而就成为普通法。[7]在很长一段时间里，普通法在英国被认为是最高的，是正确理性，由于普通法由法官实施，这一正确理性是借由法官之口所体现出来的，因而是法官的正确理性，它约束着国王和议会，起着制约最高权威的高级法的作用。代表这一思想的最经典的阐述是布雷克顿的《论英国的法律和习惯》。在该书中，他指出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。”[8]其后，《大宪章》又被蒙上了根本法的光环，成为约束国王和议会法律的高级法。
签署于1215年的《大宪章》是在17世纪初得以复兴的，且是借着普通法的余韵，并最终将两种传统融合在一起。复兴《大宪章》的是柯克。柯克将《大宪章》描述为“古代普通法的复兴和宣言”，尽管对《大宪章》的本质特征有着不同争论，即有人认为它是英国人的自由权的证明书，有人认为它是国王给封臣的特许权。复活《大宪章》的主要原因是它是一纸文件，且其中载明的内容不仅仅涉及眼前的现实问题或其中的各种利益，而是表达了国王须受法的约束的思想。到14世纪，《大宪章》被有可能看作是类似于近代所理解的成文宪法。当时的爱德华三世甚至命令所有的法官、郡长、市长和其他大臣，都要在他们处理的所有诉讼中将《大宪章》当作是“普通法”来对待。任何审判，只要与《大宪章》相矛盾，都要宣布为无效。爱德华三世在其统治晚期的1368年，又以成文法的形式添加了如下宣示：“任何成文法规的通过，如与《大宪章》相悖，则必然是无效的。”其后，《大宪章》不断地被吸收到普通法的主流之中，其实际内容被转化为普通法的日常实践。于是，他们便将很久以来一直保持的、特别是对《大宪章》的崇拜，转移到对整个普通法的崇拜上来。[9]
正如爱德华·考文指出的那样，每个时代的人们都用自己的语言不断阐释着他们对自己所坚持的理想信念的追求，[10]在自然法和自然理性的观念一度支配了英国的日子里，根本法观念又借助这些词语所包含的观念继续存活。17、18世纪，自然法学说以不同的推论方式，给人们提供了理论思辨的基本假说，这些理论同样在英国发挥了作用。格老秀斯将各国的法律建立在自然法的基础之上，以此抵制世界范围内的无政府状态。他恢复了西塞罗的自然法思想，同时将在中世纪淤积下来的神学思想从自然法概念中清除出去，使其摆脱了对教会和教皇的依赖。自然法再次被定义为正确理性，它既是上帝的法律，也是为上帝设定的法律。这种思想对于当时存在的权威无疑是一个极大的挑战，促成将权威建立在一个全新的基础上。[11]洛克的自然法思想又融进了自然权利观念，自然法被用以证明人的自然权利的神圣性与不可剥夺性。这些自然权利就是人的生命、自由和财产权利。在《政府论》一书，洛克证明包含自然权利的自然法依赖于对自然状态和社会状态的二分和假定，通过论证自然状态中的个人享有自然权利，证明人类在进入社会状态之时自然权利先于国家，高于国家，政府的成立基于保护这些自然权利。这一证明过程，给予政府权威一个先在的合法性基础。此处的法就是包含着自然权利的自然法。自然法因此成为政府成立、存在和运行的正当性基础；自然法就是根本法。
不难看出，政府机构制定的法律服从外在权威的这一根本法观念是拒绝人的意志行为的，从而也就拒绝主权这一观念。在根本法观念盛行之时，发明于欧洲大陆布丹的理论还没有到达英国。主权观念是这样一种理论，它认为国家只有一个权威，这个权威具有意志，所有的法律都出自这个意志，服从这个意志。虽然主权观念表现为不同形态，有君主主权、议会主权、国民主权等，但它们的共同特点是国家一切事务服从一个单一权威。布丹认为，主权就是“不受法的约束，统辖公民和臣民的最高权力。”由于无论是君主、议会、国民全体的意志即为法律，它是意志的顶点，左右一切。于是，主权概念在帮助完成了中世纪分散权威集中化的同时，也将政府或者国家受外在权威限制的根本法的观念屏除了。在16世纪晚期的欧洲，这一观念演变为一种新的君权神授理论。1594年，该理论在法国形成并由詹姆士一世引入英国。主权观念应合了17世纪英国现代化运动的需要，根本法观念遂逐渐淡出，退出了历史舞台，不再占据支配性地位，取而代之的是议会主权和法律至上的观念。但是，柯克发明的基本法学说却在一个世纪之后的大洋彼岸生根发芽，对美国宪法作出了重大贡献。这种基本法既约束议会，也约束国王，体现在一个特定的文件中的法思想成为美国人的灵感，[12]与其他因素一起，催生了美国宪法。
二、美国：天女下凡
