摘要：我国宪法适用主要应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。宪法适用“司法化”的路径悖离现行宪法，行不通。现行宪法从来没有任何规定曾由司法机关作为裁判依据合法地适用过。如果一定要说我国有“宪法司法化”的案例，那也只能作为个别法院违宪违法的证据，不应成为其他法院效法的榜样。一些法律、法学界人士对“宪法司法化”的渲染是非理性的。应当以现行宪法为基础确立理性的宪法适用观念。鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升。法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系，而法院审理案件未援引宪法也并不表明其行为一定不具有“宪法司法化”性质。对于法院援引宪法应根据不同情况区别对待。消解“宪法司法化”的关键在于强化宪法立法适用，落实宪法监督适用。
关键词：宪法 宪法遵守 宪法适用 宪法司法化
适用宪法（或宪法适用）是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。在宪法适用方面，我国法学界长期没有解决好一些基本的认识问题，以致形成了诸如“宪法司法化”（实即宪法的司法适用，下同）之类脱离中国现行宪法文本及相应宪法架构的虚幻议题。一些人士渲染“宪法司法化”现象和议题之用意，或许本意是要促进我国宪法的适用，但由于他们的主张和相应行为在我国毫无宪法文本依据，故他们往往只能用鼓动各级人民法院违宪违法适用宪法的方式来贯彻其主张。所以，他们实际上是想通过在司法实践领域进行盲目冲撞的方式来促成我国宪法适用体制的改变。这种盲目冲撞的做法，从其实际效果看最终必然事违人愿，不仅不能促进宪法的适用，还会误导人们偏离现实可行的宪法适用路径。笔者认为，推进我国宪法适用的最便捷方式，就是依循并逐步完全打通宪法文本已经规划好的路径，在不断强化宪法立法适用的同时，创造条件适时激活宪法本身规定的宪法监督适用机制。
一、如何准确辨识我国宪法本身规定的宪法适用路径
在我国宪法学领域，可以说没有任何问题像宪法适用问题这样，处于理论上争议繁多、实践模式选择莫衷一是的状况。宪法适用方面之所以出现这种状况，不小程度上是因为学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理顺相关的基本概念并合乎逻辑地运用这些概念，是人们解决好面对的重大课题的学理基础。为了解决好我国宪法适用的路径选择问题，本文必须先利用现有知识体系梳理一下我们讨论这个问题必须运用的思维形式。
首先，我们不妨按照法的实施、法的遵守和法的适用的套路，将宪法在实际生活中的贯彻落实，区分为宪法实施、宪法遵守和宪法适用，并明确它们彼此间的相对位置。我国现有的讨论过法律实施问题的几乎全部法理学论著，彼此间尽管各说各的理，但至少在以下两个问题上有着完全的共识：其一，法律实施（或法的实施、实施法律）包括法律遵守（或守法、法的遵守）和法律适用（或适用法律、法的适用）两种方式，法律遵守与法律适用有区别，不能混为一谈。其二，遵守法律是一切法律关系主体（如国家机关、政党、企事业组织、社会团体和公民等个人）的义务，而适用法律是法律授权的国家专门机关的职责，获得法律授权的国家专门机关之外的任何个人和组织都无权适用法律。这两点认识比较能够反映现实的法律生活中相关现象之间的真实联系。它们不仅是属于法理学的，事实上也是整个中国法学界的主流性的认识，可以说从来没有见法学论文或著作否认这两点认识。这种原理，完全适用于解说宪法实施、宪法遵守和宪法适用及它们三者间的相互关系。
其次，只有树立宪法适用与宪法遵守的区分意识，把握两者的主要区别和联系，才能辨识我国宪法适用的正确路径。准确辨识宪法遵守与宪法适用不是一件容易的事情，即使是著名宪法学家，在对宪法现象做性质定位时有时也会有偏差。例如，肖蔚云教授曾写道：“从法理上说，宪法是根本法，司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则，以宪法作为根本法律依据的。”“从宪法的规定来说，……全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法在这里明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则，保证宪法的实施。一切机关当然包括法院，法院最主要的活动是审判活动，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。”[1]肖先生写到这里，实际上将遵守宪法与适用宪法混同了起来，更准确地说，是将宪法关系主体遵守宪法的行为，误判成适用宪法的行为。肖先生下面这段话更直接地表明，他的确是将遵守宪法的行为误判成适用宪法的行为。肖先生说：“从宪法中丝毫看不到法院审判案件不能适用宪法原则的规定。相反地，从宪法中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。例如，宪法第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第134条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理。起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等。宪法的这些规定表明，在审判工作中必须遵守、适用这些条文的规定，任何法院都不能拒绝使用”。[2]但是，很显然，只要人们将宪法实施进一步区分为宪法遵守和宪法适用，肖先生列举的法院的这些行为，就只能被纳入宪法遵守范畴，不能进入宪法适用范畴。
遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。（1）所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体有严格资格要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。（2）宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多主动性和可选择性。（3）宪法关系主体遵守宪法时，不运用宪法的具体规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般都会运用宪法具体规定处理具体问题或裁断具体争议。（4）遵守宪法时，宪法有关规定对有关宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法时情形通常并非如此。
遵守宪法和适用宪法的联系主要表现为：遵守宪法和适用宪法都是实施宪法的具体形式，两者相辅相成；遵守宪法是实施宪法的基本的和首要的方式，适用宪法只有以遵守宪法为前提和基础，才是合宪和正当的；在宪法实施的过程中，遵守宪法是基础，适用宪法是实施宪法活动在遵守宪法基础上的进一步发展。
在梳理了这些知识后，按现行宪法确立的国家权力配置模式，就可以较容易说明我国宪法规定的宪法适用路径。
1．我国宪法适用的最重要的主体是全国人大及其常委会，最主要的适用方式是制定法律、决定重问题和监督宪法实施。如果考虑到制定法律、决定重大问题属于传统的立法权的范围，那么我们可以将我国最高国家权力机关适用宪法的职权分解为两部分，即立法适用和监督适用。全国人大及其常委会对宪法做立法适用的内容，主要是宪法第58条、第62条和第67条规定的下列职权：修改宪法；行使国家立法权，包括制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，以及基本法律之外的法律；选举或任免中央国家机关的组成人员；决定国家经济、政治和社会发展中的重大事务，等等。全国人大及其常委会对宪法做监督适用的内容，主要是第62条和第67条规定的下列职权：监督宪法的实施；解释宪法；解释法律；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，等等。
2．从宪法第81条、第89条和第93条的规定看，国家主席、国务院和中央军委也有一些适用宪法的职权。其中主要是国家主席代表国家进行国事活动，国务院根据宪法规定行政措施、制定行政法规．、发布决定和命令，以及中央军事委员会领导全国武装力量等内容。相对于最高国家权力机关享有适用宪法的广泛职权而言，这些中央国家机关适用宪法的职权种类很少，容量不大。笼统地看，可以称之为宪法的行政适用。
3．按照宪法，我国司法机关完全没有适用宪法的职权，因此，在我国虽然宪法学上可以有“宪法司法适用”这个名词，但却不可能有合宪合法的“宪法司法适用”的事实。宪法第126条和第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。其中“依照法律规定”6个字，实际上已经严格圈定了这两个国家机关的职权范围，具体说来就是有权适用法律，但无权适用宪法。要理解这一点，关键是要了解“依照法律规定”6个字中，“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内，对此，我们以人民法院为例，简单考察一下就会明了。首先，现行宪法全文，都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。作为我国的根本法，我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念。其次，《人民法院组织法》第4条对我国法院的具体授权基本上是重申了宪法第126条的相应部分，即“依照法律规定独立行使审判权”。这也印证了宪法第126条中“依照法律”中的“法律”二字是狭义的、不包括宪法在内。另外，普通法院不能直接适用宪法，不仅是社会主义法制史和现代中国法制史的传统，也是大多数欧洲国家的传统和制度现实，[3]我国宪法和法律不可能罔顾这些基本情况，做出让法院适用宪法这类势必严重损害人大制度本身的安排。
退一步说，如果像有些学者理解的那样，我国各级法院真的享有依照宪法审理案件的职权，那么，在制度实践上将必然造成一个县级基层法院就能挑战和否定全国人大和全国人大常委会制定的法律的局面。在这方面，许崇德教授讲的很透彻。他说，“相对于全国人大及其常委会来说，最高人民法院处于从属的地位。一个处于从属地位并受人大监督的国家机关，当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查。”[4]可以说，《宪法》也好，《人民法院组织法》也好，它们中如果包含授权各级人民法院“依照宪法”审理案件的内容，那就无异于自毁现行宪法，自毁人大制度。所以，将宪法中人民法院“依照法律的规定”审理案件的职权解说为包括“依照宪法的规定”审理案件，从学理上看可以说是再离谱、再离奇不过的了。理解这一点的关键，是要了解审判机关适用宪法，不可能没有违宪审查权，这方面的问题，后文将进一步论证。
从国外学者对中国宪法的理解看，也还未见有学者将中国的宪法纳入可以由法院适用的范围。笔者因多年研究宪法监督适用的关系，曾尽自己所能查阅过一些涉及中国宪法与法院关系的英文宪法著作（种类较少），发现并无作者在论及中国的法院职权时将中国宪法第126条“依照法律”一词中的“法律”二字做包括宪法在内的广义理解。[5]
要准确把握宪法规定的宪法本身的适用路径和相关问题，还有必要对下面四种情况有深入体悟。
第一，人民法院在判决文书中援引宪法与适用宪法之间没有必然联系。我国曾有过一些法院在判决文书中援引过宪法的事例，于是不少学者据此认为，这就是人民法院适用宪法的行为或适用宪法的证据。[6]这种认识实际是把法院遵守宪法的行为和适用宪法的行为混同起来。根据宪法第126条的规定，人民法院行使审判权的依据只能是法律。但是，以法律为审案依据行使审判权，并不妨碍人民法院引用各种事实、公理、权威性文献和其他一切能够证明判决合理的材料来进行论证说理。为了论证说理，不仅在必要时可以援引宪法、法律、行政法规，还可以援引论文著作学术报告。在这个问题上，中外都差不多。引用宪法条文，是为最终适用法律处理案件增强说服力，是论证，而不是要以所引用的条文为裁判争议的直接依据。
第二，审判机关与其他国家机关不同，它是以对各种纠纷做裁判的方式进行工作的；由这种工作方式所决定，如果没有合宪性审查权，审判就不可能排除与之相抵触的法律和其他的次级法文件在有关案件中的适用及其对有关案件的效力。[7]在普通法院适用宪法的国家，法院能够适用宪法与其享有合宪性审查权两者之间的关联性不言而喻。我国宪法对合宪性审查权的规定是很清楚的，即这一职权属于国家权力机关，人民法院完全没有这方面的职权，因而谈不上适用宪法。
但值得重视的是，早在2002年，肖蔚云教授就谈到了适用宪法与违宪审查的关系。他是这样提出问题的：“在审判工作中宪法占据何种地位，宪法究竟适用与不适用，如何适用？”他接着解答性地论述道：“在这里我使用‘适用’一词，是想将‘适用’法律（似应为“‘适用’宪法”——引者）和违宪审查区别开来。‘适用’是指司法机关依法将宪法或法律运用于处理诉讼案件的活动，但不能宣布法律违宪无效。在我国宪法的规定和根本政治制度下，司法机关不享有违宪审查权，我国享有违宪审查权的是全国人大常委会。因此，我在这里没有用违宪审查权或者宪法司法化的词语。[8]肖先生这段话影响非常深远，可以说是自2002年以来，许多宪法学后学关于人民法院可适用宪法但不行使违宪审查权主张的根本学理依据。但正如前文已经证明过的，肖先生是在对遵守宪法与适用宪法不予区分的学理背景下讨论这个问题的。从上下文看，肖先生所说的宪法的“适用”实际上是遵守宪法。所以，肖先生的话的本意其实是说法院援引并遵守宪法裁判案件不需要运用违宪审查权。对肖先生这个观点，笔者完全赞成。
第三，从法律传统看，我国实行严格的制定法制度，没有英美法系实行成文宪法制度的国家那样的普通法。因此，我国的各级法院如果能够自行直接适用宪法，国家法制的统一将无法维持，法律秩序必将大乱。普通法系国家奉行遵循先例的司法原则，宪法性判例确认的原则和规则的效力高于制定法，从而法院在适用宪法方面处于较立法机关更为优越的地位。因此，在普通法系国家，最高审判机关可以用判例来统一各级各类法院和立法机关对宪法的解释，不会因法院适用宪法而破坏国家法制的统一。但在实行制定法制度的我国，维护国家法制统一的最基本方法，是最高国家权力机关统一解释宪法和统一行使国家立法权。要求法院有权适用宪法，实际上无异于要求法院用宪法判例和宪法解释来统一我国的法制，让法院凌驾于产生它的国家权力机关甚至是最高国家权力机关之上，或让前者享有足以与后者抗衡的职权。在现行宪法架构和人民代表大会制度之下，这种想法不仅太不切实际，而且也会从削弱各宪法关系主体对本国宪法和宪法秩序的信心。
