内容摘要：人权和宪法上的基本权利这两个源自西语的概念，在汉语法学文献中的使用并不统一，这直接或间接影响到宪法引领下的实定法体系内在的系统性和统一性。本文旨在从一般法学理论角度澄清二者之间的区别和联系。本文特别指出，从人权转化为宪法权利要经过四个限缩性过渡——民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化。基本权利不仅是人权的制度化，而且它总是包含着以人权为指针，从而在最大限度上实现人权的要求。最后，通过运用这一新的分析框架，本文概括性地分析了现行宪法和法律实践中出现的一些问题。
关键词：人权 基本权利 限缩 概念要素 人权入宪
一、 概述——权利、人权和基本权利
权利、人权以及基本权利（或者说宪法权利），是一个庞大的论题，所涉及问题贯穿西方历史和文化发展的整体，故虽数万言未必可尽述其一端。但就它们之间的关系而言，问题相对要集中许多，可以说只是近现代的事情。它们之间的紧密关系首先表现在近现代各种知名的法律文本之中。
在人们所熟知的国际知名的法律文件中，人权和基本权利大多时候都是作为同义词加以使用。如在美国的The bill of rights（1791）中, 部分中文将此文件译为《人权法案》，使用的是“rights（权利）”和“inherent rights（天赋权利）”。就法国的《人权和公民权宣言》来说，虽然从题目可知，“driots de l’ homme（人权）”和“driots du citoyen（公民权）”是区分使用的，但是，整个法律文件并没有对二者的区分以及标准何在给出说明。从德国的经验来看，直到19世纪，在保罗宪法集会（1848年）提出和运用基本权利（Grundrechte）一词之前，人权和基本权利大多时候都是作为同义词混同使用。而自保罗宪法之后，基本权利一词基本上为各个时期的联邦和州一级宪法文本所采用，一直到今天。
然而，尽管保罗宪法使用基本权利作为有别于人权的语词，但是，在理论上，关于人权和基本权利的关系，曾经一直是一个具有很大争议的问题。典型混用的代表是著名公法学家卡尔· 施米特（Carl Schmitt），他在自己《宪法学说》一书中，将基本权利定义为前国家或者说先于国家的权利。[1] 此外，德国公法理论中还存在一种混用，就是认为基本权利是上位概念，其下有两个分概念，即公民权利和人权。[2] 不过，这种理论上的争议和混用，并不意味着实定法的规定亦如是。相反，二战后德国基本法（即德国宪法）其实对二者的区分给出了较为明确的解释：基本法第一条第二款使用的是“人权”字眼，紧跟这一字眼，基本法给出的进一步解释是，“人权是世界上每个人群共同体、和平和正义的基石”。而在同一条第三款使用的则是“基本权利”的字眼，并如此加以规定：“下列基本权利作为直接有效的权利约束立法、执法和司法。”显然，就宪法字面解释来说，二者的不同不单纯在于语词选择上的差别，而且宪法文本本身还给出了不同的界定。因此，随着战后德国宪法和宪法理论中司法化趋势不断加深，当前德国公法学界的主流观点都承认，人权肯定是指先于或外于国家的权利，而基本权利则是指宪法法上规定的权利，它与国家权力相伴生。如果说，人权不受国家权力的制约，却还能引导国家权力的话，那么基本权利和国家权力则是一种相伴生的构成性关系。[3] 相比起人权，基本权利具有自己独有的意涵。[4] 不过，虽然理论上都承认二者之间的区别，却不意味着对二者之间究竟有着怎样紧密和复杂联系的问题，学界已达成共识。相反，德国国家法学界所给出的解释并不统一，而且有着很大的争议。但可以清楚确定的是，澄清二者之间的关系，既是法学的重要问题之一，更是宪法解释的基本问题。
回到我国。在学界较早从英文引入的著名的政治和法律工具书《布莱克维尔政治学百科全书》中，基本权利被定义为“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。…… 随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权”。[5] 显然，这里并没有清楚地对人权和基本权利加以区分。在国内一些相关的文章中，将人权和基本权利混用的情况也是不乏先例。不过，这些还都不是本文所关注的重点。最值得宪法学本身关心的问题来自2004年3月通过的宪法修正案，它在宪法第三十三条中新添一款，也即现在的第三款：“国家尊重和保障人权”。如此一来，在我国宪法文本中，就出现了两个不同的语词，“人权”和“公民基本权利”，表面看来，二者指向的似乎是同样的对象，即宪法中所规定的权利。但是，人权和基本权利的含义实际上又是不同的。因此，将人权引入宪法，无论是出于如何良好的修宪动机，都已引发了人权和基本权利在宪法文本上的紧张关系，就此来说，学理上分析和澄清二者的关系，是当前宪法解释学中必然面临的一个重要问题。
