【摘要】对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。
【关键词】实质解释论；形式解释论；罪刑法定；处罚范围；犯罪构成；解释理念
近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。虽然有些争议可能缘于误会，或者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。
一、实质解释论的基本内容
笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言（包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释），对其基本内容（或要求）可归纳为如下三点：
（一）对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。
任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为（违法）构成要件。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[1]如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导；倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。
离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如，《刑法》第243条第1款前段规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出妥当结论。例一：乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判处5个月拘役。例二，A在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民B故意杀害了某外国公民C。虽然甲与A都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此得出甲与A均成立诬告陷害罪的结论。(1）如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么，甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪；相反，A的行为导致B有受某外国司法机关刑事追究的危险，构成诬告陷害罪。(2）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动。(3）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由，则甲与A的行为均不成立诬告陷害罪。(4）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由，则甲与A的行为均成立诬告陷害罪。不难看出，倘若离开了保护法益的指引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。
类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更（如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪），对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。[2]
（二）犯罪的实体是违法与责任。[3]所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。[4]易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。
提出上述观点的基本理由在于：语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素；许多定义的外延总是会宽于被定义的事项；刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为；但是，也有很多条文没有设置定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件；只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。例如，《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚法》第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释《刑法》第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在《刑法》第245条的构成要件之外。再如，《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”如果从字面上作形式的解释，一名求职的大学生，原本没有通过公务员笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值200元的茶叶的行为，也构成行贿罪。但在中国，没有人会接受这种结论。也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但有其它严重情节的，才应予立案。[5]这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。
邓子滨博士对这一点作了批判：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定’。”[6]可是，其一，如果形式地从字面上解释构成要件，上述大学生的行为没有任何一点不符合《刑法》第389条第1款；限制解释与目的限缩方法的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。其二，即便是形式解释论者极为推崇的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件；既然正当行为都可能包含在构成要件的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内。在我国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在于此。其三，刑法本身也承认自己对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。例如，俄罗斯刑法第14条第2款规定：“作为（或不作为），尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征，但因影响不大（情节轻微），不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。”[7]我国《刑法》第13条的但书也是如此。其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。然而，处于临界点的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。况且，这种提法本身就是实质解释论的题中之义。例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。其五，不考虑可罚性，仅根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。例如，将向多人借款用于生产经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪；将不可能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪；将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国（边）境罪；将居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查；将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪；将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪；将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪；将三人以上秘密的淫乱行为认定为（解释为）聚众淫乱罪；将因单位没有账号、为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪（或挪用资金罪）；如此等等，屡见不鲜。形式解释论者或许会说，这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。然而，如果进一步追问他们为什么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的合理性与必要性。
（三）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。
绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小；其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”[8]所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度；处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。
不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。其实，首先，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。[9]换言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。[10]所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说，形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。如果说，形式解释就是要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采纳。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则；在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。[11]