第四，对人民法院援引和运用宪法（以下统称为援用宪法）的情况，应区分为遵守性援用和适用性援用。法院对宪法做遵守性援用如果恰到好处，不仅理论上合宪合法，也有利于宪法有效实施，有助于维护宪法权威和尊严；但如果法院对宪法做适用性援用，其行为性质、宪法后果和效果将完全相反。
但是，什么情况下法院援用宪法属于遵守性援用呢？法院遵守性援用宪法的行为通常同时显露如下特征：（1）从形式上看，被引用的宪法条文或内容处在裁判文书的说理论证部分，不处在“根据宪法××条判决如下”的文字或表达结构中。（2）相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济。（3）从被援用的宪法条文的内容看，往往只是确立某种推理前提，或满足某项条件，或确认某项基本权利的存在，为公正裁判做铺垫，而不是被直接用来裁判具体纠纷。（4）相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以。其实，肖先生列举的宪法条文所规定的内容，从被告人有权获得辩护，到人民法院判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等等，正好具有这些特征。2008年6月，广州黄埔区人民法院在王登辉工伤认定案的判决中认定，“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由”，并据此确认王登辉人身自由应受保障，可以作为法院遵守性援用宪法的实例。[9]本文第三部分将会详细讨论此案。
至于法院是否可适用性援用宪法，即法院可否直接依据宪法对具体争议做出裁断的问题，笔者的看法是：在实行判例法制度的国家，在没有相对应的制定法的情况下，法院对宪法条文做适用性援用理所当然。但在严格实行制定法制度的我国，法院不仅无权这样做，事实上也没有可能这样做。原因很简单，宪法有规定而无法律可依的情况无外乎两类：第一类是对相应事务和有关主体的行为虽然没有法律可以调整，但极可能有位阶低于法律的次级法文件[10]加以规范。此时法院若要适用宪法，就必须行使合宪性审查权将次级法规范以违宪为由排除在适用范围之外；第二类是除宪法外既无法律又没有任何次级的法规范可供法院适用。出现这种是可能的，但若人们以为一旦出现这种情况，法院就可以没有合宪性审查权也能适用宪法了，那就太幼稚了。因为，既然法律和次级法规范都没有，那一定是一个国家处理起来特别困难的敏感领域，同时还一定会有法外的规范在调整着有关主体的行为。此时根本就不需要、也不会让法院来染指有关事务的处理，何谈适用宪法！再退一步说，即使前面的担忧都是多余的，但法院手里只有抽象宪法条文而没有其他任何次级规则可适用的情况出现时，仍有两个问题不能解决：（1）既然允许法院援用宪法裁判具体纠纷，那么就不可能不允许针对法院适用宪法裁判该案的情况上诉或申诉，从而不可能不产生宪法与其他法规范到底哪一个应适用于具体案件之类的争议。[11]（2）法院对宪法做适用性援引解决不了宪法第126条圈定法院只能“依据法律规定”行使职权的限制。
或许，最能说明问题的是另外一个最简单的事实：世界上自有宪法以来，从来不曾有过没有合宪性审查权而能够适用宪法、进行宪法性裁判的法院。
综合以上情况，本文得出的结论是：（1）我国的宪法适用，主要应该走国家权力机关适用、尤其是最高国家权力机关适用的路径，具体地说，就是主要应该走国家权力机关立法适用和监督适用的路径。（2）宪法行政适用也是我国宪法确认的宪法适用路径，可以作为国家权力机关适用的补充。这是一方面。另一方面，按宪法确认的建设社会主义法治国家的要求，掌握行政性职权的国家机关直接适用宪法的情况应该尽可能减少，应逐步以适用法律的方式间接参与宪法实施。当然，这要以完善立法或必要时正式解释宪法有关规定为前提。（3）宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出有发展的前景。
二、“宪法司法化”路径悖离了现行宪法
大约从2001年起，宪法的司法适用有了一个虽然不够准确但却显然更加通俗的别名——“宪法司法化”。只是，“宪法司法适用”有了这个通俗化的别名后，虽然传播起来更加方便，但丝毫改变不了它在我国完全没有宪法文本依据、不合宪不合法的窘境。
在“宪法司法化”方面，本文这一部分要证明的主要论点是：对一些典型案例的剖析表明，至少从现有案例反映的情况看，我国没有、也不可能有宪法真正被合宪合法地“司法化”的事例或案例；如果人们一定要说有“宪法司法化”的事例或案例，那也只是审理有关案件的法院或案件的承办法官因越权、无知而犯下的错误，甚至可以说是闹下的笑话；这类错误或笑话只会作为有关法院或法官违宪违法的证据存在，不应该作为让全国各级法院和法官效法的榜样加以宣扬。所谓“宪法司法化”，基本上只是一个徒有虚名的文字符号。
“宪法司法化”一词，明显包含宪法典的适用权完全由法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。不过，本文对人们使用的“宪法司法化”一词，不会按它字面的意思做偏离大多数使用这个词的人们的本意去理解。笔者多年来一直将“宪法司法化”看作“宪法司法适用”的同义词，本文仍然如此。
不过，为了论说的周延性，本文还是有必要说明，如果严格按“宪法司法化”一词的字面意思来理解，可以说迄今为止世界上还没有哪个国家的宪法被“司法化”，即世界上从来没有一个国家的宪法都由司法机关来适用的事实。因为，任何一个实行成文宪法制度的国家，由代议机关用立法的形式来适用宪法都占有非常重要的地位。美国被不少学者奉为“宪法司法化”的典范，但其实美国宪法在很大程度上也是由国会以依据宪法制定法律的形式来实施宪法的，就立法机关与宪法的关系而言，制定法律的过程虽然要遵守宪法，但更主要的内容是适用宪法，即宪法的立法适用。别的不说，就说很多学者长期津津乐道的马伯里诉麦迪逊案中其第13条被宣布为因违宪而无效的《司法法》吧。这部法律本身是美国联邦国会为了实施宪法第3条制定的，而联邦国会依据宪法第3条制定此法的行为就是立法机关适用宪法的行为。对这一点，美国有学者指出，这部法律“是国会为回应宪法第3条的要求建立联邦司法系统而通过的最早的法律之一”；而且“当时国会争论的中心问题是宪法将多少州权转让给了联邦政府。州权活动人士反对给予新的法院太大权威，而联邦支持者则认为，只有建立强有力的联邦法院系统才能够克服在邦联时期表现出来的那种虚弱。”[12]
即使在实行成文宪法制度的普通法系国家，如美国、加拿大等国，宪法适用也不是一般法院经常有机会行使的权力。在那里情况通常是，司法机关与行政机关一样，其日常的和经常性的活动，是在遵守宪法和法律的同时，适用国会依据宪法制定的法律。至于法院直接适用宪法，一般都表现为对法律或行政行为进行违宪审查，相对而言，法院从事这方面活动所用的时间、精力也比较少。以美国为例，在那里，依据宪法立法仍然是适用宪法的重要形式，绝对不是宪法适用都由法院来“司法化”。当然，我们这样说，并不是否定美国等普通法系国家的法院在适用宪法方面的作用比立法机关等其他机关更明显一些，影响更大一些。至于像欧洲大陆那样的实行制定法制度的大陆法系国家，如果我们不将政治性很强的宪法法院或宪法委员会看作司法机关，这些国家其实同我国一样，几乎也没有“宪法司法化”即法院适用宪法的空间。当然，许多欧洲宪法学者比较愿意认定宪法法院等违宪审查专门机关的活动具有司法性质，但即使如此，宪法适用在全国范围也只集中在这样一个专门机关，与普通法院也几乎没有什么关联。所以，如果说这些国家的宪法都被“司法化”了，还是难免让人感到有些言过其实。
笔者虽然从来不认为“宪法司法化”这个提法具有合理性，但为了能与使用这个说法的学者们有效地展开对话，仍然愿意使用这个提法讨论它在我国现行宪法架构下空间的大小或有无。
对一些典型案例的剖析表明，所谓“宪法司法化”基本上只是一个徒有虚名的文字符号。笔者案头有一本书，书名为《中国宪法司法化：案例评析》（以下简称《案例评析》）。正如该书编著者所言，“本书共收集了我国近年来援引宪法做出判决的案例，即所谓宪法司法化的案例共33个。”[13]就收集案例的范围而言，这本书收进了最近一些年来被人们认为是“宪法司法化”的有一定知名度的绝大多数案例，很有资料价值和参考价值。但是，如果我们对这本书收集的33个案例做具体分析，就会看到，这33个案例的存在，并不能证明我国有过合宪合法的“宪法司法化”（即法院适用宪法）的事实，也不能证明我国应该实行“宪法司法化”。为了让读者明确这一点，我们不妨将这全部33个“宪法司法化”案例区别为两大类做些具体分析。
（一）法院援引了宪法但并未将宪法做裁判依据的情况
在《案例评析》收集的全部33个案例中，其裁判文书援引（包括论及或提及宪法，下同）了宪法的案例共有30个，约占总数的91％。这类案例的共同特点是，法院只在裁判文书的案情概述或分析说理部分以某种形式论及了宪法或宪法的有关条款，其中不少具有遵守宪法的性质。绝大多数这类案例援引宪法并无多少必要，甚至完全没有必要，但也有少数地方援引宪法具有明显的必要性。但是，总体上看，这30个案例只是法院为了说理而笼统地论及或援引宪法，其裁判文书在列举依据何种规范性法律文件作出具体裁判时，都没有将宪法或宪法的某一条列入判决依据，因而这种援引行为并不具有适用宪法的性质。现对这30个案例与所谓法院适用宪法或“宪法司法化”的关系区分八种情况予以评析。
1．裁判文书（或其它司法文书，下同）仅仅复述当事人诉状中涉及宪法的文字，完全不反映法院的见解。《案例评析》收集的第22案、第24案、第30案、第32案等4个案例属于这种情况。第22案即山西省闻喜县粮油贸易公司等诉海南省三亚市工商行政管理局违法登记发证并附带行政赔偿案，针对此案，海南省三亚市中级人民法院（2000）三亚行终字第20号判决书中有这样一段文字：“上诉人上诉称：……原判决适用法律错误。《海南经济特区企业法人登记管理条例》与《中华人民共和国公司法》的某些条款相抵触，依据《宪法》第100条规定与全国性法律法规相抵触的条款则不能适用。”第24案即王勇等诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店侵权纠纷案，四川省成都市中级人民法院（2000）成民终字第913号判决书有这样一句概述案情的话：“上诉人主张被上诉人的行为违反《中华人民共和国宪法》第33条中关于‘中华人民共和国公民在法律面前一律平等’……的基本原则的观点，实为对上述原则的理解不当。”在第30案即蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员要求身高条件案中，成都武侯区人民法院（2002）武侯行初字第3号判决书写道：“原告是四川大学1998级学生，认为成都分行的上述规定，是对包括自己在内的因身高不符合上述条件的报名者的身高歧视，侵犯了原告享有的《宪法》赋予的担任国家公职的平等权。”在第32案即张家祥等8人诉峨眉山管理委员会收取门票行为违法案中，四川峨眉山市人民法院（2002）峨眉行初字第7号判决书写道：“上诉人称：……被告对同样的情况，以及相同游览峨眉山风景名胜区的行为，仅仅根据地域标准进行区别对待，收取不同的游览风景名胜区门票的行为，违反了《中华人民共和国宪法》第33条第2款、第3款关于公民享有平等权之规定”。
不言而喻，在所有这4个案例中，都是法院为交代案情，复述一下当事人涉及宪法的指控或见解，并不反映法院的立场，与法院适用不适用宪法几乎风马牛不相及。
2．裁判文书一般性地或笼统地提及宪法，实际上完全不必要或基本不必要。《案例评析》收集的案例中有8个属于这种类型。我们先看第6案、第9案、第10案、第16案等4个案例的具体情况：对第6案即莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院（1997）榕行终字第43号判决书写道：“被上诉人福清市人事局做出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此具体行政行为进行司法审查”；对第9案即保山地区劳动教养管理委员会上诉杨朝富定劳动教养案，云南省保山地区中级人民法院（1999）保中法行终字第2号判决书写道：“而‘规章’必须不与宪法、法律、行政法规相抵触，这是我国法制的基本原则”；对第10案即刘明诉铁道部第20工程局2处第8工程公司罗友敏工伤赔偿案，四川省眉山县人民法院（1999）眉民初字第9—10号判决书有下面这样一段话：“第8工程公司与其职工罗友敏签订承包合同，约定施工中发生的工伤事故由罗友敏承担，把应由企业承担的风险责任推给承担风险能力有限的自然人，不利于对劳动者的保护，有违我国宪法和社会主义的公德，属于无效民事行为”；对第16案即宁乡县煤炭坝镇水泥厂诉春黄香购销合同纠纷案，宁乡县人民法院（2000）宁经再初字第1号判决书认定，“这种不平等主体之间签订的，只能产生于平等主体之间的所谓销售合同显然不对价，且违反了宪法和我国的有关劳动法律、法规”。
另外，《案例评析》中还有3个案例的情况与此差不多：第17案即龙健康诉中洲建筑工程公司等损害赔偿纠纷案，云南省永胜县人民法院（2000）永法民初字第03号判决书写道，“中洲建筑工程公司作为承包方后，在其与姜建国签订的《施工合同》中约定‘如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任’，把只有企业才能承担的安全风险转给能力有限的自然人承担，该约定损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法的有关规定，属无效约定，不受法律保护”；对第20案即罗代西等诉刘敏水上人身伤亡损害赔偿纠纷案，北海海事法院（2000）海事初字第003号判决书写道，“经本院审查，该协议严重损害了罗如金及其亲属的合法权益，违反我国宪法和劳动法、合同法的有关规定”；对第28案即张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号判决书写道，“民法通则的效力等级在法律体系中仅次于宪法，高于一般法律、法规和规章”，等等。