当这种古老的根本法观念在英国已经日落西山，远在殖民地的美洲大陆，却蕴藏着复兴这一观念的契机。这一方面是因为那些最早渡海西行到美洲大陆的人们接受的是英国的普通法观念，柯克、布赖克斯通的著作给予了他们最初的法律营养，[13]深植于他们内心的是受外在权威约束的法的观念，另一方面是因为，君主主权观念的统辖窒息了殖民地的发展，而根本法的观念恰好可以成为约束不受限制的国王行为的最好理论。古老的根本法观念在美洲大陆蔓延开来，它以两种形式表现：一是当欧洲确立了成文法的观念以后，美国依然接受人们只能宣布法律而不能制定法律这一观念，并且根深蒂固；二是人类无力改变基本法的旧观念被写入宪法并被赋予新的权威。[14] 很多学者公认英国过时的中世纪根本法观念对美国宪法的影响。“美国人对17世纪之英国情有独钟。他们熟知有限的立法权原则并且准备将已纳入美国宪法中那份根本大法的理念作为政治自由的最珍贵保障。他们乐于视此种保障为美国自有的宪法原则之先锋。” [15]这样，盛行于英国16-17世纪的基本法思想在美国得到了体现，有如枯木逢春，将美国带入一个全新的宪法成文主义时代。
需要注意到，借助于英国根本法观念而在美国重生的根本法与16至17世纪英国的根本法已有了很大不同。这些不同包括：第一，根本法具备了一个成文形式；第二，它借助自然法和自然权利理论，自然权利理论是根本法在美国18世纪的叙述形式；第三，根本法中糅合了普通法的术语；第四，去除了根本法观念中排斥法律和司法作用的内容。
首先，根本法具备了成文形式。根本法的成文形式不仅表现在文字上，而且也体现在具有确定性和真实性的内容上。根本法的成文形式不仅仅表现为1787年的美国宪法，而且还有更早的形式。这些更早的成文文件除了1620年的“五月花号公约”之外，殖民地时期各州的州宪也是以成文方式表现的。此外，尚有1777年独立时期的《邦联条例》。它们早于1787年制定的美国宪法。成文化的宪法使根本法变得更加真实、确定，从而与英国想象和虚构出来的根本法信条形成了鲜明的区别。根本法成为可以触摸的文件和看得见的文字。
其次，根本法借助自然法和自然权利在美国得以重述。虽然从时间上说，柯克的著作先于洛克到达了美国，其根本法思想对独立时期的美国形成了重大影响，但在确立独立的思想基础的正统性方面是洛克而不是柯克。这并非表明柯克对美国宪法的影响低于洛克，而毋宁是说，柯克的基本法思想借助洛克的语言在美国得以重述。在此方面，无人能否定柯克的基本法思想对于美国宪法的贡献。[16]洛克在《政府论》中所阐述的自然权利思想和政府的正当性基础被完整地引用，表述在殖民地时期各州的州宪里，以及《独立宣言》之中。其中1776年通过的《弗吉尼亚权利法案》对美国本国和法国都起过很大影响。该法案第一条规定：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”同年通过的《独立宣言》同样规定：“我们认为这些真理是不证自明的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自统治者的同意”。这些思想是典型的洛克语言，也是洛克思想的宪法化。[17]至此，自然权利构成政府的外在权威，保护人的不可剥夺的天赋权利成为政府的目的。
再次，根本法中糅合了普通法的术语，完成了宪法的法律化。从天国来到人间的根本法首要的问题是它是一个政治文件，还是一个法律文件，抑或二者兼而有之。这涉及到是否由法院来实施宪法这一不同于普通法律的文件，以及怎样实施的问题。对于这部世界上第一部成文宪法而言，可以有太多的猜测和推理。但是，从这个文件所使用的语言、它所受到的来自母国的影响、以及制宪者的论述来看，它具有法律文件的鲜明特征。从语言上来看，除简短的序言和序言中少量的文学语言之外，如“完美的联邦”、“幸福”等，美国宪法正文所使用的不是哲学和文学语言，而是法律语言；有关国家机构权限的列举、排除，有关个人权利的规定等都是典型的法律叙述。这与同一时期的《独立宣言》和《人权宣言》的行文方式形成重大区别。[18]从所受的影响和传统来看，起草这部宪法的人士大多是律师，他们都是英国法律和理论的饱学之士，普通法传统对他们的影响不待言说，而普通法最重要的特征就是由法院实施及其诉讼理论。[19]至于这个文件是否由法院实施，汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇的有关论述可以提供有力证明。针对存有对法院有权宣布立法因违宪而无效的问题的某些顾虑，汉密尔顿雄辩地指出，宪法是为立法机关规定一定限制的，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。”这就是说，制宪者有意由法院来实施宪法，至于如何实施，则通过法院解释法律，并在相互冲突的两种法律中作出司法裁决。“解释法律乃是法院的正当与特有职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法”。[20]这是多么简练的语言！其含义又是如何显明！它包含了两层递进的意思：宪法是法律，宪法又是不同于一般法律的根本大法。既然法官有权解释法律，那么法官自然也有权解释宪法，因为宪法也是法律，只不过它是根本大法。[21]有学者甚至直截了当地认为，美国宪法是而且一直是“完全意义上的法律”。[22]