由于犯罪构成是犯罪论的核心问题，故在某种意义上说，实质解释论也可谓实质犯罪论，形式解释论也可谓形式犯罪论。日本学者大谷实教授与前田雅英教授之间展开的形式犯罪论与实质犯罪论的争论，也可谓形式解释论与实质解释论之争。当然，在与构成要件理论相关联的意义上，形式犯罪论与实质犯罪论也可能具有另外的意义。例如，将行为构成要件论（形式的构成要件概念）称为形式犯罪论，将违法类型说、违法有责类型说（实质的构成要件概念）称为实质犯罪论。不过，这种意义上的形式犯罪论与实质犯罪论，与笔者所称的形式解释论与实质解释论并非对应关系。例如，大谷实教授是公认的形式解释论的代表人物，但他和前田雅英教授一样，都采取违法有责类型说。[12]
笔者对客观解释论的立场作过不少论证，在此不予重复。[13]本文仅在有限的篇幅内，围绕笔者自认为具有意义的几个基本争议问题，就学界对实质解释论的批判作点回应，进而重申实质解释论的立场，再次提倡实质解释论。
二、实质解释论与罪刑法定原则
实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。
（一）首先要澄清的是实质解释论与罪刑法定原则的形式侧面、实质侧面的关系。笔者的看法是，实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定原则的实质侧面。
笔者曾引用日本学者的论述指出：刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑；[14]这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容）。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。[15]
邓子滨博士针对笔者的以上表述批判道：“张先生的文字表述看来有这样几层意思：(1)对实质侧面的重视，是当代罪刑法定主义理念的成果，暗含着有一种未能结合实质侧面的、旧的罪刑法定主义；(2）如果将罪刑法定原则仅概括为形式侧面，难免恶法之治；(3)传统的形式侧面不限制立法权，容认非正义之法。而我认为，这三个观点都是值得商榷的。观点（1)忽视了一个史实：罪刑法定主义的理念并无新旧之分，两个侧面之说，是对罪刑法定原则人为的割裂，进而观点（2）的问题暴露出来：谁会将罪刑法定原则‘仅概括为’形式的侧面？观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形式侧面之事实。观点（3）则导致后续的不够审慎的学者论述语境的错位：启蒙时代的政治推定是民主立法必是良善之法，所以，不能将恶法之治归咎于罪刑法定，更不能归咎于罪刑法定的一部分，好像罪刑法定真有恶法的容身之处一样。总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救赎。”[16]
本文对此回应如下：(1)笔者从来不认为罪刑法定主义有新旧之分，更没有使用过相对的罪刑法定主义与绝对的罪刑法定主义、形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义之类的经不起推敲的表述；罪刑法定主义只有一个，但它的内容（要求）在不同时期会有所不同，或者说罪刑法定原则的内容会随着时代的变化而发展。人们对任何事物都需要从多方面、多角度进行认识，对罪刑法定原则也不例外。根据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定原则上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。倘若不说明罪刑法定原则多方面的具体内容，仅以“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”指导立法与司法实践，反而不利于罪刑法定原则的实现。即便否认罪刑法定原则的实质侧面，人们也将形式侧面归纳为三项或者四项，但没有人会认为这种归纳也人为地割裂了罪刑法定原则。顺便指出的是，不能因为笔者说明了罪刑法定原则的实质侧面，就认为笔者“强调”或“过于重视”实质侧面而轻视了形式侧面。(2)从世界范围内来看，在议会至上的时代，难以限制立法权，所以起初的罪刑法定原则只是限制司法权。即使贝卡里亚所主张的罪刑法定主义包括了对立法权的限制（实质侧面），[17]但在议会至上的时代，也不可能将对立法权的限制作为罪刑法定原则的实质侧面；只有在议会受制约的时代，才可能提出对立法权的限制。[18]承认恶法亦法，就是只遵守罪刑法定原则形式侧面的表现。另一方面，正是因为议会至上，所以需要对立法权进行限制，逐步产生了罪刑法定原则的实质侧面。(3)没有人认为恶法亦法是罪刑法定原则本身的缺陷，但是，罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。罪刑法定之所以没有恶法的容身之处，恰恰是因为罪刑法定原则的实质侧面。[19]
邓子滨博士针对实质侧面还指出：“其一，它的事关实质法治的宏大叙事……使他们不再关心罪刑法定‘限制权力’这一朴实宗旨的中国实践；其二，学者们在推崇‘实质侧面’的阐述中必然说到‘形式侧面’的不足……整体上削弱了罪刑法定主义的说服力；其三，由‘实质侧面’所衍生的关于法律明确性的讨论……也为扩大解释一路亮起了绿灯。”[20]
然而，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权；提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够进一步限制立法权；提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权；在形式侧面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力；实质解释强调刑法的明确性，强调禁止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系；相反，禁止处罚不当罚的行为的实质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。
我国刑法学界还有所谓实质的罪刑法定主义的提法。陈忠林教授在介绍意大利刑法理论时指出：“所谓‘实质的合法性原则’，则是指具有倾向的刑法：(1)在法的本质问题上，强调‘不违背正义要求不为罪’……(2）在刑法渊源问题上，强调持‘无刑罚处罚不为罪’……(3）在犯罪本质问题上，强调‘无社会危害不为罪’……(4）在法的价值取向问题上，着重强调个人的利益应服从社会的需要，将维护保卫社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。坚持‘实质的合法性原则’，必然推出的两个结论是：(1)只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚处罚；(2）只要行为不具有应有的社会危害性，即便有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。”[21]
但笔者需要指出的是，首先，并非任何承认罪刑法定原则实质侧面的人，都会主张上述第（4）点，笔者就反对第（4）点。[22]其次，笔者虽然不能确定两个结论是由陈忠林教授推出，还是由意大利刑法学家曼多瓦尼推出，但在本文看来，并不能由前面的四点，直接推导出后面的第（1)点。况且，没有一位刑法学者会认为罪刑法定原则仅具有实质侧面。陈兴良教授指出：“实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排斥在犯罪范围之外。例如基于实质主义的罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。”[23]笔者同意上段话的前半部分，但不理解这段话的后半部分。因为对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突；对立法权的限制，并不以司法权完全受到限制为前提；对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制；司法权与立法权永远都要受限制。因此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。所以，在肯定罪刑法定原则的形式侧面的同时，提出其实质侧面，不会出现令人担忧的局面。倘若只讲所谓形式主义的罪刑法定原则，反而令人担忧。
总之，不管是对形式解释论者而言，还是对实质解释论者而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为全面。
（二）罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题。
可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区别。问题在于，如何判断是否存在真正的漏洞？可否通过类推解释以外的解释方法填补虚假的漏洞？在笔者看来，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞；可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规定公然猥亵罪，倘若认为公然猥亵行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪；刑法也没有将强制猥亵男性的行为规定为强制猥亵罪，倘若要将强制猥亵男性的行为认定为强制猥亵罪，就必须将《刑法》第237条中的“妇女”修改为“他人”；如此等等。