上述案例的裁判文书都只是在其说理部分笼统地论及宪法，不具有适用宪法的基本特征，而且，不论及宪法对案件的审理完全没有影响。此外，宪法的有关条文如果已经有了法律去实施，有关主体违反法律的行为当然也会间接地违反宪法。因此，法院在判决书中完全不必对违反法律的行为同时做违反宪法的判断，在这种情况下把宪法抬出来无异于画蛇添足。可见，上述有关法官在对具体案件所做的裁判文书中将违反宪法和违反法律相提并的写法，是不妥当且违反法理的，而法院一种不妥当的和违反法理的用词，不可能成为也不应当被看作法院适用宪法的表现。
或许，最著名的画蛇添足的事例应该数《案例评析》收集的第26案，即7年前一度炒到所谓“宪法司法第一案”高度的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权案。对于该案，最高人民法院的（2001）法释25号批复写道：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的受教育的基本权利，并且造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”山东省高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书基本原文抄录了这段话。宪法在公民基本权利部分列举了受教育权，其后的教育法又对这种基本权利给予了保障，并且规定了其受侵犯的民事责任，实际上最高院的批复和山东高院的有关判决书中已完全没必要在受教育权前加上“依据宪法所享有的”定语。试想，中国公民的哪一项权利不是“依据宪法所享有的”！
3．为了论证一种法律现象与宪法的关联性，有些裁判文书论及宪法多少有些必要性，但论及宪法只是为了说明有关法律现象的性质，不具有宪法适用的特征。《案例评析》收集的第12案、第15案等2个案例属于这种情况。其中第12案即王红军不服阆中市公安局治安管理处罚决定案属于这种类型。针对此案，四川省南充市中级人民法院（1999）南中法行终字第136号判决书写道：“本院认为，选举权和被选举权是宪法赋予公民的权利，马信云代表其家人参加乡人大代表选举未得到选票，马信云为维护自己的合法权益，向主持选举大会的人员要自己的选票是合法的。”第15案即林树朝不服海南省劳动教养管理委员会劳动教养决定案，海南省海口市中级人民法院（1999）海中法行终字第1号判决书也对宪法做了同样性质的运用，它认定：“上诉人对被上诉人作出劳动教养1年决定，意为平息当事人上访，却未考虑到公民的人身自由是受国家宪法保护的最根本的权利”。
为了强调公民基本权利的基础性、重要性，法院这样宣称虽不是不可缺少的，但也没有什么不妥当之处，但其实际作用说到底不过是以“宪法赋予公民的”、“受宪法保护的”为形容词在权利一词前加了一个定语，以强调它的基础性、重要性，按其性质谈不上适用宪法。
4．裁判文书为了确认公民某项基本权利的存在，或为了证明公民某项权利的正当性、重要性而援引宪法，这种情况下援引行为有较明显的必要性，但按前面已经论证过的区分标准，其性质并非适用宪法，而是遵守宪法。《案例评析》收集的第1案、第2案、第11案、第14案、第19案、第23案等6个案例属于这种情况。例如，对第1案即沈涯夫、牟春霖诽谤案，上海市中级人民法院（87）沪中刑上字第531号刑事附带民事裁定书有如下论述：“国家保障公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使权利的时候必须履行法律规定的义务，即‘不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利’、‘禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害’”。又如，对第14案即关菲诉天津福泰房地产开发有限公司侵犯著作权、隐私权纠纷案，天津市高级人民法院（1999）高知终字第33号判决书在说理部分写道：“根据我国宪法的规定，公民的住宅不受侵犯。上诉人的住宅是其个人领域，上诉人对其享有的、与公共利益无关的个人领域拥有保护、保密及利用的权利。上诉人住宅的秘密性属于隐私权的范畴，应受法律保护。”再如，对第19案即赵忠祥诉张淋、新华日报社侵害名誉权案，北京市海淀区人民法院（2000）海民初字第7230号判决书认定，“以本案而言，双方当事人的诉争焦点实质为公民的名誉权与记者的采访报道权之间的冲突，而法律则是要依据本案事实及确认的证据来确定双方行使民事权利的合法性与适度性，从而平衡这一权利冲突。我国宪法规定公民享有言论自由的权利，同时民法通则亦规定了公民享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止借失实的新闻报道或用侮辱诽谤等方式侵犯公民名誉。”第23案即司惠芳诉刘华荣等侵权案也可做这方面的例子，对该案，乌鲁木齐市中级人民法院（2000）乌中民终字第1972号判决书引用“我国宪法保护公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”的规定，情形与前3案基本相同。
在《案例评析》中，和上述案例同样性质的案例，还有第2案即王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案，以及第11案即王素岚诉图们等侵害名誉权案。因适用原理相同，此处不再一一置评。
从实际情况看，这些案件的裁判的说理部分在论及公民的基本权利时，援引宪法的有关条款是必要而适当的；但是，它们仅仅对于说理来说是必要的，并不是判决的直接依据，判决的直接依据还是宪法之外的法文件。笔者注意到，在这些案例中，判决书如果不引用宪法的相关条文，论证就会明显有缺憾：试想，当判决书要确认公民言论自由这项基本权利的时候，它能援引什么法律来代替援引宪法呢？同样，在上述另一个案件中，判决书若要确认公民的住宅不受侵犯权，故意避开普通公民都较为熟悉的相关宪法条文不予援引而去引用刑法的有关规定，也是很困难、很不自然或不大妥当的。当然，法院为确认公民某项基本权利的存在，或为了证明公民某项权利的正当性、重要性而在司法文书的说理部分援引宪法，可能在一定程度上反映出法院方面对宪法有关条文的主观理解，但法院显露对宪法有关条文的理解或认识，是与解释性质完全不同的两件事。解释宪法是非常正式的立法行为，解释确认的原则、规则或概念具有法律效力，有时甚至具有在较小程度上修改宪法的客观效果，而理解宪法只是法院或法官按宪法条文有关文字的通常含义或公认学理来领会有关条文的意思，遵从其要求或以其为理论依据的一个比较自然的心理过程，一般不会引起争议。[14]我国法院或法官无权解释宪法、法律，但其审理案件的过程一刻也不能离开对法律的理解，有时还不能不直接、间接涉及对宪法的理解。
5．裁判文书原本不必援引宪法但却援引了宪法，画蛇添足。《案例评析》收集的第5案、第13案、第18案、第25案、第33案等4个案例属于这种情况。对这些案例的判决书的引文，我们不便逐一列举，仅列举几种有代表性的情形：对第13案即徐悦超诉樊秀群为抚养纠纷案，河南省新野县人民法院（1999）新上民初字第079号判决书写道：“我国宪法、婚姻法规定‘父母有抚养教育未成年子女的义务’，这是一项强制性规定”。宪法的条文，如果已经制定了相应的法律，法院审理案件就应该援引法律而不应该援引宪法，这是法治国家通行的做法。这份判决书同时援引宪法和婚姻法，不必要也处理不当。对第5案即吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案，上海市长宁区人民法院（1997）长民初字第1248号判决书援引宪法第44条关于“国家依照法律规定实行企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度”的规定，因为有劳动法等可依，也是不必要的。又如，对第18案即权泰源诉辽源矿务局梅河煤矿工伤伤残赔偿案，吉林省梅河口市人民法院（1999）梅民初字第319—2号判决书写道：“1982年12月24日公布施行的《中华人民共和国宪法》第42条规定‘中华人民共和国公民有劳动的权利和义务’原告享有劳动的权利，被告对原告劳动负有加强劳动保护、改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇的义务”。此案的争议是围绕原告是否有权获得工伤赔偿进行的，不是围绕有无劳动权展开的，因而引用宪法证明原告有劳动权，实际上有关文字都是些离题很远的话，根本没必要出现。
6．裁判文书援引了宪法，但援引行为在很大程度上是法院或法官缺乏足够宪法知识或法学学养不足造成的。《案例评析》收集的第4案、第7案、第21案、第31案等4个案例属于这种情况。例如，对第4案即刘少起诉李志等赔偿纠纷案，天津市静海县人民法院（1997）静民初字第349号判决书有这样的说法：“根据权利义务相一致的宪法原则和民法侵权之债中的过错责任原则，红星分厂应当在合同履行标的范围内承担连带的民事责任。”判决书在这里只不过说明了法院对权利义务关系与宪法的关联的一种理解，谈不上援引宪法。又如，对第7案即范雪珍等诉上海市房屋土地管理局颁发房地产权证案，上海市第二中级人民法院（1998）沪二中行终字第102号判决书称，“根据1982年宪法关于城市土地收归国有的规定，舟山路234弄5号房屋所属使用的土地为国有土地。被上诉人市房地局所颁发的房地产权证确认房屋的所有权和国有土地使用权依法有据。”我们知道，1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议已经根据宪法制定了土地管理法，该法第2条和第8条分别规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”；“城市市区的土地属于国家所有。”这句话中的小毛病我们就不说它了，但一个大问题人们不能不问：法院为什么把早已根据宪法公布生效了的土地管理法的规定撇在一边，直接去援引宪法的有关规定呢？从任何角度看，按任何法治国家认可的标准衡量，这种做法都是错误的。又如，对第31案即深圳世纪星源股份有限公司诉《财经》杂志社等侵犯名誉权案，深圳市罗湖区人民法院（2002）深罗法民一初字第1120号判决书写道：“根据《中华人民共和国宪法》第35条的规定，新闻媒体作为人民的喉舌，与公民一样应当可以同等享有言论自由，而且这项权利是公民言论自由的必然延伸。”按这种写法，“新闻媒体作为人民的喉舌，与公民一样应当可以同等享有言论自由”等包含多种学理错误的说法，好像成了我国宪法的规定，而实际情况当然不是这样。同样，在第21案即张则庆与柳意城等名誉权纠纷案中，浙江省景宁畲族自治县人民法院（2000）景民初字第54号判决书关于“言论自由权和正当的舆论监督权是宪法和法律赋予公民、法人和其他组织应有的基本权利”的说法，也明显地曲解了宪法，办案法院（准确地说也许是具体制作判决书的法官）显然不懂得宪法并未赋予“法人和其他组织”与公民一样的基本权利主体资格，他们明显有按自己的模糊印象或错误理解胡乱援引宪法的倾向。
7．裁判文书一度显露了一点真正的“宪法司法化”意味，但旋即又否定了自己。《案例评析》收集的第29案即楚建英诉陈付良一般买卖合同纠纷案属于这种情况。对此案，山西省高级人民法院（2001）晋民再字第1号判决书在说理部分有这样一段话：“国务院《农副产品购销合同条例》制定于计划经济色彩非常浓的1984年，现商品经济极大发展，建立社会主义市场经济已列入宪法，原判仅以未签书面协议为由，将购销行为认定无效不符合经济发展规律和时代精神。”这段话多少有点暖昧地显露出这样一种意向：认为国务院在计划经济条件下颁布的《农副产品购销合同条例》违反经修改已确认社会主义市场经济的我国宪法，试图根据宪法否定1984年国务院颁布的条例的效力。如果该法院真这么做了，那可以说该法院真的开了一次“宪法司法化”的先河，即行使了一次违宪审查权或宪法监督实施的职权——换句话说，也就是做了一次违宪越权侵犯全国人大常委会依《宪法》第67条第7项享有的职权的事情。如果真是这样，该案的承审法官极可能受到、也应该受到追究。好在判决书随后又开始以这个条例的规定为基础讨论案件的处理，即实际上又承认了此前欲否定的条例的效力，但在做判决列举判决依据时，却并未将该条例列为依据之一。这份判决书在涉及该条例的效力时表意颠来倒去，逻辑有点混乱。
8．下级法院对具体案件本身的处理并未涉及宪法，但为有关案件的处理定调的最高人民法院批复有违宪嫌疑。《案例评析》收集的第3案即张连起等诉张学珍损害赔偿纠纷案（以下简称张连起案）属于这种情况。张连起案。评析该案需要提示的要点如下：1988年，原告张连起之子工伤死亡，被告即用工单位以当时与原告之子签有包括“工伤概不负责”内容的合同为由拒不承担赔偿责任，原告遂根据《民法通则》相应规定起诉到法院。此案最后是根据《民法通则》等法律的有关规定调解结案。对此案，承审法院制作的天津市塘沽区人民法院（87）津塘法民调字第517号调解书并没有提及宪法。当时，因为案发时我国尚未制定劳动法，承审法院对合同中“工伤概不负责”的条款是否有效拿不准，故调解结案前曾循通常管道向最高人民法院请示。最高人民法院于1988年10月14日做出《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，其中有如下内容：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”
针对这个案例，特别是针对最高人民法院的《批复》，有学者提出了这样几个在法律界和法学界较有代表性的问题并表达了相应的看法：（1）我国宪法是否具有直接法律效力？答曰：有。（2）我国法院是否可以直接根据宪法来判定公民与公民间法律行为的合法性？答曰：最高人民法院可以，其下级法院不可以。（3）我国出现有宪法规定但因无法律将其具体化而造成的立法漏洞应由谁来补救？答曰：交由最高人民法院补救。[15]
笔者以为，以上看法很值得商榷，笔者结合本案情况也相应地表达几点看法。
（1）宪法在我国有最高的法律效力，无所谓直接间接之分。“宪法是否具有直接法律效力？”这不是一个真实的问题，至少对于我国宪法来说是如此。我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”难道这还没有回答我们讨论的这个问题吗？或许有学者会说：“我说的不是遵守宪法，我是指诸如保障公民基本权利的宪法规定能不能由法院拿来作为依据裁判案件的问题。”如果是这样，那就不是宪法这方面的规定对法院有没有直接效力的问题（毫无疑问，法院必须遵守这些规定，履行不侵犯公民的基本权利的义务，因而宪法这些规定对法院当然有直接效力），而是法院有没有适用宪法的这些规定的职权的问题，说通俗点就是法院有没有根据宪法的这类条文裁判案件的资格问题。这个问题实质上就是本文要讨论的下一个问题。