下面的论述是以德国国家法和一般法学理论为背景，拟依四个步骤详解二者的关系。首先结合德国法学家罗伯特·阿列克西（R. Alexy）在其《基本权利理论》中提炼的权利结构图示，简要分析下二者在这个概念结构下的异同；其次，先是详细说明人权的特征，进而分析从人权过渡到基本权利的几个关键性环节，然后细说过渡后的基本权利概念及其要素。文章的结尾则结合国内的现实问题展开相应的论述。
二、 人权和基本权利的共同起点和差异
无论是人权（人之权利）还是基本权利，从字面上看，二者都是一种“权利”，因此“权利”构成二者的共同点。研究“权利”的概念及其内在结构，对于认识二者的关系具有基础性意义。
（一）权利的概念结构
权利表达的是一种人与人之间的关系，阿列克西认为，这一关系可用如下结构表示：RabG[6], 该结构的具体含义为：主体（a）相对于义务人（b）针对对象（G）有一个权利。比如言论自由权就可以解释为，主体（a）相对于义务人（b）享有（G）, 即言论自由的权利。其中，主体和义务人既可能是自然人，也可能是法人，对象则是义务人的行为，它既可能是消极的不作为，也可能是积极或主动的作为。[7] 结构描述的优点在于简洁直观，因此借助这一共同的概念结构，就可以初步观察到人权与基本权利之间的联系与区别。
（二） 主体范围的区别
正如法国人权和公民权宣言这一标题所表明的，人权和公民权的主体，分别是一般意义上的人和公民。一般意义上的人是一个自然概念，而公民则是一个以具体国家为背景的法律范畴。如果说人权具有普适性，从而所有在属性上可被定义为人的人都享有人权，那么基本权利或者说公民权的主体则有着特定地域范围的限制。
（三）义务人上的开放性和封闭性之别
乍看起来，人权似乎涉及到的仅仅是两层结构，即“RaG”, 如“每个人生而享有生命权”其中，义务人是缺省的。但实际上，这个两层结构只是一个缩写的表达，[8] 因为在这个结构中没有谈及义务人并不代表人权无关义务人，确切说，这一结构表明的是人权的抽象特征，即人权具有自己的义务人，尽管并没有具体的指向。在这个意义上，义务人其实是开放的，即不仅包括除主体之外的其他自然人，还可能包括社会组织以及公共机构，除了一国法律上的机构之外，还可能包括其他国际性组织。相反，基本权利的义务人表面看来，也是多重的，除了自然人，法人也可成为义务人，但是，基本权利的义务人有一个最终的（广义上的）机构，就是国家。一方面，基本权利主体在向其他自然人或法人主张权利而不能实现的情况下，可以直接向国家机关提出权利诉求，另一方面，也仅仅限于向国家这一最终救济审级，超出这一审级，基本权利的保护原则上到达终点。而在国际层面上对权利的保护，涉及到的也就不再是基本权利，而是人权。
（四） 对象的相通处
一般来说，人权和基本权利的对象是一致的，即不仅包括防御权所要求的不作为，而且还包括积极的作为，即对权利主体的保护、帮助，满足人们最基本的利益和需求。
通过上述根据权利结构的初步分析，可基本确定的是，人权和基本权利的分歧主要在于主体和义务人，也就是说，个体或组织机构的属性问题。因此，无论是人权的特征还是从人权过渡到基本权利，主体的性质都是必须考察的中心点。
三、人权的特征
理论上对人权的争论，通常集中于两个问题，一个是人权的证立问题，即为什么要尊重人权，人权是否具有确定的内容。关于这一问题，实际上也就是实践理性如何可能的问题，由于主题所限，这里不可能详述，本文论述所赖以为基础的关键一点在于，尊重和保护人权是当今国际社会共同承认的社会事实，有争议的问题因此只是第二个，即人权的可实现性，由此也才产生了人权与基本权利的相关性。为了更好的理解人权的可实现性问题，就有必要先观察一下人权的特征。阿列克西概括出了人权的五项特征，即普遍性、抽象性、道德性、基础性和优先性。[9] 这五个特征无疑勾勒出了人权的基本形态，但是，正如前述比较二者概念结构所看到的，通过基础性这个关于对象的特征并不能清楚地识别出人权和基本权利的差别，因此，这一特征在本文暂不纳入考虑，此外，还有两个关键特征，理想性和公共性，需要补充进来。
（一） 普遍性：主体的普遍性
人权的普遍性总体上表现在主体范围上，就每个人作为人来说，都有资格享有人权，无需一个特定的认定过程。这种普遍性其实就是一种国际性，当然，如果地球以外的生物，而这些生物又可被视为人的话，也当享有人权。[10]
（二） 抽象性：权利可实现性方面的抽象性