但是，为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。例一：国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的案例并不罕见。形式解释论者认为，这种行为不符合受贿罪的构成要件，这一漏洞要通过立法来填补，而且事实上由《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪填补了这一漏洞。[24]但笔者认为，《刑法》第385条所规定的受贿罪，并没有将索取贿赂限制为索取给自己，所以，对于国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，完全应当直接认定为受贿罪。而且，这不属于扩大解释，如同行为人违反被害人的意志，将被害人的财物转移给第三者也成立盗窃罪一样。况且，《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪与国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，不只是些微不同，而是根本不同。[25]例二：组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织他人卖淫，不能认为刑法有漏洞，因为对刑法必须做出同时代的解释。例三：《刑法》第247条将以暴力“逼取证人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本规定？形式解释论者认为，应当由立法填补漏洞更好。可是，一方面，此条并无真正的漏洞，完全可以通过扩大解释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。另一方面，司法机关对于眼前的真实案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。例四：《刑法》第329条规定了抢夺国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样。换言之，在这种场合，不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素。
形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定的好，就可以凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件。然而，姑且不论能否产生一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有效的刑法典作为法律依据处理现实案件。
（三）一提实质解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法定原则。其实，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断；如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪。
不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第（三）点主张似乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解释一般会得出对行为人不利的结论。但是，其一，笔者必须重申的是，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。[26]只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的；在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对《刑法》第111条中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。所以，解释者不应停留在对解释方法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、妥当。其二，扩大处罚范围，并不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪刑法定原则，要根据是否类推解释、是否适用事后法等具体内容予以确定；只要某种行为属于符合构成要件的违法且有责的行为，将其认定为犯罪就不会违反罪刑法定原则。另一方面，处罚范围并非越窄越好，只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。其三，没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、妥当的解释。因为罪刑法定原则的核心是限制国家权力、保障国民自由，凡是将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，或者说凡是限制了处罚范围的，都不可能违反罪刑法定原则。于是，将谋杀认定为伤害，将抢劫解释为无罪，也不违反罪刑法定原则。[27]但是，刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则，也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。换言之，必须在遵守罪刑法定原则的前提下保护法益。正如罗克辛（C. Roxin)教授所言：“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”[28]符合刑法的文言，意味着实现了刑法的自由保障机能；符合刑法的目的，意味着实现了刑法的法益保护机能。
就某个具体条文或具体案件而言，经常出现有罪与无罪、重罪与轻罪的争论，这是很正常的现象。对此，笔者想指出以下两点：
第一，对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点本身展开讨论。例如，对许霆的行为是否认定为盗窃罪，涉及银行ATM中的现金由谁占有，许霆是否因为机器故障而在法律上或者事实上占有了银行ATM机中的现金，以及盗窃的含义等问题。显然，持不同观点的人应该展开具体层面的争论。不深入讨论条文与案件的具体焦点问题，仅抽象地从是否违反罪刑法定原则、是否滥用权力、是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。再如，能否将养老院、孤儿院管理者遗弃老人、孤儿的行为认定为遗弃罪，需要就遗弃罪的法益、拒不扶养的具体含义展开讨论。又如，在所谓单位盗窃的情况下，能否认定自然人成立盗窃罪，涉及事实归纳与判断方法。在争论问题上，主张无罪、罪轻的学者不应当轻易地指责持有罪、罪重结论的学者违反罪刑法定原则。
第二，“每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。”换言之，“在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。”[29]每位解释者的生长过程、生活体验、工作经验、阅读范围等等的不同，都会决定其对具体问题的看法不同，这不是一个简单的形式解释论与实质解释论的分歧问题，也不是一个单纯的是否坚持罪刑法定原则的问题。
例如，最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”陈兴良教授指出：“这一司法解释将这种购买、使用行为扩大解释为本罪行为。”[30]但他对这一司法解释并不持反对态度；笔者一直对此司法解释持否定态度。[31]这种区别很难说是形式解释论与实质解释论的区别，也并非是否坚持罪刑法定原则的区别，很可能是对司法解释态度的区别。
再如，陈兴良教授认为，虚拟财产也是刑法中的财物，盗窃他人虚拟财产的构成盗窃罪。[32]另一方面，陈兴良教授又认为，行为人为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价买进后低价卖出，造成他人财产损失的行为，不成立故意毁坏财物罪。[33]如果对上述观点进行比较分析，恐怕也耐人寻味。陈兴良教授多次对邓子滨博士说：“扩大解释的限度是必须有利于被告人。”[34]但大体可以肯定的是，陈兴良教授对刑法上的财物作了扩大解释（因为陈兴良教授认为，网络社会的最大特征是非物质性。既然如此，将虚拟财产解释为财物，就是一种扩大解释），但对刑法上的毁坏作了平义解释甚至限制解释。为什么如此，恐怕只有陈兴良教授自己可以回答。或许不少人会这样推理：既然虚拟财产可以被盗窃，也就可以被毁坏；既然虚拟财产能够被毁坏，股票委托交易账户中的财产，也能够被毁坏。笔者并不认为陈兴良教授在此存在矛盾，也不认为陈兴良教授在前一问题上采取了实质解释论，在后一问题上采取了形式解释论；笔者只是想说明，一位学者在解释构成要件时，实际上受到多种因素的影响与制约。所以，每位学者在解释刑法时，也必须意识到哪些因素影响与制约了自己对解释方法的运用和对解释结论的采纳，而不能简单地用“违反罪刑法定原则”反对主张有罪、罪重的观点。
三、实质的解释论与刑罚处罚范围
刑罚处罚范围的确定，不仅与罪刑法定原则有关，而且与国家的基本刑事政策、司法传统、刑事立法指导思想等相关，当然也与刑法解释有关。
（一）究竟哪种解释扩大了处罚范围？
形式解释论者习惯于认为，实质解释论扩大了或者容易扩大处罚范围。但笔者不同意这种说法。不管是在日本，还是在中国，从结局上看，都不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范围，实际上，二者的解释结论导致的范围不完全相同，因而存在交叉。
其一，就绝大多数案件而言，形式解释论与实质解释论得出的结论相同。
其二，就某些案件而言，形式解释论会得出不构成犯罪的结论，而实质解释论会得出构成犯罪的结论；就另一些案件而言，可能相反。概言之，一方面，就案件事实值得科处刑罚，而需要通过扩大解释才能适用刑法条文时（如隐匿他人财物），实质解释论一般会肯定构成要件符合性与违法性，而形式解释论或许会因人而异。如后所述，最为典型的是，形式解释论的代表人物大谷实教授就肯定隐匿他人财物的行为具备损坏器物罪的构成要件符合性与违法性。另一方面，就案件事实不值得科处刑罚，但行为又明显符合构成要件的文字表述时（如为了吸食而携带少量毒品乘坐交通工具），实质解释论会否定构成要件符合性与违法性，而形式解释论则会得出肯定结论。所以，不能一概认为，实质解释论比形式解释论扩大了处罚范围。日本也是如此。亦即，就某些行为而言，形式解释论者主张无罪，实质解释论者主张有罪；就另一些行为而言，实质解释论者主张无罪，实质解释者论主张有罪。例一：关于伤害的含义，实质解释论者认为，只有造成了人的生理机能障碍才属于伤害；而形式解释论者大谷实教授认为，伤害不仅包括造成人的生理机能障碍的行为，而且包括使人的身体外形发生重要变更的行为；例二：关于使人感染病毒是否属于暴行的问题，前田雅英教授持否定回答，大谷实教授持肯定回答；例三：关于幼儿能否成为非法拘禁罪的对象，前田雅英教授持否定回答（现实的自由说），大谷实教授持肯定回答（可能的自由说）。[35]
其三，如前所述，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第（三）点主张，似乎容易扩大处罚范围；但关于实质解释论的第（二）点主张，以及实质解释论所拥护的罪刑法定原则的实质侧面，明显限制了处罚范围。
此外，需要说明的是，就某些案件而言，形式解释论与实质解释论可能都得出无罪结论，但理由不一定相同。就同一无罪案件而言，形式解释论可能以缺乏可罚的违法性为由主张无罪，而实质解释论可能以缺乏构成要件符合性为由主张无罪。
（二）应当采取一概限制处罚的立场，还是应当采取合理的、必要的处罚的立场？换言之，刑罚处罚范围是越窄越好，还是合理、适当为好？