（2）依照中国宪法，任何一级法院都无权、也不可能直接根据宪法来裁断公民与公民间法律行为的合法性；试图做这类制度化安排在逻辑上自相矛盾的情形将无法排解。首先，宪法学者要问的可能不是我国法院“可以”不“可以”适用宪法来审理案件（包括民事案件）的问题，而是依宪法我国法院有没有适用宪法审理民事案件的职权的问题。答案很清楚：依宪法我国法院不享有这项职权，即使是最高人民法院。而且．宪法学者一定要特别注意这样一个悖论：如果法院享有适用宪法裁判民事案件的职权，它为了能够确保宪法的有关规定得到贯彻落实，它就不能没有将法律等可能与宪法相关规定相抵触的法规范排斥在案件的适用范围之外的职权，否则它就不可能真正适用宪法；而一旦法院行使了违宪审查权，它自己就变成了违宪违法行为的主体，要被追究相应责任。另外，决不可认为，凡是最高人民法院做出的批复都是合宪合法的。最高人民法院的批复应该受到而且事实上一直受到全国人大常委会的合宪性、合法性监督，尽管还没有公开撤销这种批复的情况。
（3）在我国宪法架构下，即使宪法有原则规定但因无法律将其具体化从而造成了立法漏洞，人民法院也无权“补漏”或“补救”，特别是对于无法可依的情况。宪法做了原则规定而缺乏必要法律贯彻落实宪法有关规定的情况各国都有。各国处理这类常见问题的方式完全依各自国家的宪法体制而定。以公民基本权利保护为例，在美国等普通法系国家，主要是靠普通法院尤其是最高法院用确立宪法判例即经由法官造法的方式来解决，其次是国会完善立法。在法国、德国等大陆法系国家，应对这类问题主要靠国会立法，违宪审查专门机关解释宪法也是一种有助于解决问题的方式，而各级其他法院对解决这类问题不享有可资运用的职权。日本的情况比较接近美国，但因日本的宪法体制与美国不同，国会的宪法地位高于最高法院，因而日本最高法院的造法功能受到比较大的限制；在日本，国会“立法不作为”之所以能够成为违宪审查的对象被讨论，[16]其本身就说明日本最高法院在为国会立法“补漏”方面，功能并不彰显。
依照我国宪法，无法可依之“法”如果属于全国人大的专有立法领域（如待制定的侵权行为法），只能由全国人大自己“补漏”，如果漏洞属于全国人大常委会立法权的范围（包括部分修改全国人大制定的法律），当然也得由该国家权力机关自己“补漏”，轮不到包括最高人民法院在内的各级法院。人民法院不是一点“补漏”的功能也没有，但即使是最高人民法院，其这方面的职权也只限于人民法院组织法第33条和第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定的范围，即只能“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，因而无权解决无法可依的问题。“无法可依”这个“漏洞”，对于我国人民法院来说实在是太大了，因为宪法没授予它“补”的资格。
宪法是最强调权限的，按宪法精神，国家机关面对一项涉及公权力运用的事情，首先要问“这属于谁的职权范围”，而不是自己摆出全社会代表的架势问“这件事是否有必要做”。如果国家机关不考虑自己的职权范围，都去做在社会大众看来应该做而又不在自己职权范围内的事情，任意侵入其他国家机关的职权范围，那岂不是积极性越高，国家的宪法秩序越是沦丧！我国还是一个宪法意识比较薄弱的社会，即使是法律从业人员队伍，在这方面总体上说也有不小问题。君不见，洛阳“种子案”发生时，无数的法律从业人员义愤填膺地为在此案中有明显过错受到一点处分的办案法官鸣不平，但却几乎无人对维护宪法、法律的地方国家机关表示支持。在这些人看来，既然地方性法规与法律抵触，由哪个机关审查和宣布有关地方性法规无效并不重要，关键是要让那地方性法规归于无效。至于按照宪法和法律谁有权做谁无权做这种审查和宣布，他们是压根儿不关心的。法学界一些人士对待下面马上要讨论到的张连起案，似乎历来也是本着这种精神在发表评论的。
（4）最高人民法院1988年10月14日做出的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》有违宪嫌疑。对于张连起案的处理，最高人民法院1988年10月14日的《批复》两次援引宪法，其中一次有一定必要性，另一次的必要性、合宪性值得商榷。《批复》第一次援引宪法的原文是：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。”这是在说理的过程中基于宪法的规定为劳动者所应享有的权利做定位，其内容的正当性无可争议。而且，这样认定也不是援引宪法直接解决当事人之间的具体争议，故属于遵守宪法的范畴，合宪、合法、合情理。《批复》第二次援引宪法认定张学珍等的“行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”这一次援引宪法有下面几个问题值得商榷：第一，法院审理这个案件有“民法通则等法律”可依，而且最后也的确是依“民法通则等法律”处理的，所以，《批复》似不应援引宪法。第二，《批复》虽然不是具体案件的裁判文书，但它是最高人民法院实质性地行使审判权的一种方式，而且实质上对当事双方的争议做了裁判（判定被告的“行为”“不符合宪法”），完全具备适用宪法的特征，有超越权限依照宪法行使审判权的嫌疑。第三，如果各级人民法院都像最高人民法院这样援引宪法裁断具体民事行为的合法性，那么当事一方不服法院裁判是否可针对法院适用宪法引起的问题上诉？如果可以上诉，那就是法院审理宪法诉讼案，违反现行宪法；如果不可以上诉，那岂不是等于任何一级法院一旦援引宪法裁判，该裁判就成了不可上诉的“绝杀”？
（二）法院“以宪法为判决依据”裁判案件的情况
在《案例评析》收集的33个案例中，被认定为“以宪法为判决依据”审理的案件共有3个，即其中的第8案、第26案、第27案，约占该书收集的全部案例的9％。我们不妨对这3个案件在区分共性和个性的基础上做些讨论。
先看看这三个案件的判决书是如何援引和“依照宪法”做出裁决的。第8案即钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司等四川北路店名誉权上诉案，对此案，上海市第二中级人民法院（1998）沪二中民终字第2300号判决书在判决部分是这样写的：“上诉人的上述行为违反了我国宪法和民法通则的有关规定，侵犯了钱缘的人格权……综上所述，依照《中华人民共和国宪法》第38条、《中华人民共和国民法通则》第101条、第120条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项之规定，判决如下”，接着是判决内容。第26案即一度被一些人士誉为“宪法司法第一案”的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权案（以下简称齐玉苓案）。[17]对此案，山东省高级人民法院因原告受侵犯的是受教育权，似乎对应该依据什么规范性法律文件进行审理拿不准，于是请示最高人民法院，后者于2001年8月13日公布了法释（2001）25号批复，宣布“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。随后，山东高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书按此批复的在其分析说理部分认定被告陈晓琪等人“侵犯姓名权的行为，实质上是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被上诉人应当承担民事责任。”该案判决书最后宣布：“本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院（2001）法释25号批复的规定，判决如下”，等等；第27案即巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇纠纷案，对此案，浙江省慈溪市人民法院（2001）慈民初字第1862号判决书在概括了案情并做了必要论证后写道：“据此，依照《中华人民共和国宪法》第44条、第45条第1款、《中华人民共和国劳动法》第73条第1款第（1）项、参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的有关规定，判决如下”，紧接着是判决的具体内容。
我们先看看这三个案例的共性，其中重点关注最高人民法院援引宪法的案例。
1．法院对这三个案件的裁判、尤其是由最高人民法院所主导、山东省高级人民法院具体实施的对齐玉苓案的判决有违宪嫌疑。上述3个案件的审理法院将宪法有关条款作为审理这三个案子的直接依据并将其作为判决依据予以援引，明显超越了宪法第126条和人民法院组织法第4条关于“依照法律”审理案件的授权范围限制，不仅是一种无效行为，而且是比较典型的法院行使审判权违反宪法的案例。笔者倾向于认为，在以上3个案例中，由有关中级人民法院和有关基层人民法院分别审理的那两个案件错误地宣称依照宪法裁判，极可能是案件承办法官不小心造成的结果。考虑到这两个案件的承审法院的层级较低，影响不大，所以对它们违宪越权的情况不拟多加评论。但本文对由最高人民法院主导审理的齐玉苓案，却不能不予以适度评析，因为，从宪法学角度正确评价这个案例有指标性意义。
笔者倾向于认定最高人民法院2001年8月13日公布的法释（2001）25号批复，以及在批复指导下山东省高级人民法院对齐玉苓案的判决，有违宪违法嫌疑的依据主要有两个：第一，最高人民法院对有关请示的批复和山东省高级人民法院根据该批复对该案被告一方行为法律性质做认定，[18]其行为的性质属于在行使审判权的过程中适用宪法而非遵守宪法，因为，他们此举是援引宪法试图直接解决一个具体争议。第二，山东省高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书宣称，“本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条……判决如下”，其超越宪法第126条和人民法院组织法第4条规定的权限，越权适用宪法的情状特别明显。
2．有关法院在这上述三个案件的判决书中援引宪法违反了宪法学常识，不符合当代法治国家公认的法理，也有违各法治国家司法机关处理同类问题的惯例。上述案件的案情和判决书本身都表明，法院审理这些案件都有足够法律条文可供其适用，客观上不存在无法可依的问题（即使真的无法可依，在中国和任何其它实行制定法制度的国家，其本身也不是法院应该操心的事情）。须知，即使是在实行“宪法司法化”的“故乡”，如美国等普通法系国家，当既有宪法的原则性规定，又有法律的具体条文可以做为裁判案件的依据时，法官也是不会同时援引宪法和法律而是只会单纯援引法律裁判案件的。在中国更应该如此，而且我国各级人民法院通常也的确都是这样处理问题的。试想，我国的法律都是依据宪法制定的，哪部法律或法律的哪个条文后面没有相应的宪法依据？用得着在援引法律的同时将其宪法依据也牵扯出来吗！
3．有关法院在对这三个案件的判决中直接以宪法做为审理依据的外观只是形式，他们真正据以进行裁判的依据不是宪法而是在裁判文书中同时援引的法律和法规。在这些案例中，法院援引宪法的原则性规定无助于法院解决具体纠纷，甚至可以说对法院的判决结果没有任何影响，甚至人们有理由相信有关法官如此安排或许本意就是只求创造一个依据宪法进行裁判的先例，即使仅仅是形式上的。所以，有关法院不援引宪法丝毫不妨碍他们依法律有关规定对相关案件做出裁判。同样的道理，审理这几个案件的法院虽然违宪违法援引宪法作为判决依据，但此举并不影响这几个民事案件的判决结果，因为他们在这类原本是单纯的民事案件中援引宪法不可能实质性影响这些案件的判决。
上述三个被奉为“宪法司法化”经典的案例除有共性外，也还有其不同的个性，其中尤其值得评论的是齐玉苓案。齐玉苓案与其它两案最大的不同在于，另外两案将宪法作为裁判案件的依据之一加以援引可能是办案法官对我国宪法理解不到位，从而“一不小心”造成的情况，而齐玉苓案则是被主事者作为“马伯里诉麦迪逊案”的中国版经过周密计划后被推向社会的。[19]自齐玉苓案产生后，包括笔者在内的许多法律和法学人士撰文就此案发表过意见，但其实不少问题一直讲得不够清楚，直到今天都还有进一步明确这些问题的必要性。当年有些法律人士认为，此案“创造了宪法司法化的先例。”实际上不是这样。前文已经说明，齐玉苓案仅仅有宪法被“司法化”的外观，并无其内容。所以，抓住齐玉苓案作为“宪法司法化”的样板，实际上反映了主事者的一种认识错误。把此案看做“宪法司法化”的例子，不小程度上是因为主事者不了解宪法权利的特征和法院适用宪法的特征，仅凭浮光掠影获得的感觉就对此案的性质做定位的结果。为什么这样说？本文前面对三个这类案例的共性的评论中，已经部分地回答了这个问题，这里再单独针对齐玉苓案做几点补充评论：
1．齐玉苓案中当事人被侵犯的权利不是宪法权利，而是民事权利。在具体案例中体现的宪法权利与“宪法规定的”权利不是一回事，公民一项具体权利的法律属性，不是由记载相应名词的法文件的名称决定的，而是由它在特定时间、地点、事件中出现时所处的特定社会关系决定的。例如，私人财产权无疑已经是我国宪法保障的基本权利，但是，如果公民甲的房屋受到公民乙的损坏，那么公民甲受到损害的权利虽然无疑是宪法保障的私人财产权的具体表现，但它在这种具体法律关系中不会表现为宪法权利，而是表现为民事权利；如果公民甲的同一幢房屋被行政机关依据违宪的规范性法律文件征收或征用，此时公民甲的房屋体现的财产权就不是民事权利而是宪法权利。所以，在齐玉苓案中，尽管最高人民法院的批复和山东省高级人民法院的判决书都在齐玉苓的“受教育权”前面加上了“依据宪法所享有的”这个定语，试图让其变成宪法权利，但实际上完全无效，因为它们改变不了齐玉苓受教育权受侵犯所处于的具体社会关系。[20]同样，正是因为这种具体的社会关系，受教育权虽然主要由教育法保障，没有写在民法通则等民事法律文件中，但它在这个具体案件中本质上是民事权利，只能用民事权利的方法保护。所谓此案由法院“直接适用宪法的规定”进行裁判的外观与当事人权利的内在性质和案件本身的性质完全不符，是虚假的，仅仅是由对宪法问题不太理解的人士制作的一块名不符实的展示牌。