抽象性是指人权的可实现性方面的抽象性，这种抽象性体现在人权结构的每一个要素上。首先，主体的抽象性是指人权的主体不仅是普遍的而且还是抽象的，这种抽象性体现在，内涵自由的人权的主体只能在抽象的个体人格意义上被证立，[11] 一旦主体实质化，比如区分为有产者和无产者，那么人权就不再是一个绝对的价值，而仅仅是一个相对可实现的范畴。其次，人权通过什么样的义务人来加以实现或贯彻，从人权概念本身找不到确切的答案。最后，人权功能的抽象性和权利可能面临的限制也是人权概念本身没有给出确切答案的。而且，抽象性在概念上暗示着，人权实践中可能沿着不同的层面和尺度具体展开。比如说，人权既可作为自由权，也可作为社会福利权加以展开，当然，可能还涉及到有待认知的其他方面，就此而言，人权的抽象性还具有开放性的一面。
（三）道德性：向善人格的预设
从人权的普遍性可以推出人权效力的普遍性，这种普遍性是一种道德性，因为这种效力既没有说，是否它必须依赖于内在的动机来实现，也没有说，是否必须依赖外在的强制来实现。但是，作为一种道德权利，人权必然是表现为外在的行动，而非内在的心理判断。此外，道德效力虽然不同于法律或社会效力，但是它的贯彻却依赖于法律或社会效力。就法律效力来说，人权必然要转化为实证法上保护的基本权利，就社会效力来说，人权的实现具有文化和习俗的依赖性，基本权利的立法和司法保护同样也需要考虑且依赖于文化和习俗。
（四） 优先性：先于任何实证的设定
人权作为先于国家和法律的权利，自然是优先于任何国内实证法的效力，但是，这种优先性是否除了具有道德效力之外，还具有法律效力，是一个理论上备受争议的问题。但是，如果能够承认人权是先于法律的权利，并且成为基本权利的实质效力基础，那么至少可以确定的是，人权的优先性具有法律效力是可以为人接受的。
（五）理想性：可否完全实现？
人权的理想性可从前面提到的普遍性看出端倪。普遍性是一种完美的表达，与其对应的则是现实生活的复杂性和多样性，想要在现实世界全面和充分地实现人权，几乎是一个不可能的事情。这种理想性背后其实预设了个体的德性和知性的完美性。如果说，理想性同时表明，人权是一个值得追求的目标，那么如何实现人权，虽然是理想性所不能回答的，但是却为现实提供了目标和方向性约束。
（六） 公共性：公共意志建构的参与权
人权的公共性并不简单地意味着，人权包括民主程序，而是说，人权作为权利，表达的并不是独立（或独白monologic）的个体观，而是不同个体间的互动。而且，这种互动并不是随意的行动，而是只有建立在公共理性和公共自治基础之上。按照哈贝马斯的观点，自治可以区分为私人自治和公共自治。私人自治意味着，公民享有自己的主观任意的空间，而基于公共自治，人权可表达为一种参与国家意志建构程序的权利，其背后矗立着的是人民主权原则。[12] 然而，乍看起来，二者似乎是冲突的。因为参与意志建构这一程序和属于主观私人自治空间的消极自由是冲突的。但是，如果考虑到理性公共自治一方面预设了私人自治，另一方面通过公共理性讨论所得出的合意本身其实也会承认私人自治。[13] 就此来说，公共性或者说民主公共性是人权所必不可少的内容和特征。
四、 从人权到基本权利的过渡
在详述人权向基本权过渡这一问题之前，有必要简单回顾下人权进入法律文本的历史。
按照德国著名公法学家格奥尔格·耶利内克（G. Jellinek）的观点，最早将人权引入法律文件的文本是美国1776年6月12日的佛吉尼亚权利法案（Virginia Bill of Rights）（显然，如果中文将rights译成人权，肯定是不精确的）。这一法案对于当时北美英属殖民州具有重要的榜样意义。但是，在1787年的美国宪法中，人权内容并没有规定到宪法文本中，所以仅就当时的宪法来看，立宪意志的表达是不充分的。也是因为意识到这一缺陷，所以才有了两年后，特地制定了10项补充条款，也即是上面提到的《人权（或权利）法案》。同时期，在大洋的另一面，法国于1793年制定的宪法中，也明确将人权规定入宪法文件:“以宪法集会形式出现的法国人民的代表深信，无知、遗忘与蔑视人的自然权利乃是人类不幸的唯一原因，因此特决定，将这些神圣而不可剥夺的权利阐明于庄严的宣言之中，以便全体公民都能不断地把政府的决定同整个社会机构的目标加以比较，从而不受暴政的压迫和凌辱……”（按照德文文本译出）。然而，如果比较法国1789年《人权和公民权宣言》，则不难发现，后者显然是一个政治宣言，而非法律文本，其所追求的是超越宪法秩序的一个政治愿望：“凡人权未保障，权力未分立的社会，没有宪法”。可是，如果说，人权从宣言转变为成文宪法的内容是一个基本趋势的话，那么，引起这一趋势的根据何在，则是理论必须给与回答的重要问题。