前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行‘是否值得处罚’的实质的判断。”,前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”。[37]显然，实质解释论也并非没有限制处罚范围。但可以肯定的是，前田雅英教授主张从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。这可谓前田雅英教授的实质解释论的实质。
联系到我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性（倘若在司法层次而言，当然以合法性为前提）。
第一，由于西方国家刑法的处罚范围宽泛（以往处罚单纯违反伦理道德的行为），故西方国家在上世纪60年代前后出现了非犯罪化思潮，主要表现为对单纯违反伦理的行为和部分没有被害人的犯罪实行非犯罪化。但70年代以后，则主要是犯罪化。[38]与日本、德国等国刑法相比，我国刑法规定的处罚范围相当窄小。所以，我国不能盲目推行非犯罪化。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法不宜进一步限制处罚范围。[39]
第二，当今社会比以往更加依赖刑罚。在当今社会，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的法益侵害不堪设想。[40]在这种背景下，只强调限定的处罚而否认妥当的处罚恐怕是不合适的。
第三，不能简单地用处罚数量替代处罚范围。即便形式解释论与实质解释论在处罚数量上是一样的，也不意味着二者的处罚范围是相同的。在面对A、B、C、D、E五种行为，形式解释论主张处罚A、B、C、D，实质解释论主张处罚B、C、D、E时，尽管处罚数量相同，但处罚范围不同。处罚范围不同，一定由来于对处罚根据的理解、把握不同，由来于对“妥当的处罚”中的“妥当”的理解、把握不一。
此外，妥当的处罚，不仅包括处罚范围的妥当性，还包括处罚程度的妥当性。在一个法治社会，不应当出现对轻罪完全放纵，对重罪施加终身刑的局面。换言之，以重刑为由反对妥当的处罚是不合适的。
（三）限制处罚范围是否等于限制国家机关权力，主张处罚范围的合理性是否等于纵容国家机关权力？
如前所述，罪刑法定的形式侧面旨在限制司法权，实质侧面则旨在限制立法权。限制国家权力，是法治的核心内容与要求。这些都是没有疑问的。
国家机关的权力来自人民，权力的行使必须符合人民的意志。我国频繁地以刑法修正案的方式增设犯罪，是当今社会国民不安的表现。随着凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的安全感降低，“人民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。[41]所以，人民也不能容认国家机关的不作为。处罚范围窄与限制国家机关权力之间、处罚范围宽与纵容国家机关权力之间并不能划等号。
滥用权力者在滥用权力时，不会刻意选择何种解释立场与方法，换言之，只要能通过滥用权力达到目的，滥用权力者不会只选择实质解释论，而不选择形式解释论。至于滥用权力者会选择何种解释，一方面取决于事项的具体情形（在没有发生值得科处刑罚的法益侵害事实时，当然只会选择形式的解释，这也说明形式解释论并不能绝对限制处罚范围）；另一方面需要以事例说话，在没有统计资料的情况下，持不同观点的人当然会得出不同结论。实质解释论者常常关注的是通过形式解释滥用权力的现象，所以觉得形式解释被滥用权力者利用得多；形式解释论者往往关心的是通过实质解释滥用权力的现象，甚至会有意回避自己所经历过的滥用权力者利用形式解释认定犯罪的现象，因此认为实质解释被滥用权力者利用得多。况且，从逻辑上说，与等到他人实施了值得科处刑罚的法益侵害行为之后，才能滥用刑法迫害他人相比，直接滥用刑法条文的字面含义迫害他人的做法，更为简单、更加迅速。
四、实质解释论与犯罪构成理论
实质解释论与形式解释论在构成要件的解释（或构成要件符合性的判断）方面的争议，是具有重要意义的。不过，其中也不乏误会或者误解。
（一）形式判断与实质判断
日本刑法学者的通常说法是，构成要件符合性是形式判断、类型判断，而违法性是实质判断、个别判断。[42]我国学者陈兴良教授指出：“罪刑法定原则首先考虑一个行为在刑法有没有规定，首先是看其犯罪构成要件。而在‘三阶层’理论中，一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件，这其实是一种形式判断，当一个行为具有构成要件该当性，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个行为不具有构成要件该当性就不会再进行到违法性阶段。因此，‘三阶层’理论对犯罪论逻辑的安排本身就是使得形式判断先于实质判断的，不可能作出逆向的判断，这是由‘三阶层’理论特有的理论结构所造成的。”[43]
在三阶层体系的语境下，倘若仅仅从构成要件与违法性的关系，将构成要件符合性的判断称为形式判断、类型判断，将违法性的判断称为实质判断、个别判断，并在此意义上说形式判断优于实质判断，也无可非议。但是，我们不能据此误认为，构成要件符合性的判断只是一种形式判断。换言之，虽然日本学者强调从形式到实质地判断犯罪，但这并不意味着构成要件符合性的判断就是形式判断。
首先，日本刑法理论的通说认为构成要件是违法类型，既然如此，至少在没有正当化事由的情况下，构成要件就是违法性的存在根据，符合构成要件的行为就是违法行为。即使认为构成要件是违法有责类型，也能得出这一结论。例如，大谷实教授指出：“由于构成要件是违法且有责的行为类型，所以，符合构成要件的行为，原则上就具备违法性与责任。因此，首先，在违法性的场面，只要是符合构成要件的行为，就应以是否存在违法阻却事由这种消极的方法来确定违法性。其次，在责任的场面，只要是符合构成要件的行为，就应以是否存在责任阻却事由这种消极的方法来确定责任。”[44]既然违法性阶层的判断只是消极判断，就意味着构成要件必须为违法性提供积极根据。所以，在解释构成要件时，当然必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。因为刑法并非处罚任何违法行为，而是仅处罚符合构成要件的违法行为。
其次，倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。正因为如此，日本学者们无一例外地对构成要件符合性进行实质判断。例如，日本刑法第100条规定：“以使依照法令被拘禁的人脱逃为目的，提供器具或者实施其他使其容易脱逃的行为的，处三年以下惩役。”据此，脱逃的帮助行为无疑构成援助脱逃罪。问题是教唆脱逃的行为是否构成援助脱逃罪？从文言上看，教唆脱逃是否属于“使其容易脱逃的行为”尚存在疑问，但不能仅从文言上形式化地得出否定结论。反对实质解释论的山中敬一教授明确表示“包含教唆脱逃的情形”[45]。再如，关于损坏器物罪中的损坏的含义，大谷实教授认为：“本罪的行为是损坏，……所谓损坏，就是变更用一定材料作成的器物自身的形象或者使其灭失，也包括使人在事实或感情上不能按照该物的本来用途使用的情况在内，即使该物丧失其本来用途。如在他人的餐具里撒尿，或出于妨害利用的目的而将物隐匿，如将牌子摘下扔到空地上的行为，在违反《公共选举法》的布告上贴纸条的行为，都是损坏。”[46]山中敬一教授对毁坏的解释与大谷实教授的解释完全相同。[47]不难看出，大谷实等教授并未对损坏进行形式解释。又如，日本刑法第104条规定：“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”采取行为构成要件论的曾根威彦教授解释道：“隐灭，不限于物理的灭失，而是指妨碍证据的显出（如隐匿证人）以及使其价值灭失、减少的一切行为。”[48]大谷实教授也得出了相同结论。[49]可以肯定，大谷实等教授将隐匿证人解释为隐灭证据是一种实质解释。[50]
在我国，反对实质解释论的学者也并非没有在构成要件阶段进行实质判断。例如，陈兴良教授认为，组织男性进行同性性交易行为成立组织卖淫罪（笔者也赞成这一结论）。其理由是：“以卖淫而言，其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易。但在特殊情况下，将同性之间的性交易包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。”[51]显然，陈兴良教授在对卖淫作实质解释，这种实质解释不是在违法性阶层作出的，而是在构成要件符合性阶层作出的。[52]
再次，构成要件中有许多规范的要素。“规范的构成要件要素的判断，是一种价值判断”[53]，而不可能只是一种形式判断。
最后，倘若像大谷实教授、陈兴良教授所主张的那样，对构成要件只能进行形式判断，实质判断应当在违法性阶层进行，那么，就会出现如下问题：在违法性阶层进行实质判断的资料是什么？因为在三阶层体系中，“违法性”标题下研究的是违法阻却事由，[54]违法性判断只是消极判断，不存在专门的违法要素（违法要素都被纳入到构成要件中）。既然没有判断资料，就不可能进行违法性判断，实质判断就成为一句空话，结局必然导致将不具有可罚性的行为作为犯罪处理。另一方面，倘若形式解释论者主张在违法性阶层进行实质判断的资料仍然是与构成要件相关的事实，那么，三阶层体系就演变成“形式构成要件—违法性（实质构成要件＋违法阻却事由）—有责性”。但笔者不认为这种体系具有合理性。换言之，与其在违法性阶层对构成要件重新进行实质判断，不如在构成要件阶层进行实质判断（当然以不违反罪刑法定原则为前提）。在三阶层体系中，由于违法性实际上是由行为符合构成要件和缺乏违法阻却事由两个判断所形成，只要缺乏违法阻却事由就具有违法性，所以，符合构成要件的行为必须具有实质的违法性。也因为如此，笔者认为构成要件具有实质内容。
既然违法（有责）类型说的三阶层体系决定了对构成要件必须进行实质解释，既然日本学者都在对构成要件进行实质解释，为什么又称构成要件符合性是形式判断，而违法性是实质判断呢？这是因为违法性阶层的判断是更为实质的判断。亦即在违法性阶层承认超法规的违法阻却事由，而在构成要件阶段，不可能存在超法规的构成要件符合性。所以，笔者一直认为，不管是在中国还是在国外，对构成要件的解释必然是在坚持罪刑法定原则下的实质解释（也可谓形式判断与实质判断的统一）。
在此依然不能回避何谓形式解释、形式判断的问题。倘若形式解释意味着“只能在可能的语义（及于语义的最大射程，包括语义的核心与边缘）内解释”[55]，那么，对法定的违法阻却事由的判断，对责任的判断，也是形式判断与实质判断的统一，而不只是实质判断。因为不按照刑法条文的规定判断正当防卫与紧急避险，不按照刑法条文的规定判断故意、过失与责任年龄、责任能力，必然导致判断的恣意性，也不一定符合罪刑法定原则。