2．宪法权利在理论上和实际上都是“以民法方法”保护不了的，如果一种权利民法能够有效保护，那么它就不是真正的宪法权利。曾有法律人士认为，最高人民法院关于齐玉苓案的批复的意义在于“首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”。这种说法也表明有关人士对宪法问题缺乏足够了解。宪法权利从实质上、根本上说是一种对抗公共权力的权利，首先和主要地是一种对抗立法权的权利。不仅在中国，即使是在实行制定法制度的绝大多数西方国家，如法国、德国等国，普通法院也是无力对抗立法权的。人们不妨想一想，假定我国某项法律的某个条款侵犯了公民宪法权利，地方各级人民法院怎么可能对这种宪法权利“以民法方法”提供保护！即使是最高人民法院，它又如何能“以民法方法”对之提供保护？且不说法律，即使是行政法规侵犯公民宪法权利，“以民法方法”也完全不可能提供保护。人们不妨再设想一下，“以民法方法”如何废止当年对孙志刚悲剧负有责任的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》？如何保护孙志刚们的权利免受这个行政法规有关规定的侵害？还有，在过去几年一度十分突出的城市房屋拆迁问题，在有时被拆迁者的私人财产权甚至人身权利受到行政部门依据有关行政法规实施的拆迁行为侵犯的情况发生时，难道“民法方法”能管用么？
坦率地说，笔者一直认为，每当论及宪法中保障基本权利的规定的实施，就想到将宪法当做民法用，就谈论宪法的“第三人”效力或平行效力（即在平等主体间的效力），实际上无异于抽掉宪法的骨头、抽掉宪法学的灵魂。宪法来到世间，原本就不是派那种用场的，而我国需要解决的突出问题，也不在那些方面。所谓宪法的“第三人”效力或平行效力问题，不过是极个别国家的极个别宪法学者偶然谈论过的一个远离宪法现实、远离宪法学主流的话题。在我国，这种弄不好会误导宪法学偏离关注重点的属于有闲阶层的话题。
3．齐玉苓案试图开辟的径路所延伸的方向与我国现行宪法架构南辕北辙，在当今中国完全没有继续发展的空间。十年来，在我国涉及宪法适用的诸多事情中出现过两个著名个案，一个是齐玉苓案，另一个是孙志刚案。孙志刚案是在社会各界的广泛认同下，由几个学法律的年轻学者依据立法法的有关条款出面推动的，其直接诉求是请求全国人大常委会对国务院在80年代初通过的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性进行审查。后来虽然国务院出面主动废止了这个行政法规，[21]但那几个年轻学者及站在他们背后的各阶层民众的行为无疑对这个行政法规的废止或多或少产生过一些正面的影响。应该说，这是一个民众尊重现行宪法架构，按照现行宪法和有关法律确定的解决问题的径路，参与和推动宪法监督性适用的一个成功的事例。而齐玉苓案则不一样，它的运作是在违背现行宪法和有关法律、离开了现行制度提供的渠道的情况下展开的，实际上是一个没有宪法文本依据、脱离中国实际，以普通法系国家的普通法院违宪审查制为理想模式进行操作的事例。对于处理齐玉苓案的参照模式，与选择这种处置方式有较多直接联系的一位学者当时说得非常清楚：“我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”[22]
应该说，如果我国社会各阶层有共识，全国人大修改宪法，采用任何体制都没有什么不可以。但是，如果人们要解决现实问题，那就应该采取现实主义态度。人们在以下方面应该头脑非常清楚才好，那就是，在谈论这类问题时，我们不能不面对这样的现实：一边实行制定法制度，遵循按民主集中制原则制定的人民代表大会制宪法，另一边实行判例法制度，遵循按权力分立、制约平衡原则制定的总统制宪法；从那边看起来是很好的东西，拿到这边去很可能完全不能发挥效能，甚至会破坏原有系统，特别是当两者在历史上和现实中本身就被公认为处于对立和斗争状况的时候是如此；反过来看也完全一样。这里有一个不同宪制的基本构成要素之间能否兼容的问题，从这个角度看，真的可以说搞宪法就是搞科学。本文涉及的很多争议在不明就里的人看来，或许会视为不同宪法价值观相互冲突的外在表现，实际上并非如此，一些看起来与价值观相联系的争议有时实际上完全是技术性争议。
建设社会主义法治国家也好，进行司法体制改革也好，要做出巩固的成果，只能在立足现实、尊重中国现行宪法架构的前提下进行才能事半功倍，抱侥幸的想法进行冲撞式改革很可能一事无成，至少会事倍功半。从这个意义上说，齐玉苓案及有关的最高人民法院批复对我国的宪法适用过程的影响，客观上是消极的成分多而积极的意义少，它分散了人们对本学科领域的焦点问题的关注，耽误人们去做依据宪法有可能做成的事情。
三、以现行宪法为基础确立理性的宪法适用理念
现行宪法自1982年通过生效以来，其实施和实施保障方面一直有一些问题没有很好解决，其中特别引人关注的是公民基本权利诸条款的充分适用问题，以及与此相联系的对宪法之下的规范性法文件的合宪性审查问题。近8年来，我国法律界、法学界人士对“宪法司法化”现象的关注和讨论，直接目的都是要促进这两方面问题的解决，而且也取得了一定成效，主要是引起了法律、法学界对宪法适用、尤其是宪法中公民基本权利诸条款充分适用问题的广泛关注。通常，问题的解决与问题本身的被关注度是密切相关联的，问题被广泛关注往往是问题获得解决的先声。从这个意义上说，人们对“宪法司法化”现象的关注和讨论不无正面价值，但正面价值不是这个过程的主导方面，而是它产生的附带性影响。
对于“宪法司法化”现象本身和研究这种现象附带产生的正面意义，我国法律界、法学界人士已经论述得比较多了，笔者想重点讨论事情的另一个方面。
不知法律界、法学界人士近些年是否注意到这样一些有违常识、常理，甚至让人感到逻辑有点荒谬的现象：“宪法××第一案”似乎空前的多，除“宪法司法化第一案”外，还有“宪法平等权第一案”、“（宪法）乙肝歧视第一案”、2008年9月又爆出“宪法自由权第一案”，等等。我们注意到，同样是这几年，法律、法学界不少人士十分热衷于以探险精神和猎奇态度，把很多时间、精力用来在数量巨大的案例和浩如烟海的裁判文书中，大海捞针搜寻包含有宪法二字或援引了宪法条文的裁判文书，一旦搜寻出一个这样的案例，就不分青红皂白，作为“宪法司法化”的例证大加传播和赞扬，哪怕他们所找到的是一些不符合宪法、不符合法律，错误援引宪法的案例或司法文书，也全然不顾。这些人士往往把这类案例和相应裁判文书一概做为当然正确的东西和正面的榜样，作为中国宪法发展的一种应然的、未来的发展方向展示给人们，同时敦促人们接受这些东西，敦促法官仿效案例中的相关做法去审理案件。还有的市场化媒体的从业人员为了“炒热”自己，甚至不惜捏造事实，歪曲真相，人为制造“宪法XX第一案”（后文会列举这方面的实例）。诸如此类的做法让人想到商业领域的传销活动，它对实施中国宪法、对推进我国法治事业到底有益还是有害，是符合理性的要求还是违反理性的要求，很值得人们考虑。
以中国之大，任何人只要愿意，相信都能在找出比现在已经找出的多许多的错误援引宪法的案例或裁判文书。但问题在于，并非这些案例、包括不合宪、不合法的案例或司法文书一旦被我们发现，它们就立刻变成了正确的、值得人们效法的榜样。如果一些市场化的新闻从业人员如此炒作话题，那倒无可厚非，因为按市场化的新闻媒体尊奉的价值标准和民众对他们的期待，虽然狗咬人的事情不一定不报道，但人咬狗的事情那是一定不能不报道的。每个行业都有自己独特的价值衡量标准，新、奇、怪的现象对新闻界或许的确应该是有高价值的，但对于就职业特性而言特别应注重理性、独立思考和中道权衡等价值的法律、法学从业人员而言，新、奇、怪现象按理不应该是他们追捧的事物。
但令人困惑的是，在“宪法司法化”问题上，当今不少法律、法学从业人员走向了追捧新、奇、怪的方向，很大程度上背离了自己的职业价值。这可能是部分法律、法学从业人员盲目追随和迎合市场化新闻从业人员的行为倾向，从而导致自己职业定位错误、价值尊奉标准错乱的一种后果。我国的宪法教育很不深入，不少法院或法官对宪法和宪法问题的理解难免不十分到位。因此，正像我们上文评析的那些案例已经显露的那样，他们援引宪法在多数情况下是不妥当、不必要的，甚至是不合宪、不合法的和错误的。在这种情况下，部分法律、法学从业人员对于举凡法院或法官在司法文书中援引了宪法的情况，一律不做具体分析，立马追随市场化媒体对之大加渲染的做法，在很多情况下无异于放大、利用个别法院和法官的知识缺陷及工作失误。法律、法学从业人员到了该对这种非理性倾向有所警惕的时候了。
在这里，笔者感到很有必要简要记述和评析一个刚刚发生的“宪法司法化”的“故事”。此“故事”或许能够帮助我们法律、法学从业人员看清盲目追随一些市场化媒体、不自觉地做它们的尾巴可能对包括宪法适用在内的我国法治建设事业、甚至对我们自己的职业崇高性所可能带来的损害。
这个“故事”应该从《民主与法制》杂志的一篇文章说起。《民主与法制》的定位是“政治、法律、伦理、社会综合性新闻半月刊”，它于2008年第9期（5月上半月号）上发表了一篇署名为王健的通讯报道，标题是《中国宪法自由权第一案》。以下是该报道的要点：来自四川的公民王登辉2006年12月19日应聘到广州三水公司工作，2007年1月在下班路上被机动车撞上受重伤。但三水公司否认王登辉受伤属工伤，拒绝为其支付医疗等费用。同年7月黄埔区劳保局作出[2007]90号《工伤认定决定书》，认定王在下班途中受到机动车事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条第6项的规定，为工伤。随后王以该决定书为依据，向广州市劳动仲裁委员会申请仲裁。2008年3月，该委员会仲裁，裁决三水公司支付王登辉工作事故医疗费、误工费、营养费等费用共计67788元。但同时三水公司又将黄浦区劳保局告上法院，请求法院撤销其作出的[2007]90号《工伤认定决定书》，理由是，王登辉擅自外出，另行住宿，严重违反用人单位规章制度，由此产生人身伤害，依法不应认定为工伤。法院审理了该案，认为我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。三水食品有限公司以“方便管理及照顾职工的安全”为由禁止员工外宿的做法，显然是与我国宪法精神相悖。法院最终维持了黄埔区劳动局作出的[2007]90号《工伤认定决定书》，驳回了三水公司的诉讼请求。
笔者注意到，《中国宪法自由权第一案》（以下简称王文）这篇报道对于该案判决书涉及宪法的最关键部分均语焉不详，更没有使用直接引语。从宪法学专业的角度看，此文根本没能给读者提供任何足以说明审理该案的法院直接依照宪法的有关规定做出判决的情况。
但是，该报道的作者在对该案做评价的时候却竭力将这个案件描述为一个“宪法司法化”的案例。该报道的作者在文章中特别拟了一个二级标题，叫做“法院判决企业禁止员工外宿违宪”，并做了如下评论和发挥：“手中拿着劳动仲裁书，王登辉泪流满面。尽管直到现在他还没有拿到这笔补偿金，但是因为宪法在这起劳动纠纷的处理中被直接引用作为判案的依据，王登辉的名字注定要被写入中国法制的历史”。接着作者又安排了一个二级标题，名为“宪法司法化将成为一种常态”，标题下有文字写道：“发生在王登辉身上的这场劳动纠纷已经尘埃落定。然而，由于黄浦区法院在审判过程中把宪法作为裁判案件的直接依据，因而引起了法律界人士的极大关注。”接着，作者借一个著名的宪法学者（他不一定看过判决书）之口进一步发挥说：“这是我国法制文明的一个进步”；“有了法院对私权利的违宪审查这个良好的开端，从对个人的违宪审查到对企业的违宪审查，再到对非政府组织的违宪审查，最后一定会渗透到对国家行为的违宪审查，宪法司法化的趋势最终一定会实现。”
真的又有法院在搞“宪法司法化”吗？老实说，笔者对一些市场化媒体的信任度一直不高，对它们搞的新闻炒作也从来没能放下戒心。为搞清事情的原委，笔者下了一点调研功夫，并拿到了该案的判决书。该案实情如下：
所谓“中国宪法自由权第一案”本是一个行政诉讼案，其中的原告是广州皇威食品有限公司，被告是广州黄埔区劳保局，王登辉为第三人。诉讼事由是原告不服被告应第三人请求作出的工伤认定决定，由广州黄埔区人民法院一审。除原告名称外，笔者了解的该案的案情与王文提供的情况差别不大，但在法院对此案的判决书的结构和内容方面，笔者了解的情况与此文提供的情况有根本性区别。
这个可以简称为王登辉工伤认定案的案件是2008年6月21日判决的，对该案，广州黄埔区人民法院（2008）黄发行初第二号判决书概述案情、涉及宪法的关键论证部分和判决部分的原文如下：“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。第三人作为职工，经一天紧张劳动后回家休息，料理家务和个人生活，合乎常理，是公民人身自由的一项重要内容，也是公民生活中最起码的一项权利，应予以尊重。原告起诉‘公司禁止员工外宿，以便管理及照顾职工安全’，其意见与我国宪法精神相悖，与社会文明进步发展相抵，故本院不予支持。”在这段话之后，判决书又用了800余字概述事实和进行论证。最后，判决书宣布：“依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项规定，判决如下：维持被告黄埔区劳动和社会保障局作出的穗埔劳社工伤认[2007]90号《工伤认定决定书》。”
如何恰当评价王登辉工伤认定案和报道该案的王文？抓住这个新增加的“实”例把问题说清楚，对法律界、法学界具有重要意义。笔者以为，谈论这个案件主要应该明确如下数点：
1．有关法院在王登辉工伤认定案判决书的论证和说理部分援用宪法的相关内容，性质上属于遵守性援用，是必要而适当的。法院审理这个案件，必须确认第三人（此案中为王登辉）享有人身自由或其人身自由不受侵犯。但是，法院依据什么法文件作此认定呢？刑法第238—242条，第244、247、248条，刑事诉讼法第59条，治安管理处罚法第40条、第42条等法律条文，虽然都是保障公民人身自由的法源，但显然不适合在这个案件的审决书中援引。因此，在此案中要确认第三人有人身自由或其人身自由不受侵犯，只有宪法可以援引，没有其它的法源依据。再说，依宪法公民人身自由不受侵犯，公民人身自由非依法律不得限制，这是当今中国和其它所有法治国家都尊奉的公理，是人们讨论相关问题时可随手拈来的最有说服力的论据。法院做法律论证时，怎么可以因为它们写进了我国宪法反而要将其抛开不去援引呢！
2．有关法院审理王登辉工伤认定案援引宪法，其性质属于遵守宪法而非适用宪法，因而此案并非什么“宪法司法化”的例证。本文第三部分已经证明，为了确认公民某项基本权利的存在，或为了证明公民某项权利的正当性、重要性，裁判文书的论证说理部分有时的确需要援引宪法，但其性质属遵守宪法而非适用宪法，前引《案例评析》一书搜集的第1案、第2案、第3案、第14案、第19案、第23案等案例基本上都属于这种情况。人民法院遵守宪法而非适用宪法的最主要标志，就在于法院援引宪法有关条文只是要按照宪法的规定宣示某项基本权利的存在或表明它的重要性，其内容的真实性无可争议，且并不直接将其作为判决依据、并不直接运用它解决具体纠纷或课以具体惩罚。有关法院在王登辉案的判决中援引宪法，正好符合法院遵守宪法的特征。