事实上，从人权转变为宪法法上的基本权利，已是当今世界的一个普遍的社会现象。但是，为什么以及如何从人权转变为宪法法上的基本权利，却是一个理论上并没有给出明确答案的问题。虽然说，史上对这一问题的回答文献多有，这一问题也非常类似于经典自然法学家们所提出的从自然状态过渡到市民状态的问题，但是详细梳理这些文献既非本文力所能及，也不必要。综合这些理论并结合西方现代发展实践，可以大致归纳出从人权到基本权利的四个限缩：一是从普适道德权限缩为民族国家内部的权利；二是从具有普遍道德效力的权利限缩为法律秩序内的制度化权利；三是从内涵各种现实可能性的权利转变成具有科学知识品质的权利；四是从抽象的普适价值限缩为具有特定文化背景的价值相关的实证权利。由此形成基本权利，它不仅仅是规定于法律文本之上的条文，而且还是合乎人权标准的实证权利，此外，还是通过科学共同体来加以专业指引的、在特定文化背景下具有特定社会效力的权利。就此而言，基本权利可被定义为：它是人权在一国的理性科学化、习俗化和制度化。下面就这四项转化逐一加以解释：
（一） 民族国家化——组织机构的必要性
民族国家化是一个社会事实。就现代世界的发端和全球扩展来说，民族国家可谓是一个基本的表现形式。然而，民族国家化对应的并非国际法上保护的人权，而是国家内部所保护的基本权利。因此，如果只是在国际法意义上谈及人权保护，那么人权的实现只是一个道德问题，因为一方面缺乏普遍的强制支撑，另一方面实现人权所赖以为基础的社会经济条件也是以民族国家为边界。所谓的国际关系，当可被理解为一种合作关系的时候，其实也就暗示着，国家间的关系是一种经济、政治和军事互相竞争和角力的关系。在这种关系背后，人权的保护就不再是普遍无国界的，而是相反。就此而言，在国际关系层面上，每个人或国家提出对人权给与保护的主张，实际上包含两个不可分割的层面，一个层面是说，人权作为人类的基本价值是值得普遍尊重的，另一方面，人权的保护是以国别为限制的，单纯强调其中一个方面，而不提另一方面，都是一种策略性（工具性）的使用，最终的结果都会导致否认人权本身的价值，典型的例子就是美国以人权和民主的名义发动侵犯伊拉克的战争，在使得美国道德形象破灭的时候，也使得人权在全球的推广戛然而止。
隐藏在民族国家化背后的则是一个所涉范围更广的国家法主体，组织机构。组织机构存在的必要性源于人的自然属性。这种自然属性首先表现为人可区分为强者和弱者。作为人权的主体，每个个体既可能是自然意义上具有更好的先天条件，如身体强健的成年人，也有可能是自然意义上具有较差甚至很差的先天条件，如老年人、病人和残障人士等。然而，在霍布斯的自然状态里，人与人之间战争的结果，只能是强者的胜利，这样一来，战争状态使得人权对于不同的人有着不同的意谓。对于弱者来说，除了自然的危险，战争的危险会迫使他寻求组织机构的帮助；对于一个弱小的族群来说，独立建国的意义也是非常之大，比如犹太人的建国行为，正是以赛亚·伯林这个最了不起的自由主义者，将犹太人的命运归因于没有自己的国家。当然，弱小族群追求强大本身，只是表明了对于国家或其他组织机构的追求，并不一定意味着独立建国是最好的选择，因为在这里人权是目的，国家只是手段，而非黑格尔所认为的那样，国家是历史必然性和地上行走的神。
然而，即便可能有一个国家，其愿意承担社会问题的保护，但是一个全知全能的国家是不可能的。为此，在一个结构完整的共同体里，除了国家之外，还应该有其他机构，如家庭、教会、社团等，承担起各自相应的功能。[14] 但是，这些机构对应人权所应承担的义务只是一种在先义务，由于此种义务并不总能被有效地完成，所以在法律意义上，就必然继续要向上诉求，直至一个最终的机构。这一机构在现阶段就是民族国家，当鳏寡孤独者不能从家庭、教会、社团等处得到应有救济的时候，都可以诉诸国家这个最后的机构，一旦国家通过司法裁断也否决了对相应人权的保护，那么原则上人权的保护就只剩下道德效力。因为超出民族国家这个最终机构，就只能寻求国际性帮助，涉及到的因此就不再是法律上的义务，而是道德义务。比如说，在德国，享有职业自由权的主体原则上仅适用于德国人，以及社会福利权在外国人的适用上有着严格限制。
（二）制度化——国家强制的必要性
通常为人所熟知的国家并不是一个组织机构，而是一个强制机关。它收天下之兵，独享生死予夺的大权。就人权来说，每个国家都内涵着两个不可分的维度：一个是为了人权的保护，另一个是为了人权的贯彻。作为组织机构，国家是一个合作社，是弱者的庇护所，而非一个法律制裁机关。而为了贯彻人权，国家必须还是一个强制机关，一个法律秩序。如果说，前者涉及到的是“能够（Können）”，那么后者涉及到的是“应然 (Sollen)”，由此就进入到第二个限缩，即人权的制度化问题。