陈兴良教授指出：“就形式判断与实质判断之间的关系而言，先作形式判断，其后是可以再作实质判断的，形式判断不可能取代实质判断，而能够为实质解释提供存在的空间。而先作实质判断，则其后就不可能再作形式判断，形式判断必然被实质判断所取代，实质判断的出罪功能无从发挥。”[56]倘若说这段话所表述的仅仅是构成要件符合性的判断与违法性判断的关系，就适用笔者以上的论述。倘若这段话仅仅就构成要件符合性的判断而言，则多少显得不公道。如上所述，在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断。认为实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的。即便在实行类推解释的时代，解释者遇到值得科处刑罚的案件时，也还要寻找最相类似的条文，判断行为是否与某个条文最相类似；在罪刑法定主义时代，没有人会认为，只要行为具有可罚性，就可以直接定罪量刑。因为即使先进行实质判断，也必须将其“归属于某一法条之下”，其中的“归属”当然是指行为符合法条规定的构成要件。
解释自己比解释别人更难。在中国，即便强烈反对实质解释论的学者，也在（不自觉地）进行实质解释乃至类推解释。例如，邓子滨博士针对故意毁坏财物罪指出：“刑法上的‘毁坏’，从物理上说，主要是使财物严重变形，丧失其完整性……或者使财物灭失、流失，比如，当着物主的面，将他人储存的饮用水倒在地上；或者使财物外观受损。……不过，当我们用‘变形’、‘丧失其完整性’、‘灭失’、‘流失’、‘外观受损’解释‘毁坏’时，要当心，有些变形不一定是毁坏，比如把熨平的衣服弄皱；有些东西在丧失其完整性或者外观受损时也不构成毁坏，比如货币的污损一般不影响到其使用……。”[57]可是，为什么形式地解释了毁坏之后，又认为“把熨平的衣服弄皱”、使“货币的污损”的行为不构成毁坏呢？答案恐怕只能是，这种行为“一般不影响到其使用”。这正是实质的思考与解释，也说明，形式的解释结论可能使不值得处罚的行为包含在构成要件之内。不仅如此，邓子滨博士还认为：“将他人的戒指从甲板上投人大海，把他人喂养的鸟儿从笼中放掉……两个例子之所以有争议，原因在于戒指和鸟儿还存在于世上，说它们被‘毁坏’了，显然远离了公众对‘毁坏’二字的理解，也大大超出了‘毁坏’二字‘可能的意义’。我宁愿将这种情况解释为盗窃，放鸟只是对盗窃物的处分，不影响先行成立的盗窃罪。”[58]可是，“将他人的戒指从甲板上投入大海”也是使他人财物“流失”，而且影响到被害人使用，但邓子滨博士以“远离了公众对‘毁坏’二字的理解，也大大超出了‘毁坏’二字‘可能的意义”，为由，否认属于毁坏。然而，恐怕公众中没有人把“将他人储存的饮用水倒在地上”说成毁坏，但笔者不知道邓子滨博士为什么将后者称为毁坏。况且，把“将他人的戒指从甲板上投入大海”，“把他人喂养的鸟儿从笼中放掉”这两个行为认定为盗窃罪，恐怕属于类推解释了。因为盗窃在客观上要求转移财物的占有，在主观上要求有非法占有目的，即便后者不一定得到部分学者的认可，但将没有转移占有的行为认定为盗窃罪，恐怕是不会得到赞同的。可是，上述两例的行为并没有转移占有，将他人戒指直接投入大海时或之后，把他人喂养的鸟儿从笼中放掉时或之后，行为人都没有占有戒指与鸟儿。既然如此，上述两种行为就缺乏盗窃罪的构成要件符合性；将其认定为盗窃罪就不免被人们认为是一种类推解释。
在形式判断与实质判断的问题上，不得不讨论可罚的违法性概念的必要性与地位。大谷实教授指出：“在构成要件的解释时，应在进行处罚的必要性或者合理性的实质判断之前，从是否符合具有通常能力的一般人理解的见地出发，进行形式的解释……。以处罚的必要性、合理性为基准的实质的判断，只要在查明符合构成要件之后，在违法性与责任阶段进行个别的、具体的判断就够了。”[59]换言之，大谷实教授认为，在解释构成要件时只进行形式的思考，一个行为实质上是否值得处罚，只能在违法性与有责性阶段进行。但是，这种说法是否真实还存在疑问。
其一，如前所述，凡是违法要素都属于构成要件要素，在违法性阶层并不积极判断违法性，只是判断有无违法阻却事由。所以，所谓仅在违法性阶层进行实质判断是不真实的。况且，如前所述，大谷实教授实际上是在对构成要件进行实质的解释。
其二，正是因为违法性领域没有独立于构成要件之外的违法要素，所以，大谷实教授不得不采取可罚的违法性概念。例如，在日本，就盗窃一张报纸之类的案件而言，实质解释论否认盗窃罪的构成要件符合性；而形式解释论则认为该行为符合盗窃罪的构成要件，只是在违法性阶段以缺乏可罚的违法性为由使之无罪。可是，在构成要件要素之外，并没有判断有无可罚的违法性的要素，怎么可能对行为是否可罚进行判断呢？结局是，要么在构成要件要素之外寻找可罚的违法性的根据，要么对符合构成要件的事实再次进行判断。前一种做法必然导致可罚的违法性判断的恣意性，于是大谷实教授采取了后一种做法：“违法性的判断对象是相当于（也可译为该当于—引者注）违法性要素的事实，违法性的判断基准是可罚的违法性。因此，首先，要以包含刑罚法规在内的全体法秩序为基准判断违法性的有无；其次，以该行为对于法益保护以及社会伦理规范是否具有刑法上不能放置不管的质与量的违法性为基准判断可罚的违法性。”[60]但在笔者看来，大谷实教授提出的这种判断至少存在两个方面的问题：一方面，主张在违法性阶层再对相当于违法性要素的事实进行重新判断，是与其提倡的犯罪论体系不相符合的。因为如前所述，大谷实教授认为，违法性层面的判断只是消极判断，而且相当于违法性要素的事实都是构成要件事实，故不可能在违法性层面对违法性要素的事实再次进行积极判断。另一方面，大谷实教授提出的可罚的违法性判断基准，只能是因人而异，具有相当恣意性的判断。
我国刑法理论上也存在同样问题。亦即对于不值得科处刑罚的行为，是通过实质的解释认定其不符合构成要件还是形式地判断其符合构成要件之后，再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪？笔者采取前一种做法。例如，就邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、并未造成严重后果的行为而言，实质解释论认为，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合违法构成要件的行为，因此，这种行为并不符合《刑法》第253条规定的犯罪构成要件；而形式解释论会认为其符合《刑法》第253条的犯罪构成，但通过直接引用第13条的但书宣告无罪。然而，立法者规定具体犯罪的构成要件时，是以该行为值得科处刑罚为根据的。反过来，解释者、适用者在解释和适用刑法规定的构成要件时，也必须从实质上理解，即只能将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。因此，对于不值得科处刑罚的行为，应以行为不符合构成要件为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。虽然结论一样，但是，其一，形式解释论更具有恣意性。因为实质解释者是通过构成要件要素进行判断的，而形式解释论并非根据具体的判断资料得出结论。其二，与形式解释论相比，实质解释论更早地得出了有利于被告人的无罪结论。
（二）三阶层与两阶层
邓子滨博士针对笔者主张的犯罪论体系指出：“张明楷先生将‘三阶层’并合为‘两阶层’，也正是构成要件判断‘实质化’的一部分，这种努力，将犯罪构成符合性的形式意义降低到最低限度，没有考虑到这种形式对于限制入罪判断的象征意义，而这个意义，即使是象征性的，也应当予以保留和重视。皮之不存，毛将焉附？形式没有了，内容就没有了。所以，从方向上说，张明楷先生的理论尝试，似与法治的初创阶段不合。”[61]周光权教授在批评笔者的犯罪论体系时也指出：“在张明楷教授的理论体系中，客观要件讨论实质违法性，主观要件讨论责任，构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略。”[62]
首先需要说明的是，笔者提倡的体系，并不是简单地合并了客观构成要件与违法性两个阶层，也不是所谓将第一道门禁与第二道门禁合并，更没有简化判断程序，而主要是为了维护客观构成要件的违法推定机能，而且依然区分了客观（违法）构成要件符合性与违法阻却事由。笔者的基本想法是，既然构成要件是违法类型，就应当在构成要件阶段知道违法性是什么。笔者的两阶层体系，从来没有否认构成要件符合性的概念，更没有忽略这一概念在犯罪论体系中的地位。只要略看拙著《刑法学》第三版的目录，就会发现有客观（违法）构成要件与主观（责任构成要件）、客观构成要件符合性与主观构成要件符合性的标题。因此，难以接受批判者所称的“将犯罪构成符合性的形式意义降低到最低限度”、“构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略”的结论。
其次，三阶层与两阶层体系的区别，并不是形式犯罪论与实质犯罪论的区别。主张三阶层体系的学者，依然会对构成要件进行实质的解释；反之，主张两阶层体系的学者也会对构成要件进行形式的解释。
再次，不能形式地看待三阶层与二阶层的区别。大谷实教授采取的犯罪论体系是：构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）—犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由）；[63]前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件—主观的构成要件要素—违法性阻却事由—责任阻却事由；[64]平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是：构成要件该当行为—违法阻却事由—责任要件—责任阻却事由。[65]在笔者看来，这些体系没有实质区别，只是三阶层体系的形式变化。
在德国、日本，通常所称的两阶层体系是指承认消极的构成要件要素的理论。这种两阶层体系与三阶层之间也不是实质与形式的区别。“通说认为，构成要件符合性的判断，是是否符合刑罚法规所预定的行为类型的判断，是暂时将（行为实现、确保了什么利益的）具体情况的考虑置之度外的所谓限定了视野的判断。这种判断，与违法性（阻却事由）的判断那样的，以考虑了所有的具体情况的利益衡量为内容的，从整体法秩序的见地所作的具体的、非类型的判断，具有性质上的不同。在通说的理解之下，‘打死蚊子’与‘正当防卫的杀人’之间所存在的价值性的差异，在犯罪论体系上也表现出来。亦即前者不是侵害法益的行为，原本就不符合构成要件，后者虽然是符合构成要件的法益侵害行为，但阻却违法性。根据消极的构成要件要素的理论，两者同样都是不符合构成要件的适法行为，在体系上就不被区别。但是，消极的构成要件要素的理论也并非不承认法益侵害行为与非法益侵害行为之间的区别。不过，从不管哪种行为都是没有违法性的行为（适法行为）的观点来看，它们属于同一大类，与通说之间没有那么大的差别。”[66]换言之，在三阶层体系中，“打死蚊子”与“正当防卫的杀人”在构成要件符合性阶段存在区别：前者原本就不符合构成要件，因而也不违法；后者虽然符合构成要件，但阻却违法性。而在两阶层体系中，“打死蚊子”与“正当防卫的杀人”都是不符合构成要件的行为。