最后，去除了根本法观念中排斥法律和司法的内容。与今日人们接受的根本法内容一样，美国一开始就将根本法置于与普通法律相区别的意义上加以认知，这决定了根本法被排除在司法实施之外。虽然根本法适用了大量的普通法的术语：它被称为法律；它被认为是具有约束力的；侵犯它的行为被视为“非法”或“无效”。但是，根本法的初衷是约束主权行为，普通法的初衷是约束个人行为。因而在相当程度上，根本法被理解为一种政治工具，它所约束的只能是政治的或道德的行为，而非法律的行为。[23]正因为根本法不同于普通法律，根本法不能由法院实施。这使得根本法不隶属于司法权的适用及解释。[24]即根本法观念更多地提供一种用政治性的革命方式来推动社会向前发展，而不是诉诸法律方式来完成社会进步。美国学者西尔维亚·斯诺维斯将美国根本法法律化的过程分为三个时期。[25]处于第一时期和第二时期的人们认为，基本法只能通过选举或其他政治行动加以实施。如果这些行动不足以实施基本法，那么就只能诉诸革命或革命的威胁。如果由司法部门实施，那么，法院就是在实施一种政治行动，成为政治部门或者革命的替代。[26]马歇尔通过一系列判例使政治性的书面文件走进法院，被法院以司法方式实施，几经周折，最终实现了基本法的法律化，完成了宪法的政治性和法律性的统一。在作者眼里，这一过程是与马歇尔的政治智慧和法律智慧无法分开的，它并非是偶然为之，而是高瞻远瞩，深谋远虑。宪法被法院实施，不仅结合了宪法天然具有的政治因素和法律因素，实现了基本法的法律化，而且更由法院作为根本法得以实施的保障机构，[27]并在此基础上借用普通法律的诉讼理论，如当事人适格、起诉资格、案件性、成熟性原则等，发展了美国式的宪法诉讼理论。当代学者认为：“宪法的司法实施一直就是普通法律实施的扩展，因此，从其本身来说，这种实施就意味着法院有权解释宪法，有权确定宪法到底是什么”。[28]如今，受制于各国具体的传统和法律文化，司法审查虽然在各个国家和司法管辖区有不同的形态，除法院实施宪法外，尚有宪法法院、宪法委员会等，但实施基本法受到了更为有力的司法程序的保障却是一个不争的事实。当代的学术观点也已承认这一点。对此，《牛津法律大辞典》在“根本法”词条的后半部分这样叙明：“根本法一般与司法审查有联系，根据司法审查制，最高法院在立法机关制定的法律效力受到质疑时有最后决定权，并必须裁定这些法律是否符合宪法。在这一意义上，联合王国就不存在根本法。”[29]
这四方面的综合，使得18世纪美国化的根本法在既保留了英国早期根本法观念的同时，又在形式和内容上进一步发展了根本法。
三、德国：君子协定
欧洲大陆的德国同样有称宪法为根本法的传统，德国立宪思想即肇始于对根本法的承认，虽然彼时的根本法思想非与现代意义上的宪法相提并论，但它包含了根本法超越一般法律之上的规定。[30]由于国情和法律文化的不同，德国的根本法观念沿着另一个脉络发展。在德国，“根本法”也被称为根本规范或lex fundamentalis，德国各等级与德皇订立的众多协定、条约和特权协议，包括《王位继承法》、君主与封建诸侯之间的基本约定、王侯法及国法和宗教自由都被称为根本大法。在德国17、18世纪的宪法学说史上，探究根本大法的拘束力占有相当重要的地位。不过，细究起来，与英国和美国对比，德国根本法有两个特点：其一，德国根本法从一开始就具有明确性和真实性，因为被称为根本法的对国王和诸侯形成具体约束的法律或者协议；其二，支持德国宪法学家研究根本大法拘束力冲动的，不是英国和美国那样对政府和立法者具有约束力量这一想象的外在权威的古老的法观念，而是主权概念与根本法观念之间产生的对立困境。与英国一样，根本法在德国同样遭遇到了主权的挑战，然而，根本法观念在德国却产生了与在英国不同的命运。在主权观念的挑战之下，根本法观念在英国消亡；同样罹患此一挑战，根本法在德国之下，却奠定了立宪主义思想的基础。
在德国，根本法遭遇主权概念所产生的困境源于主权概念排斥任何具备形式化的更高的立法层次和法律权威，只接受不具备形式化的自然法的约束。然而，以协定形式出现的德国根本大法却是一个有着明确内容的形式化的文件，因而，如何协调主权的最高性和根本法的最高性，即“两高”之间的矛盾便成为一个问题。在德国理论下，这一困境最终诉诸契约思想得以解脱。在当时的统治者看来，君主与封建贵族僧侣所缔结的那些协定属于契约，它们具有法律性质，根据自然法的“契约应严守”这一思想，那些协定具有优位性，应优先被遵守，后颁布的法律相对于根本法而言就不能发展出优先效力。于是，根本法优位性的理论基础被奠定，并成为立宪主义的主要思想。