3．将王登辉工伤认定案向“宪法司法化”方面拉扯，将一个普通行政诉讼案渲染成所谓“中国宪法自由权第一案”，完全是相关报道的作者歪曲案件真相、捏造事实，制造假新闻博取轰动效应的一种恶意炒作。将渲染所谓“中国宪法自由权第一案”的王文与广州黄埔区法院对此案的判决做一比较，王文的不地道之处就很直观地显现出来：法院判决书只在论证说理部分指出“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由”，王文却将其写成“宪法在这起劳动纠纷的处理中被直接引用作为判案的依据”；法院明明是“根据国务院《工伤保险条例》第14条关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害应认定为工伤的规定”，“依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项规定，判决如下”，王文却毫无根据地张扬法院判案是依据“宪法”；法院判决书仅仅在分析说理环节断言原告关于“公司禁止员工外宿，以便管理及照顾职工安全”的“意见与我国宪法精神相悖”，王文就微言大义地声称法院已经行使了“违宪审查”权，并进而要求法院实行“从对个人的违宪审查到对企业的违宪审查，再到对非政府组织的违宪审查，最后一定会渗透到对国家行为的违宪审查，宪法司法化的趋势最终一定会实现”——不幸这句话正好暴露出王文主张的其实是连其作者本人都并不清楚的东西，因为，即使在美国等所谓“宪法司法化”的祖国，也是没有直接针对自然人、私法人的什么违宪审查的。对此，美国学者说得很清楚：“违宪审查（或司法审查——引者）是美国对政治理论和和宪政实践的一项创新性贡献。它通常的含义是，法院可以宣布法律和政府的行为违宪无效。”[23]或许有人又要说德国有基本权利“第三人效力”或平行效力说，但是，即使体现那种主张的罕见判例真的值得重视，它的实践形式也不是由普通法院对包括公民在内的各中宪法关系主体的行为进行违宪审查，而且事实上德国普通法院也无权进行违宪审查。
王文对王登辉工伤认定案的处置方式，集中反映了人们渲染“宪法司法化”的种种行为的一个最为突出的共同特征：非理性或反理性。
在对“宪法司法化”现象及其在我国宪法架构下尴尬的和不伦不类位置有了基本的了解后，我们不妨看看在实际生活中处置好这种现象需要解决的一些认识问题。
1．“宪法司法化”现象的出现和发展，有其特定的体制背景。“宪法司法化”主张之所以能产生并发生影响，原因很复杂，但主要的体制背景还是我国宪法实施不够充分，难免导致部分法律、法学界人士急于求成，有时表现出饥不择食的倾向。“宪法司法化”这个词和相应的主张出现的时间，以其见诸公开出版物的时间来看，迄今尚不足10年，但种种相关现象不论真伪，却能一再引发法律、法学界人士的关注，甚至只要挂上它的招牌，就能将一件平常的民事案件、行政诉讼案件爆炒成相关人群关注的热点。为什么会形成这种状况？或许，促成这种偏颇的状况的因素很多：“宪法司法化”这个说法作为语言符号比较通俗、比较生动形象；普通法系国家具有强大的经济、军事、科技实力和法文化的影响力，其普通法院违宪审查模式比较为法律、法学界人士所知悉，因而有较多的人士对这种模式中法院、法官的作用有偏好；某些人士希望借此提升法院和法官的公信度和影响力；有些人士为迎合大众趣味、吸引公众眼球而热衷于对其做市场化渲染；有些人士企盼它能推进中国宪法的充分适用、尤其是宪法的监督适用；有些人士对现行宪法适用体制的行之有效性信心不足，希望能另辟蹊径，如此等等。所有这些因素都单独地或集体地成为“宪法司法化”之类主张在我国在法律、法学人士中比较容易流播的原因。从已经发生的实例和已经产生的法学作品看，不少人偏好于谈论“宪法司法化”的最主要的原因，还是希望在我国探寻出一条行之有效的充分实施宪法的制度化路径，尤其在实施宪法的基本权利保障条款方面。
2．对于我国的宪法架构来说，“宪法司法化”是一个异己的破坏性因素。笔者并不否定，有的“宪法司法化”案例在促使人们关注我国宪法充分适用问题上，多少起过一点正面作用。但是，这种正面作用只是这类案例的副产品，这类案例的主流方面是不值得肯定的。由自身的职权的性质和行使职权的方式所决定，法院若无违宪审查权就不可能真正适用宪法，因此，主张“宪法司法化”势必主张我国改由法院行使违宪审查权和宪法解释权，但这明显不符合我国宪法。在处理法院和其它国家机关关系方面，人民代表大会制最为注重的国家机关组织和活动原则是民主集中制，而如果法院享有违宪审查权和宪法解释权，则必然从根本上否定这个原则，改变宪法规定的国家权力配置和运作架构。在我国，若欲推动这样的制度巨变，只有在全社会范围内进行讨论，并在形成基本共识的基础上修改宪法才有现实的可能性，绝对不能指望通过要一些偷梁换柱的小手段来促成如此重大的变革。其实，本文已经评析过的所有那些案例都在很大程度上表明，现行宪法架构在遏制个别法院、法官逾越职权分际进行冲撞式变革方面，是比较有效的。迄今为止，我国还找不到一个国家权力机关了解其性质并予以认可的“宪法司法化”案例，就是其有效性的一个明证。
在这个问题上，我们不能不承认，马伯里诉麦迪逊案确立的普通法院违宪审查制或普通法院适用宪法制，完全是为适应在国家权力配置和运行过程中贯彻三权分立、制约平衡原则的需要而设计出来的，其最初的设计的功能主要是限制立法机关。对此，当年美国制宪的主导者亚历山大．汉密尔顿说得非常清楚：在立法、行政、司法三权中，司法机关即法院既无军权，又无财权，既无强制，又无意志，只有判断，力量最弱小，因而需要违宪审查权来加强自身并限制和平衡其他两权；“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定，立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的法律为无效之权”；“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事”；而且，他坦承自己谈论这个问题的前提，一直是“从法院应被视为限权宪法限制立法机关越权的保障出发”的。[24]汉密尔顿讲的这些道理，对当今的美国宪法学者来说，已经成了不言而喻、不证自明的公理。即使是美国之外的宪法学者，只要他在研习美国宪法时花过一些时间，一般也是有所了解的。[25]
在了解了这些情况后，或许人们能够更好地理解此类可以称之为宪制兼容的问题。不同宪法架构下的基本制度要素就像不同品牌和规格的电脑的核心部件一样，它们通常是不能通过简单拆卸相换就能为异己系统兼容的。引进外部制度要素一定要以适当方式解决好它与本系统的兼容问题，否则很难行得通，不管人们的主观愿望多么良好。对这类专业问题、认识问题，人们需要不断平等切磋才能在实事求是的基础上取得共识。
3．从当代新兴法治国家的情况看，各国宪法适用模式选择的基本趋势是多样化，不存在所有国家都必须无条件追随的所谓主流模式。合宪性审查是宪法适用的重要形式，对于一个国家机关来说，掌握合宪性审查权是实质性掌握宪法监督适用权的基本标志。所以，中外宪法学者讨论宪法适用问题，往往都以讨论合宪性审查权为中心展开，本文也不例外。从宪法适用的角度看，国外学者往往将当今世界的合宪性审查模式分为3种。第一种是普通法院审查模式，以美国为代表，其特点是宪法适用以普通法院适用为主，适用的主要方式是结合具体案件的审理对法律和行政行为进行合宪性审查，必要时解释宪法。在这种模式下立法机关虽然也以立法的方式适用宪法，但其地位和作用相较于普通法院而言居其次。第二种是专门机关审查制，以德国、法国为代表，其特点是普通法院完全无权适用宪法，宪法首先和主要地是由立法机关以立法的形式适用，但设专门机关以合宪性审查的形式进行宪法监督适用。第三种是混合审查制，以巴西为代表，其特点是立法机关、专门机关和普通法院都参与宪法适用，其中普通法院的作用相对于前两者而言居于辅助的地位。在这方面，台湾地区有学者将在本世纪初已建立了合宪性审查制度的国家确定为75个，其中实行专门机关合宪性审查制的国家为数多达41个，单纯实行普通法院合宪性宪审查制的国家只有16个，另有18个国家采用专门机关和普通法院混合审查制。[26]计算下来，采用上述3种模式的国家分别占所统计国家总数的54．7％，21．3％和24％。
即使单纯从发展的观点看，普通法院宪法适用模式也不反映当今世界各国宪法适用的主流。更何况，一国的宪法适用模式建设最要紧的是适应本国情况，并无必须追随多数国家和随大流的问题。美国学者汤姆·金斯伯格着眼于探讨合宪性审查制的未来趋势，考察了主要自上世纪90年代以来，在所谓“第三次民主浪潮”中形成了合宪性审查制度的国家或地区。据该学者统计，这类国家或地区共有72个，其中实行专门机关审查制的国家或实体有阿尔巴尼亚、亚美利亚、捷克、波斯尼亚一黑塞哥维那、克罗地亚、俄罗斯、希腊等35个，实行普通法院审查制的有阿根廷、孟加拉国、玻利维亚、多米尼加等27个，实行专门机关为主，普通法院有限参与的混合审查制的国家有莫桑比克、秘鲁、南非等10个。[27]这些数据表明，在72个新兴法治国家或地区中，宪法适用首重立法适用模式，辅以专门机关监督适用，完全排斥普通法院参与宪法适用的国家占总数的48．5％，而宪法主要由普通法院适用的国家或地区只占总数的37．5％，采用专门机关和普通法院混合审查制占总数的13．3％。由于上述学者的政治偏见，他们都没有将中国等社会主义国家计算在形成了合宪性审查的国家之内，而如果将中国等社会主义国家计算在内，普通法院有权适用宪法的国家在整体中所占比例会更低。
当然，这样说也并不意味着完全否定普通法院适用宪法模式对于我国的参考借鉴意义。事实上，在人民代表大会制度的框架下，如果各级人民法院在具体适用法律审理案件的过程中发现所适用的法律法规存在与宪法抵触的嫌疑，或法律的下位的法文件有与法律抵触的嫌疑，它们是完全可以将疑问有关国家权力机关提出来，从而在宪法监督适用方面充分发挥辅助作用的。
4．应客观看待普通法院适用宪法的制度，既不贬损它，也不迷信它。法律、法学人士理应是有理性、思想独立的一群人，就像在现实生活中不可想象他们会去追捧演艺明星一样，在法律职业活动和法学学术研究中按理也不宜以追“星”的态度对待任何制度要素。美国那种由法院结合自己所审理的具体案件对法律的合宪性进行审查的法院直接适用宪法的体制（即司法审查或违宪审查），其有效性在美国的确得到比较普遍的肯定；即使在中国，也很少见到有人完全否定普通法院适用宪法的体制中包含的合理成分，以及这种合理成分能够为人大制度参考借鉴的可能性。这是一方面，对这方面的情况本文最后一部分还将进一步有所论说。另一方面，中国宪法学者还有看到普通法院适用制度本身的局限性。就其在美国宪法架构下的价值而言，美国学者对它的固有缺陷也多有论述，如杰里米．瓦尔德龙批评由普通法院进行司法审查“损害民主自治”，阿历克山德．比科尔认为它具有“反多数统治原则的本质”，[28]甚至连美国宪法教辅读物也承认由普通法院进行的“司法审查是一种根深蒂固的反多数人主义。”[29]可以说，美国学者中很多人并没有将普通法院适用宪法的体制看成一种十全十美的东西。
但是，人们往往感到比较难以理解的是，从过去十多年的情况看，我国似乎有相当数量的法律和法学界人士将对普通法院主导宪法适用的体制推崇到了一个相当高的程度，以至其中有些人士发布的意见给人留下的印象是，没有这种体制公民基本权利就得不到有效保障，宪法要充分实施也不可能，甚至没有它民主法治也必成空言——一句话，它被一些人士赋予了所谓普世价值。[30]但是，这不是对宪法史的正确总结，也完全不符合历史事实和当今实际。历史的经验特别是西方法治国家的情况表明，一个国家的宪法能否发挥作用，以及该国能否充分保障公民基本权利和实现民主法治，与普通法院能否适用宪法并没有必然联系。像美国那样由普通法院在适用宪法过程中担当首要角色的国家，在历史上和现实中比例都不大，法国、德国等绝大多数欧洲国家从来都没有采用普通法院适用宪法的体制，但这些国家公民基本权利保护和宪法实施状况虽不一定说比美国更好，它们受到的评价通常也并不比美国差。
或许有学者会如此辩解：我们讲的是宪法司法化，法国、德国等国普通法院虽不能适用宪法，但它们掌握合宪性审查权的专门机关是司法性质的，有权以监督方式适用宪法。这类辩解无助于说明问题，因为，专门机关合宪性审查制与普通法院合宪审查制是两种完全不同的宪法实施保障体制或宪法适用体制，有关学者即使证明了专门机关合宪审查制下的宪法委员会、宪法法院是司法性质的，也不能证明他们以普通法院适用宪法为主要诉求的“宪法司法化”主张是正确的。更何况，对法国宪法委员会和德国宪法法院等合宪性审查专门机关是政治机关还是司法机关的问题，人们见仁见智并无定论。至少，要说像法国那样对组成人员无司法资格要求，又离开具体案件的审理，仅对法律的合宪性进行事前的和抽象性审查的宪法委员会是司法性质的机关，难以令人信服。其实，连法国宪法委员会法官出身的成员也仅仅认为1971年7月16日后的法国宪法委员会是宪法法院，显然认为此前它并不具备司法属性。[31]但问题是，这个日期前与这个日期后，法国公民基本权利保障状况和宪法实施情况，难道真的有实质区别？应该说，从专业角度看，变化是有一些的，但没有根本的不同。
5．既然各国都会适应自身情况发展自己的宪法适用模式，那么在宪法适用方面，一个国家就首先要尽全力开发自己的制度资源。由此观之，偏离我国现行宪法架构选择“宪法司法化”没有理性基础。或许有学者认为，本国宪法规定的体制既然不能做到行之有效，那不如把外国拿来试试。这种想法听起来似乎有理，但是很不现实、很不理性的，因为，稍做比较，我们就不能看到哪一种选择成本更高、困难更大：如果选择走落实和发展现行宪法适用体制的路，我国已有相当的建设基础。现行宪法已经确定了以人民代表大会为中心的宪法适用体制，在宪法的立法适用方面已经取得了巨大成就，并且基本形成了包括宪法有关规定，立法法、各级人民代表大会常务委员会监督法等法文件在内的宪法实施监督（宪法适用监督是其中的一部分）方面的法规范体系。其不足之处只在于宪法实施监督体制的作用发挥不充分，有些关键环节还有待于择机激活。如果选择走“宪法司法化”的宪法适用的路，那么其原型在国外，将其引进到中国来还只是个别人头脑中的一些朦胧想法，至于引进来之后怎样解决与现有宪法体系中其他制度要素的兼容和协调问题，有关人士甚至连朦胧的想法都没拿出来。即使有了完整的想法，这些想法本身在理论学术论战中能否站得住脚还很难说，即使站住了脚，要让它走完从仅仅个别人信服到成为法学界共识进而成为主流社会的共识的过程，然后再取得政治正当性，最后完成必不可少的修宪立法程序、变成制度现实，其前景即使不便用死胡同来形容，至少要用千难万险来描述。我们讨论宪法问题，只能假定每个人都是理性的，而按照理性人假定，人们应该毫不犹豫地选择落实和发展现行体制，而不是去寻找虚无缥缈的“宪法司法化”路径。与选择“宪法司法化”相比，选择落实和发展现行体制达到目的的可能性要大得多，而成本却小得无可比拟。当然，有些人士会认为，搞几次“宪法司法化”的冲撞式改革，多一些法院跟着做，或许体制就变过来了。对此类把宪法制度视为儿戏的想法，本文无意讨论。