人权作为理想和道德权利，正如前面在它的特征中已经加以说明的，仅仅预设了一个抽象的主体。这个抽象的主体除了前面所说的强弱之分外，还有一个最为经典的划分，善恶之分。无论是在亚里士多德还是康德的哲学著作中，人的两种社会学或人类学上的可能性，即既可能是性善的，也可能是性恶的，是一个经久的话题。无论是霍布斯的自然状态的战争，还是卢梭的美德共和国，都是各自取法于人性的一侧。然而，正如施米特所提醒的，人类政治文明至今仍不可避免的一个政治事实是，政治结构的基本特征在于，它是一种由统治者和被统治者构成的两层结构。因此，无论为统治者冠之以父母官还是法律权威之名，都不能避免的另一个相关事实在于，它们与现实中的人是构成性关系，现实的、具体的人，而非抽象的人，成为统治者或者说法律命令的主体。因此，人性的善恶必须进入到观察的视野范围之内。孟德斯鸠的话可以说是对这一社会事实最好的描述并提出警告：“任何人拥有权力，都可能会将其滥用，这是永恒不易的经验”。[15] 在这个意义上，凯尔森在看到了具体人的主观任意性的危害之后，强调国家既不是一个社会学上的经验现象，也非一个道德事物，而是一个法律秩序（Rechtsordnung），其中，属于现实中的人的主观随意性被排除在法律秩序的范围之外。在这个法律秩序中，不同层级的法律通过授权而形成一个效力等级不同的规范体系，每个规范都是通过归责（Zurechnung）的逻辑表达，即“如果 ……，那么依照规范，就要接受法律制裁”，来实现对违法行为的制裁。人权的制度化，就可以描述为，通过归责逻辑所保护的人权。
（三） 理性科学化——认知的必要性
即便共同体乃至个体愿意尊重人权，这也并不当然意味着，它们清楚地知晓，应该如何行动才是正确的，才是可以保障和促进人权的。这种偏离的现象，用俗语表达就是“好心办坏事”。因此，任何人谈及人权的实现必然会涉及到这样一个问题：个体以及共同体的行动如何才能保证同人权本身所内涵和要求的行动规范相一致。结合上面人权的特征，不难发现，导致这种偏离的原因有二，一方面在于人权的抽象性，另一方面，在于它的理想性。抽象性意味着，人权的实现和运用引发了非常麻烦的解释和权衡问题。比如说，限制某人终身自由的行为，既可能是违反法律规定的绑架行为，同时也可能是公安机关对司法判决的执行。最为重要的是，在极端的剥夺人的生命和偷窃一个馒头之间，有着无数的可能性，因而也就要求无数进一步细化的规范尺度，这必然带来对现行法律予以解释或者在法律框架内进行权衡的问题。这就意味着，人权不仅一般意义上对民族国家和制度化有着必然的需求，而且，还要求共同体要将法律活动变成一种理性科学的活动，通过由专业人士参与的科学化过程，法学、包括宪法学为正确地解释和权衡提供足够审慎的思想资源，而不是让法律活动成为政治势力和资本力量随意摆布的玩偶。[16]
另一方面，理想性必须进入观察的范围。如前述，理想性不仅表现在主体和义务人的普遍性方面，更关键地在于，人权的实现预设了每个人权践行者的极高的判断和认识能力，也就是，康德所指出的人既有感性的一面，也具有理性的潜能。如果说，康德所谓的人与人之间的自由是一个超验的自由，它建立在理性人而非感性人的假设基础之上。那么，回到我国传统，“从心所欲而不逾矩”[17]这一儒家自由的表达，根本上建立在一个以经验为基础的不断变动和理性成长的人的形象之上。这二者的形象背后，无论是通过主体间互动的公共自治，还是以“仁”为己任的天下情怀，都反映了人权依赖于一个理性的、科学的知识群体。没有这一群体，人权的保障无论是在古代还是现代，都还只是人们的一腔情绪而已。
就此而言，为了人权可以很好的贯彻，现实世界就有必要将人权加以科学化和系统化。此外，理想性和抽象性还意味着开放性。因为，就理想实现的可能性来说，仅仅从人类历史和当前现代化文明来看，可谓是内在包含着众多可能性，科学的任务，并不仅仅是发现必然性和规律，还在于穷尽各种可能性。这样一来，发现新的实现人权的可能性同样是人权所包含的内容，也是理性科学和公共认知所需完成的任务。
（四）习俗化——文化选择的单一性
如果说，理性科学化对应的只是康德所谓的纯粹理论理性，在商讨理论意义上，理性科学化所认知的仅仅是言谈规范，那么，人权转变为基本权利不只是为了成为纯粹理论意义上的或者是言谈规范，而是成为实践行动规范。实践行动规范意味着，除了必然性水平的答案之外，大量的实践问题的答案表明的都是一种可能性。在诸多可能性之间，最终依赖的不是理性权衡，而是权衡之后的决断。然而，权衡和决断孰先孰后并不是这里要强调的，关键性的问题，实践所践行的只能是一种可能性，俗语说的好，“人不能同时踏进两条河流”，而因为踏入一种可能性而带来整个体系的变化，完全是有可能的。[18] 就法学的例子来讲，古代中国从正义观开出的并不是一个法律为主导的政治秩序，而是一个以伦理为主的礼制秩序，其中家与国相辅相成，而欧洲社会则继承罗马法传统，通过公法和私法的划分，选择的是国家和市民社会两分观。[19] 事实上，这里需要强调的是，如果选择了商业社会和工业经济生产模式，那么放弃传统的家国观不是一个理论判断问题，而是一个实践上很难兼得的问题，正所谓“世上安得双全法”，后面加一句正可表明人权内涵的时间困境，“奈何无术可分身”。因此，这也意味着，如何能够不仅从理论上发现其中应该兼得的部分，而且还能找到实践中得以贯彻的可能性，也是我国当前国家法学的重要任务之一。