其后德国一系列宪法理论家分别从不同角度论述了根本法的内容、根本法优位、根本法不在立法权力的处分范围内这一思想，即统治者不得以其立法上的权力颁布根本大法。阐述根本法不受制于君主权力的思想家包括Christian Wolff 、Grotius和 Pufendorf。Christian wolff在1776年出版的自然法教科书中阐述了这一思想，指出，“由于根本法不在立法权力所得处分之范围内，则统治者亦不得以其立法上之权力颁布根本大法。”Grotius和 Pufendorf又将这一思想赋予理论基础。Grotius于1625年将主权理论的概念予以明确化，认为主权并非君主个人之象征，而应被视为由各个不同机关行使的国家权力的特质，国家权力划分的种类和方法是根本大法的重要内容，并对国家权力以组织和规范。Pufendorf于1672年也明确指出：君主违背根本大法上的义务的行为是无效的，并不得要求服从。由是，在德国既明确了超越宪法所创设的权力的优越性这一思想，统治者隶属于根本大法之下的从属地位，奠定了晚期君主立宪主义之下限制君权的思想。[31]
尽管如此，在德国，根本法仍然是一个多元的、相对的概念。20世纪德国宪法学家施密特在其《宪法学说》一书中专辟一节详细罗列了根本法的多种含义，这些含义多达9种。[32]他对根本法含义从一般到个别、形式到内容、政治到法律、联邦到单一制各个层面作出了列举。正是由于根本法含义的广泛性，早在德意志邦联时期，就有机构专门对“根本法”一词做出定义。1820年4月16日德意志邦联针对邦联法案第13条成立的编纂委员会在其22次会议记录中指出：“根本法概念是一个‘众多的简单概念之一’，如果给这些概念一个系统定义，它们就更容易被弄得模糊不清，而不是得到说明和加强。”1819年，德国设立了一个专门的联邦委员会，旨在以专家鉴定的方式确定“根本法”概念。这个联邦委员会提出了若干建议。这些建议主要包括这样一些内容：（一）德意志邦联的根本法是一些类似于协议的规定，涉及到邦联的建立、由邦联成员组成的团体、邦联对宗旨的规定、对邦联成员参与实施根本法的整体格局的规定；（二）关于有关建制的各项规定属于根本法的内容；（三）其余的邦联法律都仅仅从否定的方面来确定：它们不是根本法。[33]
从这些含义中可以看出德国根本法观念的前述特质，即在强调根本法不受统治者约束的前提下，偏重于对国家机关的组织、权限和程序的叙述，认为这些是根本法的最重要的内容，它们不得被任意修改，且其形式特征有别于英国，这就是具备书面形式。形成这一特征根源的在于德国最初的根本法的协定形式和契约性质。这些具备契约性质的协定在形式上是成文，在内容上则涉及彼此权力的划分和行使。
四、注入个人自由
不难看出，根本法观念在经历了短暂的消失之后，时空转换，斗转星移，又寄身于其他形式得以复活，并最终被实证化为宪法。它体现了这样一种思想，即既不能修改，也不能违反的绝对稳固的规范。具体而言，这些既不能修改，也不能违反的内容包括两方面，它们被认为是根本的：其一，宪法优位思想；其二，有关国家机关的组织和制度。随着时间推移，根本法思想中又逐渐被注入了新的内涵，这就是基本权保障和个人自由。
虽然基本权保障或者个人自由融进根本法概念在早期并不明显，因为那时的根本法思想更多关注的是统治者须受外在权威约束，以及国家机关的组织和制度等内容，但是，基本权或者人权保障却内在地包含于根本法思想之内。因为，欧洲思想家很早就认识到国家机关组织，特别是国家权力划分和个人自由之间的关系，这一认识还通过宣言的方式加以确认。可以说，基本权和个人自由保障与权力分立乃是一体两面，因为划分国家权力的界限意在确立对个人自由的尊重，而基本权构成国家行为的界限。对于权力分立和个人自由之间的关系，孟德斯鸠早在《论法的精神》一书中作出了精辟阐述，指出如果所有立法权、行政权和司法权都集中于某一机构行使，个人自由就不存在了。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同合法权合而为一，即将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官将握有压迫者的力量。”[34]1789年法国《人与公民权利宣言》第16条宣明：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。说明成就一个根本法须同时具备两个条件，权力分立与人权保障。因而，基本权保障逻辑地存在于根本法思想之中。关于根本法中包含了基本权和个人自由的思想，其实早在英国根本法观念尚未消亡时期就已很普遍。1649年，利尔本发表了《英国人民合法的基本自由》（The Legal Fundamental Liberties of the People of England ）一书，该书把基本自由权与议会和普通法同等看待。这里的“基本 fundamental”就是“根本”之意。普林提出了根本法的概念，该概念是传统的个人自由权和财产权以及议会政体。大约在17世纪末，由于议会主权的观念取代了诉诸于根本法的观念，这一携带了保障个人自由的根本法观念在18世纪消失。[35]并且，在根本法观念借由洛克包含着自然权利的自然法理论表现之时，生命、自由、财产等自然权利就是基本权与个人自由的内容。这也意味着基本权和个人自由一直蕴涵在根本法观念之中。因而，即使是根本法观念在18世纪消失之后，它所表明的政治服从于伦理以及个人权利，特别是其自由和财产权保障的这一原则并不可能真正彻底地销声匿迹。