三阶层与两阶层的分歧主要在于是否使违法类型说彻底化以及如何处理假想防卫之类的案件。例如，根据三阶层体系的观点，构成要件是违法类型，但是，如果具有违法性阻却事由，则构成要件不是违法类型。两阶层体系的基本观点是，既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法性阻却事由的判断就是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法性阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分；于是，存在违法性阻却事由成为消极的构成要件要素。换言之，要认定行为具有违法性，必须既肯定构成要件符合性，又否定违法阻却事由。[67]再如，三阶层体系的逻辑结论是，假想防卫是故意犯罪（因为故意是对符合构成要件事实的认识与容认，正当防卫时具有构成要件的故意，假想防卫也不例外），结局是，要么承认这种不合理的结论，[68]要么不得不在承认假想防卫具有构成要件故意的前提下，再通过其它途径说假想防卫只具有过失责任。[69]两阶层体系可以克服三阶层体系难以解决正当化事由的认识错误（容许性构成要件错误）的缺陷。“因为将构成要件错误的条文直接适用于容许性构成要件错误并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果。”[70]
笔者主张的体系，可谓德日的三阶层体系与两阶层体系的融合（翻版）。换言之，笔者主张的体系虽然形式上不同于德日的三阶层体系，但与三阶层体系没有实质区别；笔者没有直接采用消极的构成要件要素的表述，但对许多问题得出的结论（如正当防卫不符合违法构成要件、假想防卫没有故意等），与消极的构成要件要素理论得出的结论相同。
（三）开放的构成要件与罪量要素
开放的构成要件，是指构成要件只记述了部分违法要素，其它违法要素需要法官在违法性阶层予以补充的情形。早期观点将不真正不作为犯与过失犯的构成要件作为适例。因为不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务刑法并未规定；过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容需要法官确定。
开放的犯罪构成概念已被多数人否定：首先，从抽象层面说，如果肯定开放的构成要件，就意味着否定构成要件的违法性推定机能，这导致构成要件的形式化。换言之，既然构成要件具有违法推定机能，它就必须是封闭的。[71]其次，从具体层面讲，开放的构成要件理论，实际上是将需要补充的构成要件要素从构成要件转移到违法性中去，使之成为专门的违法要素，从而将其排除在故意的认识对象之外。[72]例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充保证人要素，于是，保证人与注意义务不是构成要件要素，而是专门的违法要素。由于故意是对构成要件事实的认识与容认，所以，当行为人误以为落入水中的是他人的幼儿时，开放的构成要件理论认为，行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性；但是，对于违法性而言，只要具有认识可能性即可，而不需要现实的认识，这便导致不当扩大处罚范围，因而不妥当。所以，大体上可以说，只存在开放的刑罚法规，不存在开放的构成要件。
邓子滨博士指出：“关于开放的构成要件的体系性地位，学者们早有定论。‘开放理论’的关键是它要‘在犯罪构成之外寻找积极的违法性的基础’，所以，它的普遍运用将意味着突破罪刑法定。”[73]笔者以为，这种说法有误解而无道理。其一，不管是否承认开放的构成要件概念，都会认为刑法条文并没有详尽地规定所有犯罪的构成要件要素，因而主张添加刑法没有明文规定的要素（如要求盗窃罪窃取的是他人“占有”的财物），区别在于是在构成要件之内添加，还是在构成要件之外的违法性阶层添加。如果将刑法没有明文规定的要素添加到构成要件中去（已经不是真正意义上的开放的构成要件理论，只是承认不成文的构成要件要素而已），就意味着限制处罚范围不会违反罪刑法定原则。而且，添加的越多，构成要件的外延就越窄，对被告人就越有利，绝对不存在“普遍运用”就会突破罪刑法定原则的问题。如若某个构成要件的确需要添加客观要素，而将该客观要素添加到第二阶层的违法性中，使之成为专门的违法要素（真正意义上的开放的构成要件理论），使得该要素不再成为故意的认识对象，则主要违反的是责任主义。由于违反责任主义的结局也会扩大处罚范围，在此意义上，也可以说违反了罪刑法定原则。其二，是否承认开放的构成要件概念与形式解释论和实质解释论没有必然联系。例如，大谷实教授与前田雅英教授都承认开放的构成要件概念。[74]
陈兴良教授也将开放的构成要件理论与实质解释论联系起来，[75]同时提倡罪体—罪责—罪量的犯罪论体系。“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。”“罪量要素之所以不能归入罪体，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：罪体要素是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果罪量要素当作是罪体要素，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此而使罪责形式的判断产生混乱。”[76]根据陈兴良教授的观点，盗窃罪的成立，不需要行为人认识到自己盗窃的是数额较大的财物，只要客观上盗窃的数额较大，主观上有窃取的故意，就成立盗窃罪。因此，乞丐窃取一床破棉絮当作废品出卖，不料棉絮中藏有5000元现金的，也成立盗窃罪。同理，成立以情节严重为构成要件的犯罪时，不要求行为人认识到情节严重的前提事实。
显然，陈兴良教授将刑法明文规定的数额较大、情节严重等作为罪量要素置于罪体之外，使之成为专门的违法要素或者责任要素，导致原本属于需要认识的构成要件要素成为不需要认识的要素，其比开放的构成要件理论有过之而无不及（陈兴良教授并没有将刑法没有明文规定、但事实上要求的数额较大、情节严重作为罪量要素；倘若在法无明文规定时添加数额较大、情节严重的要求，则是一种实质解释）。因为开放的构成要件理论，只是将刑法没有明文规定的部分要素补充为专门的违法要素，导致该要素不是故意的认识对象；而陈兴良教授则将刑法明文规定的全部罪量要素独立于罪体要素之外，使之不再是故意的认识对象。这一观点，当然会被人们认为违反了责任主义，[77]进而也扩大了处罚范围。例如，陈兴良教授指出：“非法集会、游行、示威罪的罪量要素是拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序。”[78]于是，成立本罪不需要行为人认识到有关部门已经发布解散命令，但笔者难以赞成这样的结论。
五、实质解释论与刑法解释理念
实质解释论与形式解释论之争也表现出刑法解释理念之争。尽管有些老生常谈，但笔者还是不得已要针对形式解释论作些回应。
（一）传统的三段论与三段论的倒置
形式解释论给人们的一个印象是，对构成要件必须进行形式的解释，只能按照三段论推理最终形成结论，而不能事先产生临时性的结论。但在笔者看来，这是不可能的事情。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[79]为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。由于成文刑法是正义的文字表述，所以，法官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空自的情况下，依靠查阅《新华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的做法，完全行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论，也实属“偶然”、纯属“巧合”。
庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表过一篇题为《机械化的法理学》的论文。“他说一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无虚缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。”[80]偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。
定罪不是一个标准的三段论的推理过程。“所谓的法律三段论（juristischer Syllogismus）只能描述法律适用的（最简单的）基本结构。它并非可计算地（‘逻辑地’）发现裁决的可靠模式。”[81]在当今社会，不可能要求法官像自动售货机那样处理案件。相反，在定罪时，往往会先有（临时性的）结论，后寻找大前提，并且使大小前提得以对应（所谓三段论的倒置）。
三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。详言之，法学家或者法官面对案件时，即使先临时性地得出有罪结论（也可谓一种假设），再寻找适用的刑法条文，并且使案件事实与刑法条文规定的构成要件相对应，也完全符合罪刑法定原则。这是因为：“三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，法学家们从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。”“在探求的过程中，法学家也经常会从答案出发。这就是推理的倒置。”“在实践中，一旦事实得到确证，法律规则的适用通常是差不多自动的。”“当事实和法律因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，‘上升式的’或‘逆退式的’三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以使制作出能够证明已定结论的三段论。”[82]换言之，“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化。”[83]例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官在知道案件事实真相之后，完全可能先凭藉自己经过训练的直觉临时性地得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与盗窃罪的构成要件的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的构成要件进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定犯罪的构成要件相符合。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。当然，倘若在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而曲解法条的规范意义或者歪曲事实，也是违反罪刑法定原则的。