五、 基本权利的概念和它的三个基本要素
通过上面的过渡，人权就此转变为一国宪法上的基本权利。作为一国法律体系中的一部分，基本权利又和人权有着一种基本的关联。[20] 然而，只是将基本权利视为转化为某国法律体系中的人权还仅仅是一种比较初步的表达。[21] 对于它们之间关系更为确切的描述是，一方面人权尽管内容上的不确定性，却构成了基本权利的目标和实质内容的源泉；另一方面，基本权利并不单纯是实证宪法中的权利，而且还暗示着一个愿望，也就是说，它们是这样的权利，即有愿望或动机，以人权为自身的圭臬，单个或全部基本权利必然提出一个主张，要求人权在宪法中加以实现。[22] 由此可以归纳出基本权利的三个基本要素：形式的、实质的和动机的要素。
（一） 形式要素
基于法律秩序中法的主观意涵和客观意涵的区分，基本权利可分划出主观权利和客观规范两个维度。[23] 这种功能上的区分对于理解和界定基本权利意义重大。就基本权利作为客观规范来说，它的概念同宪法规范是紧密联系在一起的。
作为客观规范，基本权利是指那些维护主观基本权利的宪法规范。[24] 因此，与基本权利的效力基础相应的则是追问宪法的效力基础，也就是立宪权的问题，这在上面讲到的四个过渡中已经间接提及。就基本权利作为主观权利来说，从形式这一层面，也就是从宪法规范推导出来的仅仅是它的规范效力，而从实质层面上来看，基本权利只能建立在人权基础之上。就此可以发现，存在两种意义上的效力基础，也即形式效力基础和实质效力基础。基本权利的形式效力基础在于它的实证制度化，这种制度化可能是出于规范的、功能的必要性，也可能是纯粹政治力量斗争的结果，确切言之，形式效力是开放的。实质的效力基础则是人权，它不仅是基本权利的效力基础，而且是规范效力基础，为各项基本权利提供内容上的标准。
根据这些不同的效力基础，基本权利就可在形式上和实质上给与把握。形式上的定义是从实证法的规范化方式的观察，基本权利据此是指所有在一个生效宪法中包含的个体权利的规范。[25] 显然，这个界定仅仅预设了宪法的实证效力，其中，基本权利仅仅是在宪法中所规定的权利。是否这些基本权利全面充分反映了人权的价值诉求，则不在这个形式界定所考虑的范围之内。就此来说，基本权利是否仅仅是装饰性规定在宪法里，还是规范价值的表达，通过形式界定是不能加以回答的。[26] 因此，仅仅是从形式上去把握基本权利的性质尚不充分，此外，还需要实质标准。
（二） 实质要素
显然，人权就此成为基本权利的实质效力基础和标准。基本权利也因此表述为转化为实证法的人权。这一定义的优点在于，形式上的基本权利就此取得了实质和规范的效力基础。但是，它也同时引发了两个问题。一个是数量上的问题，一个是质量上的问题。数量上的问题是说，基本权利在数量上不应少于实证化之前的人权，否则这一实证法肯定是规范上具有缺陷的。然而，由于哪些权利必然属于人权的列表范围之内，并不是一个无争议的问题，因此，人权作为实质效力标准又是一个不确定的标准。而且，即便这个不确定的弱点可以忽略，质量上的问题依旧存在，即为什么人权要转变为基本权利，限定在法律秩序的世界。前述提到的四种过渡，一方面确实证明了这种转变的必要性，但另一方面也表明了，人权与基本权利之间并不是简单地单方面指导与被指导关系，而还需要基本权利保护总是指向人权，并且在各种保护的可能性上最大程度地接近对人权的目标。
（三） 动机要素
最后，基本权利还应具有动机要素。所谓的动机要素是指，基本权利总是提起一个主张，要求实现人权。[27]这一要素的意义在于，它使得形式上的基本权利概念和实质意义上的基本权利概念彼此衔接。有问题的是，如何保证这一动机本身不是个体或某部分人的愿望，而是具有宪法规范效力，这就使得动机要素背后暗含着一个基本的假设，基本权利在形式要素和实质要素之外，还具有程序属性，这一程序特征既不是选举程序，也不是议会多数决议的程序，而是一个判断力建构的程序，即基本权利要求宪法解释者，包括立法、司法和学理解释，甚至包括公共舆论，法律上有义务去尽力寻求对人权最好的界定，从而最大程度地实现人权。这样一来，前述提及的人权内容上的不确定就可以得到较大程度的克服。联系到前述提到的四个过渡，就会发现，动机要素既是制度化、也是理性科学化，甚至是习俗化的表达。它不仅要求国家机关制度化理性的决断，而且还要求对基本权利进行科学化研究，同时，这种理性科学化不是一种科学意识形态，即绝对真理的表达，而是对于历史传统和地方属性具有自觉意识的文化意义上的表达，只有这样，一个有限理性和政治宽容的国际和国内秩序关系才得以可能。