五、根本法在中国
伴随着西学东渐和欧风美雨，根本法与立宪主义思想一起，漂洋过海，到达中国，成为一个人们耳熟能详、用以指称宪法的词汇，在宪法学理论界得到广泛认同。无论是民国时期还是新中国的宪法学，[36]都承袭了宪法是根本法的思想渊源和传统，且根本法在当代中国还是一个规范用语，现行宪法以法律形式明确了宪法的根本法性质和优位地位。
民国时期的宪法学理论大量和广泛使用了根本法这一概念，且大都是在承认宪法是根本法、宪法作为根本法这一语境下展开使用的。胡适在1929年发表的质疑孙中山宪政三阶段论的《我们什么时候才可有宪法》一文中说道：“立一个根本大法，使政府的各机关不得逾越他们的法定权限，使他们不得侵犯人民的权利——这才是民主政治的训练。”[37]民国时期的阮毅成在《从‘法’说到‘宪法’》一文中也指出：“就宪法的实质而论，通常都说宪法是国家的根本大法。所谓根本大法，即是规定国家统治组织，如何管理政事的法。”[38]另有人撰文专门指出当时人们对根本法的错误理解，认为宪法作为根本法主要在于国家机关组织方面，指出“宪法是国家的根本大法，也可称为有机法”。作者区别了“宪”与“宪法”两个词语，认为宪是狭义上的，宪法则是广义上的；宪是宪法，宪法却不一定就是宪。宪法作为根本法不一定有比普通法更高的地位和效力，宪作为根本法，其地位和效力则比任何其他法律优越。[39]这些虽然是作者的一家之言，但其共同之处是都注重对宪法根本法地位及含义的澄清，并将根本法的根本性置重于国家机关组织、宪法较之普通法律的优越地位方面。在这些关于根本法的解释中，胡适对根本法的理解与其他人相比显示出独特性，更接近于现代美国立宪主义而不是欧洲大陆。这或许是美国经历的影响，以及他本人的自由主义思想背景的结果。其他几位作者对根本法的阐释更接近于欧洲大陆。这是那个时代在占据通说的宪法是根本法这一问题理解上的轻微的差异。
与民国时期相比，宪法是根本法这一命题在新中国宪法学这里得到了最大程度的强化。需要注意甄别的是，在新中国宪法学这里，宪法作为根本法是在宪法与普通法律相比较和区别的意义上展开论证的。根本法之所以根本，主要在于宪法规定国家的根本制度和根本任务、宪法作为其他法律的立法依据，以及宪法高于普通法律的效力。我国已故的著名宪法学家萧蔚云教授在其所撰写的《宪法的概念与本质》一文中指出“欧洲中世纪出现过称之为‘宪法’或‘根本法’的立法，但也不是近代意义上的‘宪法’或‘根本法”。它们通常是指用以确定封建主各种特权的法律“这与前述德国的情形正相一致。在引用了毛泽东关于宪法是根本大法的论述之后，即“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法”，作者接着问到：“为什么说宪法是根本大法？这可从下列三方面来看。”文章从宪法规定的内容、宪法具有最高的法律效力、宪法的制定和修改程序三方面予以分析，最后得出结论：“从以上三个方面来看，宪法和普通法律相较，有它显著的特点，它是根本法。”[40]许崇德教授主编的《中国宪法》一书第二章“宪法的基本理论”第一节二的标题即为“宪法——根本法”。在该部分，作者以标题的形式指明宪法是根本法，详细论述了宪法为什么是根本法，认为“宪法的国家根本法地位取决于以下三个方面的因素。”这方面的因素包括“宪法规定国家的根本制度和根本任务”，“宪法具有最高法律效力”，“宪法要求严格的制定和修改程序”。这一证明过程与前述相一致。在论述了宪法规定的内容之后，作者指出：“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法的地位。”[41]
目前，作为一个命题，宪法是根本法这一观念无论在理论界还是学术界都已被广泛接受，且深入人心。[42]作为根本法的宪法不仅已实现了其成文化，而且还以法律形式明确了宪法的根本法属性，根本法的优位地位也在宪法典的不同部分被反复强调。我国现行宪法序言最后一个自然段写道：“本宪法以法律形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”这意味着根本法已不是抽象的、想象或者教义学上的学理虚构，而是具备了实证的规范形式。至于根本法的优位地位，除了在序言中明确宪法“具有最高法律效力”之外，宪法第5条还规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