宪法适用体制是国家宪法制度的重要组成部分，它不是孤立的存在，它只有适应它所在的体系才能生存和发展。探寻我国的宪法适用体制如果离开我国现行宪法文本和它确认的人大制度，那就不会有现实价值和意义。法学家不是小说家，也要避免不自觉地扮演唐·吉柯德之类的角色，而且，人生太短暂，这一代做法学的人没有多少时间资源可以浪费。
6．脱离中国现实情况、根据一些片面认识推动“宪法司法化”的尝试，对我国宪法实施、宪法适用事业有多方面的损害。这些损害主要表现为：它实际上鼓励了一种脱离中国宪法文本和宪法架构、试图简单化地以国外某种具体做法为理想模式来解决中国宪法适用问题的学风，因而必然耽误中国人根据本国的具体情况解决自己特有的问题；它模糊了问题的焦点，把人们的注意力逐渐引向脱离宪法已经提供给我们的解决宪法适用问题的现实途径，把中国宪法适用引向一条入口处装饰华丽但实际上根本走不通的死胡同；它徒然浪费我国法学学术资源，尤其是浪费宝贵的宪法学术资源。“宪法司法化”的各种说辞和做法给我国法治事业造成的最大损害，是它严重妨碍人们集中精力研究和推动我国宪法本身规定的宪法适用方式的有效激活或落实。
在对待“宪法司法化”问题上，法学人士表现出的某些行为倾向，或许值得相关人士反省。不少偏好“宪法司法化”的人士往往习惯于以学者身份（包括一些以学者身份发表学术性作品的司法官员）将自己置身事外，而鼓励法院、法官在审判活动中尝试“宪法司法化”，让它们冒违宪违法越权办案及承担相应政治和法律责任的风险。好在法官们的宪法素质已经比较高，极少有人愿意冒这种危险。不过，发生于2003年5月的河南洛阳“种子案”的两位承审法官在某种意义上说，倒很像是这类不负责任言论的受害者。[32]
四、“宪法司法化”之消解与国家权力机关适用之强化
既然“宪法司法化”与我国宪法架构处于冲突状态，推动“宪法司法化”对于我国宪法的充分适用有害无益，那么人们就面临着一个今后如何恰当处置“宪法司法化”现象的现实课题。
笔者以为，对于广义的“宪法司法化”现象不可以简单化地一刀切，应该本着事实求是，具体问题具体分析的精神，遵循法治原则，讲求合理性、专业性，耐心地处置。近年来似乎有这样一种倾向，即有关人士对于法院在裁判文书中论及宪法的规定或援引宪法的做法，主张采用不做具体分析一律予以禁止的方式加以处置。这不是好办法。如果我们面对“宪法司法化”现象采取这种态度，那不仅不能恰当地解决问题，还会把事情搞得更糟，甚至给人以主事者鲁莽无能的印象。
为什么情况会是这样呢？关键在于，现象与其后面的实质通常是分离的：法院裁判文书论及宪法的规定或援引宪法，其行为不一定具有“宪法司法化”（即宪法适用）的性质，不一定与宪法的规定抵触；而法院裁判文书没有论及宪法的规定、没有援引宪法，其行为不一定不具有“宪法司法化”性质，也不一定不与宪法的规定相抵触。本文前面讨论过的案例中，有许多法院论及宪法的规定或援引宪法但其行为没有“宪法司法化”性质、不与宪法规定相抵触的裁判文书，它们的存在，可以证明上述论点的一个方面的真实性。至于另一方面的真实性，我们可以通过寻找虽没有论及宪法的规定、虽没有援引宪法，但其行为却具有“宪法司法化”性质、与现行宪法的规定相抵触的法院裁判文书的方式来予以证明。
要在我国汗牛充栋的法院裁判文书中，找到一些没有论及宪法规定、没有援引宪法但又具有“宪法司法化”性质的例证，相信并不会太困难。不过，由于过去几年中法学界、尤其是宪法学界较多的人士出于推动“宪法司法化”的意图，把较多时间花在寻找论及宪法有关规定或援引宪法的裁判文书上，对于形式上无涉宪法但实质上越权做宪法性裁判的案例疏于关注，因此这类案件被披露的很少。但尽管如此，还是有少许类似案例被披露出来。
或许，朱素明诉昆明市公安局交通警察支队一大队公安交通行政处罚案（以下简称朱素明案）就属于法院没有援引宪法但却做了宪法性裁判的典型案例。[33]朱素明案的大致案情如下：2005年1月5日原告朱素明驾驶汽车违章驶入公交专用车道被被告市交警支队一大队值勤民警当场查获。执勤民警依据道路交通安全法第90条之规定，拟做出对其处罚100元罚款的行政处罚，原告无申辩意见。值勤民警当场制作了《公安交通管理简易程序处罚决定书》交原告签名，并在告知原告朱素明权利义务及交纳罚款的相关规定后，将处罚决定书送达原告。后来原告朱素明不服该处罚决定，以交警一大队为被告起诉至法院，原告认为被告适用简易程序当场对其作出行政处罚违法，适用法律错误，请求人民法院撤销被告作出的《公安交通管理简易程序处罚决定书》。昆明市官渡区法院一审认为：道路交通安全法中关于道路交通安全违法行为予以行政处罚的规定相对于行政处罚法的规定属特别法，依据法律冲突的适用规则，一般法与特别法相冲突时，应适用特别法。遂判决维持被告交警一大队做出的处罚决定书。[34]原告朱素明以一审判决适用法律的审查认定有错误为由向昆明市中级人民法院提起上诉，其上诉理由是：该案一审法院判决对适用法律的审查认定有错误，因为行政处罚法是全国人大制定和通过的基本法律，而道路交通安全法是全国人大常委会制定的基本的法律之外的法律，因而行政处罚法是上位法，道路交通安全法是下位法，行政处罚法的法律效力明显高于道路交通安全法；这两部法律既不是同一立法机关制定，又不是同一位阶的法律，不存在特别法优于一般法原则适用的基础，因此，被上诉人对上诉人的行政处罚只能适用行政处罚法；而按照行政处罚法的规定，本案被上诉人适用简易程序对上诉人处以金额为100元的罚款不合法。上诉人据此请求二审法院撤销一审法院判决。
经审理，二审法院即昆明市中级人民法院对此案做了终审判决，判决书的论证分析部分针对上诉人的上诉理由做了评析，并据此确定了审理该案应适用的实体法依据，其中写道：
“在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的‘层级冲突’，即不会产生‘上位法’与‘下位法’之间冲突问题，故上诉人朱素明在该案中认为全国人大制定的行政处罚法系‘上位法’，全国人大常委会制定的道路交通安全法系‘下位法’的诉讼理由是不成立的；其次，全国人大制定的行政处罚法是对所有行政处罚做较原则的规范性规定，属于普通法规范，而由全国人大常委会制定的道路交通安全法则是对道路交通安全管理的有关事项做具体规定，属特别法规范；按照我国立法法第83条规定，‘特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定’。故本案应当适用特别规定。”
于是，基于以上裁断，二审法院宣布，依照行政诉讼法第61条第1款和第71条的规定，选择以道路交通安全法为实体依据，判决此案维持原判。[35]
笔者认为，昆明市中级人民法院对朱素明案的二审判决有明显的超越权限做宪法性裁判的嫌疑。立法法第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。朱素明案的一审和二审，真正的争议焦点只有一个，那就是全国人大与全国人大常委会两者是同一个国家机关还是不同国家机关的问题。应该说，这是需要通过解释法律或解释宪法才能确定的问题。而且，如果可以循解释法律的途径来解决问题，由于该解释将直接涉及对全国人大与全国人大常委会的地位和相互关系这样重大的宪法问题的认定，所以法律解释权只能由全国人大常委会行使，不宜由最高人民法院依据人民法院组织法的相关规定做解释。
朱素明案是没有援引宪法却实在地实施“宪法司法化”的典型案例。要了解该案的这一实质方面，需注意如下情况：
1．就职权范围而言，朱素明案的二审法院认定全国人大与全国人大常委会为立法法第83条所说的“同一机关”，并以此为依据确定审理此案应该适用的法律的行为，侵犯了按宪法第67条规定属于全国人大常委会的法律解释权，具有法院适用宪法的性质。法院认定全国人大与全国人大常委会“均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权”，实际上是在做宪法判断，严重超越了自身的职权范围，也超越了中国整个法院体系的职权范围。涉及到在全国人大闭会期间全国人大常委会是否“可以经常性地行使国家最高层次的立法权”（如制定基本的法律）的问题，几乎可以肯定，不仅是各级人民法院无权处理的事务，甚至也超出宪法规定的全国人大常委会的立法权范围，是需要通过解释宪法才能解决的事情。
2．就裁判内容而言，朱素明案二审法院的判决书对全国人大和全国人大常委会关系的认定也与现行宪法的规定不相符。该案二审判决认定在全国人大闭会期间，全国人大常委会“可以经常性地行使国家最高层次的立法权”的说法，与宪法的规定明显不符。依据宪法，在立法方面全国人大常委会只可“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”；只有权“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。易言之，在全国人大闭会期间，全国人大常委会并没有与全国人大完全相同的宪法地位，因而其可以行使的立法权相对与全国人大的立法权而言是次高的而不是完全相同的。也正因为如此，宪法第69条才规定“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作”。
3．作为“宪法司法化”的例证，就实质方面而言，朱素明案比本文前面已经剖析过的几乎所有的援引过宪法的案例都更为典型。在这个案例中，二审法院的行为具备适用宪法而非遵守宪法的所有主要特征：法院实际上行使了按宪法第76条属于全国人大常委会的解释法律的职权，甚至犹有过之；它行使了属于全国人大常委会的职权对一个确有争议的宪法问题做出了裁断，尽管这个裁断是在判决书的说理论证部分做出的；它不是简单确认宪法规定的某项不言而喻、不证自明或无可争议的内容（如公民人身自由不受侵犯），而是一个在原告与被告之间有争议的问题，因而不同于遵守宪法。
4．作为隐性的“宪法司法化”案件的例证，朱素明案并非孤证。宪法学界众所周知的2003年洛阳“种子案”是法院裁判文书没有论及宪法规定，也没有援引宪法条文，但实际上越权做了宪法性裁判的另一个例证。在这个地方性法规与法律对同一类问题设定的处理规则发生了冲突的案件中，洛阳市中级人民法院超越法院职权范围，在判决书中认定和宣布“《河南省农作物种子管理条例》作为地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效”。[36]像朱素明案的判决书一样，洛阳中院的这个裁判也没有论及宪法，但就内容而言，其所做的实际上是宪法性裁判，侵犯了依据宪法第67条第（8）项、立法法第88条第（2）项规定的属于全国人大常委会的职权，这项职权的具体内容是“撤销同宪法法律相抵触的”地方性法规。这个事件于2003年5月出现之时和出现之后，很多法律、法学界人士为因此而受到处分的办案法官鸣不平，好像他们没做错什么事，很冤枉，甚至不少学宪法的青年也跟着盲目附和，从这类现象足见我国法学、法律界人士宪法意识、宪定权限意识之薄弱。从实质上说，也许有关地方性法规确实违反了种子法，确实应该被认定为无效，但真正的问题不在这里，而在于哪一个国家机关有权认定地方性法规违法并宣布其无效。根据我国宪法和现行法律，不仅洛阳市中级人民法院无权如此认定地方性法规违法和撤销违法的地方性法规，最高人民法院也无权这样做。[37]
其实，在种子案之前也有类似案件。1998年12月15日，酒泉地区中级人民法院曾作出一个行政判决，判决书称：“上诉人对被上诉人实施行政处罚所依据的《甘肃省产品质量监督管理条例》第13条、第30条有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款”。[38]该案也没有提及宪法，但其中显然有法院越权裁判的宪法性瑕疵。据了解，当年甘肃省人大常委会主任会议将此事认定为一起全国罕见的审判机关严重违法事件，应该说是有道理的。
一些法律界、法学界人士之所以找到前面那许多案例，而没有关注这类虽未援引宪法却实际上做出了宪法性裁判的案例，原因或许仅仅是因为他们不太关注实情的实质方面，而是太注重事情的外观。
在证明了“宪法司法化”与法院裁判文书是否论及宪法或是否援引宪法这类表面现象之间并无必然联系之后，本文对于我国在宪法适用过程中究竟应如何消除或处置“宪法司法化”现象等相关事宜，到了应该提出一些结论性意见的时候了。笔者将这方面的意见归结为如下数点：
（一）深化宪法立法适用、重点充实和完善保障公民基本权利的立法
迄今为止我国社会生活中还时有这样的尴尬情况出现：一项基本权利，宪法原则性地给予了确认，但没有法律在实体上或程序上予以具体落实，而当该项基本权利受到侵犯的时候，法院手里有宪法但无权适用，有权适用法律但却没有相关法律。这种情况的存在，是许多人士主张法院直接适用宪法、推进“宪法司法化”的一个重要理由或原因。我们要维护宪法本身规定的适用形式，杜绝“宪法司法化”现象，就应该从根本上解决好这方面的问题。具体说来或许主要应该从以下方面着手：1．弥补某些长期存在的结构性立法缺失。其中主要是要制定保障公民言论出版自由、结社自由方面的公法，如新闻出版法、结社法等等。要制定保障这些基本权利的法律，难度的确很大，但宪法既然将它们作为基本权利给予了确认和保障，长期不制定出相关的法律显然是不妥当的。在这方面，胡锦涛说得好：“全国人大及其常委会，要从国家和人民的根本利益出发，在立法过程中充分保障宪法规定的公民的自由和权利”。[39]2．完善平等保护方面的立法。这是一个相对独立的立法领域，涉及的范围很广泛，要解决的问题很多，如男女平等、农村公民和城市公民平等，以及平等就业、反各种歧视，等等。3．完善公民人身权、私有财产权保障和社会保障等方面的立法，解决好对征收、征用、城市房屋拆迁等公权力行为的法律规制问题。
（二）有效启动或激活宪法的监督适用机制