六、 结论——澄清人权和基本权利对我国的实践意义
每种理论都有着程度不同的实践抱负，尽管并非每种理论都必然成为行动者有效的行动理由和根据。但是，每种理论都能，或者确切说都应能不同程度地使纷繁复杂的现象变得清晰明了。因此，澄清人权和宪法上的基本权利之间的关系，正如前文已述，对于理解我国政治实践中所面临的一系列问题至少有着如下积极的意义：
首先是在国际上各国之间博弈过程中，如何争夺国际话语权优势的问题。国际政治斗争中，人权作为一种工具，其可利用之处恰在于其普适道德性。人权本身的特征表明，人权是理想化、形式化和抽象性的权利，但它只表明了一个客观价值判断，至于如何实现，就当前人类文明条件来看，尚还不是国际层面所能轻易解决和完成的。因此，一方面，人权外交作为一种道德外交，必然预设了主张人权的国家要能言行一致，否则人权这种道德外交就变成一种纯粹的策略外交，必不能取信于他国；进而，美国以及西欧所推行的人权外交，注重的只是人权中私人自治的一面，忽略了人权本身内涵的社会公共自治的另一面，任何国家若是只提其一，不提其他，也都是一种策略行为，由此也就不存在批评者的道德优势；第三，凡主张人权保护的国家，必然首先主张民族国家范围内的基本权利保护。也就是说，真正的人权主张是对一国内部尊重基本权利的主张，这必然涉及到一国内部的制度化、科学化和习俗化，如果不是从这些问题着手，而是直接追求表面普世的民主、自由，恰恰是违背自由和人权精神的行为。
其次，除了上述提到的基本权利作为一国的实证化，人权与宪法权利在我国还涉及到的另一个重要问题就在于，如果说人权是社会科学的共同话题，那么宪法上的基本权利则是法学独有的话题，也就是说，人权与基本权利的关系，还存在一个学科化研究的问题。学科化本身，是一个知识活动，通过纯粹学院派的知识活动，通过将各种外在于法学的因素，如政治的决断、经验性观察的任意、主观愿望等等排除出去，从而即便是在学术研究的外部环境非常恶劣的情况下，也可为人权的实现提前做出知识储备，可以使人们更清晰地观察，经验现实作为科学的对象所呈现出的各种理论形态，以及隐藏在这些现象背后的逻辑和历史必然性。
最后也是最重要的，则是我国宪法的体系化解释问题。我国的宪法解释是个庞大的论题，此处不可能详细展开论述。值得说明的是如何对我国宪法第33条第2款，也即2004年修宪而设定“人权保护”条款，给出恰当的宪法解释。[28] 这一新增条款引起的问题至少有二：一是如何解释在基本权利和义务一节中，而非在序言中，安插了一个效力位阶上高于基本权利的“人权”条款；二是国家尊重和保障人权是否也属于一项基本权利，具有规范效力，如果不是，那么又当如何理解这样一个条款。很明显，如果此条款规定于序言之中，那么首先产生争议的问题在于，序言具有规范效力，抑或说，序言不过是背景性说明。倘使它确实具有规范效力，那么宪法解释的任务首先就不在于人权和基本权利之间的冲突，而是人权与宪法的几项基本原则之间的冲突。由于宪法文本所表达的社会现实是，这一人权条款没有规定在序言之中，因此这里不多予考虑。而一旦规定在宪法正文之中，可以确切地说，这一条款具有形式规范效力，如果整个宪法具有效力可被承认的话。但是，具有规范效力的第33条第3款规定在基本权利一节当中，究竟如何体现它的效力呢？显然，通过上面对人权和基本权利的说明，可以发现一种或许称得上更为恰当的解释：通过这一款，宪法中的基本权利表明了自身的动机，也就是说，基本权利总是提出主张人权，将人权作为自身的标准，而且这一标准不是一般的动机，而是具有宪法规范效力的动机。通过这一款，公民基本权利部分就有了一个重新依据人权进行解释的基础，而前述提到的四个限制或者说条件，就成为当前宪法学研究的首要对象。
总之，人权和基本权利的关系是当代法学的基本命题之一。人权作为现代世界的理想终究要在民族国家的现实中予以思考和实践。因此，对于中国这个新兴现代民族国家，从理论上将二者的关系予以分析和条理化，既是对这一现实背景的辩护，亦是对此现实给予知识上的批判和建构。
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注释：
[1] Carl Schmitt, Verfassungslehre（《宪法学说》）, Berlin 1928, S. 126.