明确宪法作为根本法的性质和地位是1982年宪法的显著特点。建国后制定的前三部宪法即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法都未使用“根本法”这一概念。因而，与前三部宪法相比，1982年宪法在以文本和法律形式明确宪法的最高法性质和优位地位方面尤为突出。[43]这一立法方式，即使是在世界范围内也不多见。这在很大程度上是吸取1954年宪法的命运和文革期间宪法被束之高阁的教训的结果，也表明1982年宪法在起草过程中对树立宪法权威和尊严的主观认识和努力。同时，对比已经被普遍接受的根本法含义，我国根本法概念在教义学上有其显著特点，它偏重于对根本法作这样一些理解：其一，根本法规定国家的根本制度和根本任务；其二，根本法是其他法律的立法依据；其三，根本法具有优位性，其效力高于普通法律。根本法概念中还缺乏对基本权的尊重以及司法实施保障根本法优位地位的机制。因而，与根本法在欧洲和美国的命运相比，我国宪法虽然在理论和法律上，形式和内容上都取得了根本法的地位，但并未完成宪法作为根本法的全部。一言以蔽之，根本法尚未完全法律化。而根本法保障基本权和个人自由这一面的理念和制度，同样有待加强。
结论：尚未完成与重新发现
根本法是一个古老的概念，它的涵义和历史都不像看上去的那样通俗、朴素和平凡。根本法走过了一条从消亡到重生、从虚构到实证、从想象到成文、从政治到法律的道路。借助法院，根本法最终完成了从形式到内容的法律化。其法律化不仅表现在法典化意义上由文字载明，还表现在它可以被法院实施，以确保个人自由，维护根本法的最高法地位。因而，如何让宪法走进法院，使公众不仅在立法过程中感受宪法高于普通法律的效力，也在司法过程中体会其优位性效力的保证，以及对基本权和个人自由的保护，在教义学和释义学双重意义上理解根本法，依然是我国宪法实施过程中一个艰巨的任务。这也是说，在我国，根本法还是一个未完成的课题。欲在完全意义上落实宪法的根本法地位，还有很长的路要走。
故事并未到此结束。正如后现代理论一直质疑现代性关于时间和历史的看法那样，或许历史并非像现代计时那样，是一条呈进化状态、无休止的、永远走下去的直线，毋宁像基督教或者其他宗教认为的是一种轮回或者循环。根本法的故事亦然。根本法并非以其法律化就可完成宪法实施的任务和全部，现代宪法的许多问题须诉诸根本法理念才能解决；欲维护社会所赖以维系和存续的基本价值，当代司法审查必须从宪法所具有的政治性那里寻求灵感。因此，只有重申宪法的根本法属性，恢复根本法与普通法律的全部区别，法官才能以一个法律人的身份和思维，基于法律的诉讼技术实现其对于宪法所负的责任和使命，亦即“重新发现基本法”，视宪法为一种新型的法律部门。[44]这也是西尔维亚·斯诺维斯在《司法审查与宪法》一书中最后要说的话。
历史又回到起点，但根本法已非当日。物是人非！这真是令人无限回味。
郑贤君，首都师范大学政法学院教授，法学博士。
【注释】
[1]J·高夫：Fundamental Law in English Constitutional History 。参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年，第364页。这本书在美国学者小詹姆斯·R·斯托纳所著的《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书中也有引用，它由英国牛津克拉朗顿出版社于1961年出版。可惜，这本书在国内无法见到，否则就能比较全面了解根本法在英国宪法史上的地位。参见[美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，北京大学出版社2005年，第13页。
[2][美]Bryan A·Garner ：Black’s Law Dictionary，Thomson Business2004，p697。
[3][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年。
[4][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年，第364页。
[5][美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店1989年，第93页。
[6]亨廷顿认为中世纪的英国是一个权威分散的时期，国王、国会、法院、普通法、习俗、教会以及人民多种组织系统都分享权威。这一状态不适合建立统一的民族国家，因为民族国家需要将分散的权威集中于某一组织或者机构身上。这也是一个英国向现代化转型的时期。主权概念的产生适应了英国现代化过程的需要。主权概念取代了根本法。根本法观念在英国18世纪消亡。参见[美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店1989年，第90—100页。