需要重申的是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，法官必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它—这是法官们所未作的—开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[84]质言之，当解释者先得出了有罪结论，但不能找到有罪结论的大前提时，就只能作无罪处理。
（二）刑法规范与案件事实
形式解释论给人的另一印象是，对构成要件只能作形式的解释，因此，不能因为案件事实影响对构成要件的解释。但在笔者看来，这也是不可能的事情。
刑法是正义的文字表述。但是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！”[85]一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。”[86]解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方面，“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’—探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化—尽管法律文字始终不变，也就是随着生活本身而变化。”[87]
事实上，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”[88]例如，1997年修订刑法时，当时的《公司法》并未规定股东可以设立一人公司，《刑法》第272条的职务侵占罪中的公司，似乎不会包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股东可以设立一人公司，现在，我们理当承认《刑法》第272条中的公司包含一人公司（公司一词不变，但其外延在变化）。再如，1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，才“有可能”（不是必然）将虚拟财产认定为“财物”（财物一词不变，但其含义在发生变化）。事实表明，不联系具体案件事实对构成要件进行所谓形式的解释是没有任何意义的。我们没有见到有人就《刑法》第102条规定的背叛国家罪撰写一篇论文，因为没有案件事实，就没有需要解释的问题。即便有人写出了论文，那也是没有意义的。同样，如果不联系案件事实解释构成要件，就只能做出“出售是指出卖”、“家庭成员是指共同生活的家庭成员”、“遗忘物就是所有人遗忘之物”、“聚众斗殴就是聚集多人进行斗殴”之类的并不具有实际意义的解释。反之，关于盗窃罪、诈骗罪、贪污贿赂罪的论文铺天盖地，这是因为相关案件事实太多，因而需要解释的问题也多。不仅如此，具体案件是迫使解释者对法条进行重新诠释的最大推动力。
总之，“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[89]具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。所以，在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的情况下，将案件归纳为“单位盗窃”，进而否认对其中的自然人认定为盗窃罪，就是明显不当的。这种做法不是在将事实向规范拉近，而是将事实拉向并不存在的规范，拉向解释者心目中的“规范”。
（三）法律疑问与有利被告
形式解释论者主张，扩大解释的限度只能是有利于被告，在法律有疑问时，必须作出有利于被告人的解释。例如，邓子滨博士提出：“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则：有利于被告。”[90]还认为大谷实教授的下段话支持了他的这种观点：“关于对被告人有利的解释，由于其不受罪刑法定原则的制约，所以，将其作为一般的法律解释原理也是妥当的。”[91]
首先，在笔者看来，邓子滨博士可能误解了大谷实教授的观点。大谷实教授是在“类推解释的许可”的标题上讲这番话的。其实，大谷实教授并不是说对法律的解释有疑问时将有利于被告作为一般的法律解释原理，而是说罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释。前面引用的大谷实教授的一些观点，就能明确这一点。另需说明的是，即便有人认为存疑时有利于被告的原则“具有‘实体法之保留’的意义”[92]也不意味着当法律有疑问时必须作出有利于被告人的解释，只是意味着这一证据法则的运用会影响到实体法的适用。[93]例如，甲、乙二人在互不知情的情况下，同时向丙开枪射击，只有一颗子弹击中丙的心脏，导致丙死亡，但不能查明这一颗子弹由谁所发。根据存疑时有利于被告人的证据法则，既不能认定甲造成了丙的死亡，也不能认定乙的行为造成了丙的死亡。这一法则的运用，当然影响到了实体法的适用。亦即对于甲、乙均只能认定为故意杀人未遂。
其次，存疑时有利于被告的原则产生于19世纪初的德国，[94]它只是刑事诉讼法上的证据法则，这一点在德国、日本以及英美法上没有什么争议。例如，罗克辛（C. Roxin)教授指出：“罪疑唯轻原则（即存疑时有利于被告的原则—引者注）并不适用于对法律疑问之澄清。判例（BGHSt14,73）认为‘罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释’。因此，当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”[95]
诚然，中国不同于德国。尽管如此，笔者也不赞成以国情不同为由，将存疑时有利于被告的原则适用于法律疑问之澄清。因为任何法律条文都可能有疑问；即便原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就作出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废文；如果一有疑问就必须作出有利于被告人的解释，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。此外，如果要求刑法解释有利于被告，必然导致定罪混乱，亦即可以根据案件的具体情况分别适用完全不同甚至相反学说。
再次，将有利于被告作为刑法解释的原则，显然不是在形式地解释构成要件，而是要将构成要件解释的有利于被告，这何尝不是一种实质解释！
最后，事实表明，在法律有疑问时，要一概作出有利于被告人的解释是不可能的。例如，刑法中的“贩卖”是否仅限于购买后再出卖，这是有疑问的。在面对行为人出卖了其所拾得的500克海洛因的案件时，恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。再如，在一个案件事实清楚，却存在抢夺罪与抢劫罪之争时，不可能不考虑其它根据，就以认定抢夺对被告有利为由认定为抢夺罪。即便是反对实质解释论的学者，也会经常得出不利于被告人的结论。例如，陈兴良教授在解释《刑法》第341条的“出售”时指出：“这里的出售，是指出卖和以营利为目的的加工利用行为。”[96]这一解释至少是扩大解释，明显对被告人不利。或许有人认为，陈兴良教授的这一解释是平义解释。可是，陈兴良教授在解释第344条的出售时说：“这里的出售，是指出卖。”[97]将出售解释为出卖，不可能成为限制解释，只能是平义解释；既然如此，认为出售包括以营利为目的的加工利用行为，就至少是扩大解释，显然不利于被告人。
【注释】
[1]林山田：《刑法特论》上册，台湾三民书局1978年版，第6页。
[2]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第137页以下。
[3]参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。
[4]倘若像传统观点那样，认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。
[5]最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。
[6]邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第187页。
[7]《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第11页。
[8][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第78-79页。
[9]本文难以确定形式解释论的基本内容，只能说，笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点：一是强调构成要件具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2007年新版第2版，第97-98页；二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人。参见前引[6]，第194页；三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第122页。
[10]参见[日]前田雅英：《刑法の基础·总论》，有斐阁1993年版，第37页以下。
[11]参见前引[2]，第121页以下。
[12]前引[9]，大谷实书，第111页；前引[8]，第36页以下。
[13]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年增订版，第196页以下。
[14]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第58页。
[15]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第45页以下。
[16]前引[6]，第17-18页。
[17]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第6页、第43页。即使认为罪刑法定原则的内容不能由当今学者确定，只能由贝卡里亚说了算，也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成，也具有实质侧面。