宪法确定的以全国人大及其常委会为中心的宪法监督适用体制长期没能有效运作，是许多人放弃对这个宪定体制的期待，转而寻求通过“司法化”路径适用宪法的另一个重要理由或原因。所以，若欲消除“宪法司法化”主张及其影响，就必须切实形成行之有效的宪法监督适用机制，解决好法律、行政法规、自治条例、单行条例、地方性法规乃至司法解释、部门规章之类规范性法文件的合宪性审查问题。早在6年前，胡锦涛就在这方面明确提出：“全面贯彻实施宪法，必须健全宪法保障制度，确保宪法的实施”；“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正”；全国人大及其常委会“要切实担负起监督宪法实施的职责，坚决纠正违宪行为”。[40]
解释宪法是与宪法监督适用密切联系在一起的适用宪法的形式。在这方面，胡锦涛也说得非常好，他说，全国人大常委会“要切实履行解释宪法的职能，对宪法实施中的问题作出必要的解释和说明，使宪法的规定更好地得到落实。”[41]
遗憾的是，迄今我国在宪法监督适用方面取得的进步并不明显，与胡锦涛6年前表达的热切期待显然有很大距离。“宪法司法化”主张的出现和长期挥之不去，与这种状况的存在有直接关系。
（三）按维护宪法权威和建设法治国家的精神处置好不时出现的法院援引宪法和越权做宪法性裁判的问题
如果说上面两条意见是着眼于治本，那么这条意见就只是着眼于治标了。在这方面，笔者以为关键是要在认识上明确如下要点：1．对裁判文书援引宪法的做法，不能简单化肯定或否定，应做具体分析。一般来说，如果确有必要，裁判文书在分析说理部分对宪法做遵守性援引，不仅与“宪法司法化”无关，还有助于维护宪法的权威、促进宪法的充分实施。2．无论如何，法院无权在裁判文书交代判决依据的部分援引宪法，即不可以在“依照宪法第××条判决如下”的文字结构中援引宪法。3．尤其要注意防止像朱素明案那样，在裁判文书不具有“宪法司法化”的常见外部表现（如援引宪法或论及宪法）的情况下，实质上做了宪法性裁判而不自知。4．对于已经出现或将来可能出现的“宪法司法化”现象，应遵循法治精神妥善处理，具体地说，就是应按照宪法或有关法律已经规定了的程序予以矫正，不宜采用内部发文、领导讲话等非法定的形式来纠正。
由于本文篇幅有限，笔者将另行撰文对“宪法‘司法化’之消解与国家权力机关适用之强化这个论题做补充论述。[42]
注释：
[1]肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期；此文后收入作者《论宪法》。（北京大学出版社2004年版，第963—966页）一书。
[2]前引[1]。
[3]本文并不否认，传统是可以通过改革加以改变的，但是，人们不能以自己的期待的东西或想象中的东西代替现实。如果有学者主张这种传统已经变了，现存的制度现实不是这样，那么他／她就应该证明变化发生的契机、时间、内容、标志等等，但现在显然还没有出现表明这种传统已经变化的事实，也没有人论证过它的客观性、真实性。
[4]许崇德：《“宪法司法化”质疑》，载《中国人大》2006年第11期。
[5]例如，在美国法学教育界有广泛影响的West Nutshell Series法学系列读物介绍中国法院时，就没有任何一点将宪法第126条中“依照法律”理解为包含依照宪法的意味，详见Daniel C．K．Chow，the Legal System of the People’s Republic of China，pp．192—213．
[6]这种看问题的方法在我国法学界有相当的代表性，多数讨论宪法适用或“宪法司法化”的法学作品，包括本文引用的在这方面有代表性的作品，都表现出这种认识倾向。
[7]参见童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第389—390页。
[8]前引[1]，肖蔚云文。
[9]广州黄埔区人民法院（2008）黄发行初第二号判决书。
[10]很少听说哪一个国家在法律之下没有次级的法文件，在我国，次级法文件包括行政法规、自治条例、单行条例、地方性法规、司法解释、部门规章、地方政法规章等许多存在形式。
[11]双方当事人中若原告坚持认为除宪法外没有其它法规范适用本案，要求法院直接适用宪法裁判，则被告一方几乎肯定会从相反的方向进行论证，从而迫使法院处于因没有违宪审查权对案件就难以审理下去的窘境。
[12]Melvin I．Urofsky and Paul Finkelman，Docummments of American Constitutional and Legal History，Volume I：From the Founding through the Age of Industrialization，Oxford University Press，2002，p．112．
[13]王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，前言第1页。本文评论这一部分所引用的33个案例的相关裁判文书，所依据的均为王禹先生此书收集的版本；笔者也在力所能及的范围内，将不同来源的相同案件的裁判文书做过比对，确信王禹先生收集的版本与原文无异。
[14]在2008年9月初的某次学术研讨会上，陈桂明教授提出：如果某法院一审的某个案件的裁判文书在说理部分表达了对某个宪法条文的理解，而一方或双方当事人不服该判决提起上诉，二审法院就对有关宪法条文的理解问题请示最高人民法院，后者给不给予批复？如果批复，算不算解释宪法？对此，笔者以为，裁判文书表达对宪法的理解只能限于确认公民基本权利，而且，除非有明显的必要性，不应援引宪法；如果不能不援引宪法并表达对宪法的理解，应以无可争议且不直接依据宪法裁判争议为限。在此背景下，如果该二审法院还是试图通过向最高人民法院“请示”来催生一个新的“宪法司法化”案例，被请示方可不予回应或用解释宪法之外的其它方式回应。
[15]前引[13]，王禹书，第15—16页。
[16]参见（日）卢部信喜等：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第337—338页。
[17]齐玉苓与陈晓琪原系山东省滕州市第八中学初中部的同学。1990年初中毕业时，齐玉苓通过预选考试取得了中专统招及委培的资格，而陈晓琪落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但陈晓琪冒领了齐玉苓的“录取通知书”，以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义毕业工作，齐玉苓在得知真相后，以陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害并赔偿经济和精神损失。
[18]最高人民法院批复的原文是，“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。山东省高院的判决上复述了最高院批复的原意。
[19]人们很容易看到这个案件经周密计划的痕迹：面对这么一个几乎公认普通的民事案件，山东省高级人民法院根本不必向最高人民法院请示。最高人民法院也完全不必郑重其事地搞出一个批复，但事实上却是请示了，批复了，并按批复判决了。而几乎与此同时，一面倒的叫好文章也在流行媒体上发表了出来，而其中担纲的文章又是参与其事的法官亲自写的。关于请示和批复之不必要及此案性质，可参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第324—333页。
[20]当时有学者认为：“最高人民法院在该《批复》中并没有将公民在宪法上所享有的受教育的权利视为一项民事权利，而是将其作为宪法上的专有基本权利来看待。这就将公民宪法上的基本权利与普通民事权利区别开来。”（《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，见《人民法院报》2001年8月13日，“法治时代”周刊专栏。看来，持这种观点的学者当时对下面这一点并没有想透彻：齐玉苓案中她的受教育权的性质是客观的，最高人民法院无论怎么批示都没法改变其一丝一毫。
[21]依照我国宪法和有关法律，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可以由全国人大常委会审查、撤销，也可以由国务院自行废止。在实践上采用后一种办法，这种办法似乎更符合中国的法文化传统。
[22]黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，《人民法院报》2001年8月13日，“法治时代”周刊专栏。
[23]Jethro K．Lieberman，A Practical Constitution Companion to the Constitution：How the Supreme Court Has Ruled on Issues from Abortion to Zoning，University of California，p．265．
[24]（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第390—394页。
[25]如台湾地区的宪法学者李鸿禧对这个道理就晤得很透，他说，在美国“由联邦最高法院执掌解释宪法之最高权力，就国会制定之法律，或总统所发布之命令等，运作其对宪法之司法解释，以决定其是否违宪，是维持三权分立制度下之制衡原理所不可或缺的”。他还让读者去看Hugo E．Willis的书，认为后者的书在这个问题上强调得很到位。参见李鸿禧：《违宪审查论》，元照出版公司1990年版，第124页。
[26]参见吴志光：《比较违宪审查制度》，台湾神州图书出版有限公司2003年版。有关比例是根据该书第40—64页提供的数据计算出来的。
[27]Tom Ginsburg，Judicial Review in New Democracies：Constitutional Courts in Asian Cases，Cambridge University Press 2003，pp．6—11．
[28]John H．Garvey，T．Alexander Aleinikoff and Daniel Farber，Modern Constitutional Theory：A Reader，fifth edition，a Thomson business，2004， pp．195—196．
[29]Christopher N．May and Allan Ides，Constitutional Law：National Power and ederalism，Examples and Explanations，third edition，Aspen Publishers，2004，p．29．
[30]按学术规范的要求，本文此处应该有所引证，但如果真要引证，又只能从为数甚多的这类文字中引用少数几句，而这又势必让读者产生本文特别批评某某学者的印象，造成明显的不公平。好在这种学术见解法学界已经有较多了解，本文前面也已有所论说，此处不做引证关系并不很大。
[31]在这一天，法国宪法会员会做出了关于结社自由的44Dc号决定，其主要意义在于落实法国宪法序言确认的人权原则的效力。本文引述的观点，参见北京大学法学院司法研究中心与耶鲁大学法学院中国法研究中心2005年5月7日至8日在北京举行的“违宪审查和中国宪政的未来”国际研讨会论文汇编中，时任法国宪法委员会委员Oliver Dutheillet de Lamothe提交的文章，其标题是“Legislative Involvement in Constitutional．Review：the Cases of France”。
[32]作为洛阳市中级人民法院的办案法官或有关业务庭的负责人，他们在事后被追究违法越权的责任，似乎还一度被免职或撤销职务。应当说，这种追究是必要而合理的，尽管造成这种后果的主要原因只是有关法官对宪法问题的认识偏差。
[33]该案例是昆明中院2006年8月组织资深法官和学者评选出的该年度17个精品案例之一，挂在新华网，在该省法律、法学界有广泛影响，在全国也引起过法学界人士一定程度的关注。
[34]资料来源：新华网云南频道，http：／／www．yn．xinhuanet．com/topic／2007／2006jpal／，2008年10月1日访问。
[35]这段文字系笔者根据云南省昆明市中级人民法院（2005）昆行终字第124号判决书整理，其中的直接引语为判决书原文。
[36]该案的基本情况是：河南省伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子，双方发生纠纷诉到洛阳市中级人民法院，审理过程中双方对事实认定没有分歧，但在赔偿依据问题上因适用法文件不同对而分歧颇大：根据河南《农作物种子管理条例》第36条的规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”；而根据国家《种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。在这个案件中，地方性法规与法律对同一类问题设定的处理规则发生了冲突。洛阳市中级人民法院超越法院职权，判决《农作物种子管理条例》违法无效。文中直接引语为洛阳市中级人民法院（2003）洛民初字第26号判决书中的关键文字。
[37]在司法实践中，在合法性审查制度效用不彰的背景下，合议庭面对这样的问题自然会很无奈，但合议庭法官若心照不宣地直接选择适用应该适用的规范性法文件加以裁判，一般各方都能相安无事：这种情况下虽然法官内心实际上已经进行过合法性审查了，但内心进行审查和选择适用与将内心审查的结论公开宣布出来，那是有很大区别的，前一种做法不直接损害国家权力机关的权威，后一种做法则会造成很明显的损害，所以其后果肯定必须予以纠正。
[38]参见《中国经济时报》2000年9月5日。
[39]胡锦涛：《在纪念宪法施行20周年大会上的讲话》，《十六大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2005年版，第74页。
[40]前引[39]。
[41]前引[39]。
[42]请有兴趣的读者参见童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，载《政治与法律》2009年第1期。
本文是作者受上海市教育委员会支持的重点科研项目“违宪审查模式与政权组织形式之协调契合”（2006年度）的最终成果。