[7][美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第19页。
[8][美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第59、60页。
[9][美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第29页。
[10]“每一个时代都有它自己特有的思想范畴，这已成了老生常谈了。这一时代的思考总是借助于一种特定的语汇，通过这个语汇，这个时代的人才被人们理解。而这个时代的人也必须采用这些词汇，然后使其适用于他们各自的目的。” [美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第59页。
[11]参见[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第 页。
[12][美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第58页。
[13]在关于司法审查问题上，布赖克斯通和柯克的观点并不相同。前者认为议会立法不可以被法院推翻，后者认为议会立法如果与普遍权利和理性相悖，法院就可以宣布无效。并且，在普通法研究所取得的成绩方面，布赖克斯通取代了柯克。作者注。
[14][美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店1989年，第97页。
[15][德]克里斯提安·史塔克：《宪法之优位性与宪法法院之审判权》，载克里斯提安·史塔克：《法学、宪法法院、审判权与基本权利》，元照出版公司2006年，第126页。
[16]“为此，他提出了基本法的学说，这是他对美国宪法的第二大贡献。”柯克对美国宪法的第一大贡献，根据作者的研究，是柯克提出的司法审查理论。[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，三联书店1996年，第58页。
[17][英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1996年。
[18]何学骥：《法国人权宣言之研究》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》（第2卷），法律出版社2002年，第916页。该文发表于1928年。文中指出：“美国人权宣言（指《权利法案》……其公民权利，乃英国祖传之权利；且其体式，为法律家化；法国人权宣言……其列举之人权及公民权，皆天赋权利；且其体式，为文学家化和哲学家化。”
[19]关于美国宪法中的普通法因素，亦可参见小詹姆斯·R·斯托纳所著的《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，北京大学出版社2005年。不过，他之所谓的普通法因素，主要是关于普通法心智，即普通法尊重传统智慧。此处的普通法因素，更多的是一种所谓模式或者思考事物的方式。作者注。
[20][美] 汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1997，第392、393页。
[21]虽然汉密尔顿在此主张法院有权通过解释宪法而实施宪法，但是，西尔维亚·斯诺维斯认为，即使汉密尔顿在《联邦党人文集》中写下了这样的文字，根据当时流行的观念，这种意义上的司法审查也是不同于当代司法审查的。当代司法审查是把宪法视为“最高普通法”，即把宪法作为法律，运用司法技术裁决国会立法效力的。建国初期流行的看法是宪法作为根本法的观念，宪法是一种带有政治因素的法律，不同于普通法律，因而即使是司法实施宪法，也只局限于明显违宪的案件，司法是在执行一种政治行动，而非法律行动。作者注。
[22]这是美国学者萨耶的主张，其意在于调和现代宪法中的法律因素和政治因素，尽管这一看法没有一个人能提出具有足够说服力的观点。参见，[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第181页。
[23][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第5页。
[24][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第2页。