[18]关于罪刑法定原则的实质侧面的发展，参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第46页以下。
[19]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第36页以下。
[20]前引[6]，第12页。
[21]陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社年1999版，第11页。
[22]参见前引[13]，第239页以下；张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》，载《中国法学》1999年第6期，第105页以下。
[23]陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期，第109页。
[24]前引[6]，第163页。
[25]附带指出的是，即便某个《刑法修正案》明文增加了某种犯罪，也并不意味着所增加的行为原本无罪。《刑法修正案》将原本构成犯罪的行为独立出来规定的现象，并不罕见。在这种情况下，不能认为刑法是在填补漏洞。例如，《刑法修正案（七）》第4条所增加的组织、领导传销活动罪，原本就构成非法经营、集资诈骗等罪；第5条增加的“非法从事资金支付结算业务”，原本也属于非法经营罪的其它类型。
[26]参见前引[18]，第94页以下。
[27]当然，有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期，第65页以下。
[28]Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，C. H. Beck 2006, S.151.
[29][德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第84页、第86页。
[30]陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第500页。
[31]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第588页；前引[15]，第558页。
[32]参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第253页以下。
[33]参见前引[32]，第388页以下。
[34]前引[6]，第195页。
[35][日]东京リ -ガルマインド：《刑法Ⅲ各论》，东京リ-ガルマインド 2006年第3版，第21页、第22页、第58页。关于日本的实质解释论限制处罚范围、形式解释论反而扩大处罚范围的实例，参见[日]山本祐司：《最高载物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第191页以下、第300页以下。
[36]前引[11]，第5-6页。
[37]〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版社1992年版，第24页。
[38]犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。
[39]参见前引[27]，第65页以下。
[40]参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。
[41]参见前引[40]，第4页以下。
[42]参见前引[14]，第123页；前引[9]，大谷实书，第116页；[日]山口厚：《犯罪论体系的意义与机能》，载《中外法学》2010年第1期，第25页。
[43]陈兴良：《定罪的四个基本规则》，载《检察日报》2009年11月5日，第3版。
[44]前引[9]，大谷实书，第111页。
[45][日]山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年第2版，第730页。
[46][日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2007年新版第2版，第343页。
[47]前引[45]，第447页。
[48][日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第298页。
[49]前引[46]，第573页。
[50]需要说明的是，也许大谷实教授认为自己的上述解释依然是形式解释，但即使是中国的形式解释论者，恐怕也不认为上述解释只是一种形式解释。在此意义上说，大谷实教授所说的形式与我国学者所称的形式未必相同。所以，存在两种可能性：一是大谷实教授的形式解释论与其对构成要件作实质解释之间矛盾；二是我国的一些学者误解了大谷实教授的形式解释论。
[51]陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第47页。
[52]根据语义解释或者公众理解，卖淫是指“妇女出卖身体”，嫖宿是指“嫖妓（强调在一起过夜）”，嫖是指“男子玩弄女子”，妓指“妓女”（《现代汉语词典》，商务印书馆年2005年第5版，第913页、第1045页、第646页）。显而易见，这样的解释根本不可能适用于刑法。
[53]前引[14]，第123页。
[54][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。
[55]陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期，第148页。
[56]前引[55]。
[57]前引[6]，第146页。
[58]前引[6]，第146-147页。其实，这两个设例原本属于不同类型，不应当等同看待。
[59]前引[9]，大谷实书，第97-98页。
[60]前引[9]，大谷实书，第247页。
[61]前引[6]，第189页。
[62]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第259页。
[63]前引[9]，大谷实书，第138页以下。
[64]前引[8]，第89页以下。
[65][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第25页以下。
[66][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第92页。
[67]前引[66]，第91页。
[68]前引[12]，大谷实书，第295-297页。
[69]参见前引[14]，第464页以下。
[70]〔德〕许遒曼：《区分不法与罪责的功能》，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义—许酒曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第434页。
[71]H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. ,Dunker＆Humblot 1996, S. 247.
[72]参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第35页。
[73]前引[6]，第192页。
[74]前引[9]大谷实书，第115页；前引[11]，第94 - 95页。需要说明的是，两位教授似乎都没有明确将刑法没有明文规定的要素是补充为构成要件要素，还是补充为独立的违法要素。
[75]前引[55]，第145页。
[76]前引[38]，第193-194页。
[77]笔者提倡的客观的超过要素概念，也存在类似问题，被学者认为违反了责任主义（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第94页）。但是，其一，笔者并没有将客观的超过要素作为专门的违法要素，而是归为构成要件要素；其二，笔者要求行为人对客观的超过要素具有认识可能性；其三，笔者提倡的客观超过要素的范围极为有限。在笔者看来，盗窃等罪的数额较大以及作为构成要件要素的情节严重的前提事实，都是故意的认识对象（参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》2004年第11期，第62页以下；张明楷：《法定刑升格条件的认识》，载《政法论坛》2009年第5期，第84页以下）。
[78]陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年第2版，第829页。
[79]前引[29]，第10页。
[80]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第224-225页。
[81]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2005年版，第308页。
[82][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第40-41页。
[83]〔挪威〕斯坦因·U·拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第304页
[84]〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
[85]前引[80]，第18页。
[86]前引[29]，第186页。
[87][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[88][法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[89]前引[84]，第18页。
[90]前引[6]，第194页。
[91][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第59页。
[92]苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，作者发行1998年修订再版，第261页。
[93]前引[71],S. 145f.
[94][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷（新版），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第246页。
[95][德] Claus Roxin: 《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第145页。
[96]前引[78]，第910页。这一解释源于最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
[97]前引[78]，第919页。