[25]这三个时期是：从美国独立到《联邦党人文集》第78篇；从《联邦党人文集》到马伯里案；从马伯里案到马歇尔法院任期的结束。不同时期对司法实施基本法的认识有不同。第一时期和第二时期的人们肯定对违宪法律进行司法审查，并对此心存疑虑，但两个时期论证司法实施的根据有所不同。第一时期认为司法实施基本法本身就是一种政治行动；第二时期认为司法实施基本法的根据有两方面：一是美国根本法是不同于欧洲那种处于虚构和想象状态，而是真实而明确存在的社会契约，二是在于司法对成文宪法的所负的责任。第三时期肯定司法实施宪法的根据是将宪法视为高于普通法律的高级成文法律，受制于成文法规的解释规则，它失去了对根本法进行革命性捍卫的特征，并制造了司法至上。[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第2—5页。
[26][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第3页。
[27][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年。
[28][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第7页。
[29][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年，第364页。
[30][德]克里斯提安·史塔克：《宪法之优位性与宪法法院之审判权》，载克里斯提安·史塔克：《法学、宪法法院、审判权与基本权利》，元照出版公司2006年，第123页。
[31][德]克里斯提安·史塔克：《宪法之优位性与宪法法院之审判权》，载克里斯提安·史塔克：《法学、宪法法院、审判权与基本权利》，元照出版公司2006年，第125页。
[32]施密特列举的根本法的九种定义包括：（一）从一般意义、而非精确意义上说，一切法律或协议都是“根本法。”（二）一个既不能修改、也不能违反的绝对稳固的规范。（三）一切只能在繁难的先决条件下修改或打破的相对稳固的规范。（四）政治统一体和总体秩序的终极统一原则。（五）国家组织的一切个别原则（基本权利、权力分立制、君主主义原则、所谓的代议指原则等）。（六）一个规范的归责系统的终极规范。这里凸显了根本法的规范性质，主要强调根本法律中的‘法律’二字。（七）政治上至为重要的国家活动的权限和程序的一切组织章程。如果是在一个联邦中，还要确定联邦的权利和联邦成员的权利的界限。（八）对国家权限或活动的一切规范化限制。（九）实定宪法。在这里，所谓根本法的实质内容不是法律规范，而是政治决断。参见[德]卡尔·施密特著：《宪法学说》，联经出版公司2004年第57、58页。
[33][德]卡尔·施密特著：《宪法学说》，联经出版公司2004年，第59、60页。
[34][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），北京，商务印书馆1961年，第13页。
[35][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年，第364页。
[36]由于资料所限，本文对“根本法”概念传播的源流既没有包括清末民初，也没有包括苏联时期。作者注。
[37]高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上册），四川人民出版社1984年，第811页。
[38]阮毅成：《从‘法’说到‘宪法’》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》（第2卷），法律出版社2002年，第8页。
[39]胡道维著：《“宪”与“宪法”》何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》（第2卷），法律出版社2002年，第13页。
[40]萧蔚云著：《宪法的概念与本质》，载《宪法》，北京大学出版社2004年，第454、455页。
[41]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第21、22页。该章是由已故宪法学家何华辉教授撰写的。
[42]许崇德教授专门有以根本大法为题的文章，《迈向新世纪的根本大法：论九届全国人大对宪法的修改》。参见许崇德：《学而言宪》，法律出版社2000年，第452—452页。
[43]事实上，从某种程度上讲，正是1982年宪法在序言中以法律方式明确宪法的根本法地位之后，“根本法”或者“根本大法”这一概念才于公众中普及开来，成为人们耳熟能详用以指称宪法的术语。这一点，从1982宪法颁布之后的宣传中可以看出来。也就是说，“根本法”一词在我国的普及，得益于1982年宪法对宪法作为根本法法律地位的确认。
[44]参见[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第181—206页。