[2] K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts (《宪法的基础学说》), Heidelberg 1990, Rn. 284.
[3] 关于人权同基本权利以及国家权力之间的引导性关系，以及基本权利和国家权力的相伴生的构成性关系的详细论述，参见张龑：Volk, Autorität und Grundrechte（《人民、权威和基本权利》）, Baden-Baden 2010, S. 194 ff.
[4] Vgl. J. Isensee, Positivität und Überpositivität der Grundrechte (“基本权利的实证性和超实证性”), in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II, Heidelberg 2006, Rn. 6, 9.
[5] [英]米勒，波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社，1992年，第283页。
[6] 参见Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (《基本权利理论》), S. 171 ff. 阿列克西认为，广义上的权利按照不同的标准可以划分为“对某物的权利”、“自由”和“权能（Kompetenz）”等三种基本立场。就三者的概念结构来看，“对某物的权利（Rechte auf etwas）”的概念结构具有足够的代表性，因此，这里只运用这一结构来分析人权和基本权利。
[7] R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S.171.
[8] R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 246.
[9] Robert Alexy, Institutionalisierung der Menschenrechte, S. 246 ff.
[10] 在这里可能涉及到的一个争议是，是否在国际上，发展中国家获取帮助的权利是否属于人权。这个问题可借助德国国家法的“穿透性（Durchgriff）”论证来解释，即帮助发展中国家其实是帮助该国家背后的人，因此，发展中国家本身不是人权的主体，而是该国内部成员的人权的手段。关于穿透性理论，参见H. Bethge, Die Grundrechts- berechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, S. 27.
[11] 参见Radbruch, Rechtsphilosophie (《法哲学》), 2. Aufl., Heidelberg 2003, S. 64.
[12] J. Habermas, Zur Legitimation durch Menschenrechte (“通过人权证立的合法性”), in: ders., Die nachnationale Konstellation (《后民族的结构》), Frankfurt/M 1998, S. 173 f.
[13] 参见J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen (《他者的归化》), Frankfurt/M 1996, S. 301-302. “依此方式，私人自治和公共自治相互预设，没有人权可以先于人民主权，也没有人民主权可以先于人权主张自身的优先性。”
[14] Vgl. E. Tugendhat, Vorlesungen über Ethik (《伦理学讲稿》), Frankfurt/M 1993, S. 355 f.
[15] Montesquieu, Vom Geist der Gesetze (《论法的精神》), hrsg. u. übers. v. Ernst Forsthoff, Tübingen 1951, Buch XI.
[16] 值得指出的是，对于三权分立的理解，除了当前美国所践行的分权与制衡模式之外，在康德看来，三权分立表达的是一个国家权力之间的理性论证过程。如果说，立宪和立法权表达的是大前提，那么行政机关的贯彻行为就是小前提，而通过司法机关的审慎判决，最后得出一个具有终局性的裁断。Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (《法学的形而上学导论》), Hamburg 1986, § 46.
[17] 参见（宋）朱熹：《四书章句集注》，中华书局2008年版，第54页。
[18] 关于此一观点在自然科学上的论证，可参考物理学界一直以来备受争议的平行世界理论。[美]加来道雄：《超越时空：通过平行宇宙、时间卷曲和第十维度的科学之旅》，刘玉玺，曹志良译，上海科技教育出版社 1999年版。
[19] 关于文化处于绝对价值和无价值的中间层：关涉价值性，参见Radbruch, Rechtsphilosophie (《法哲学》), S. 15 ff.
[20] 参见R. Alexy, Grundrechte, in: H. J. Sandkühler(Hrsg.), Enzyklopädie Philosophie, Bd.1, Hamburg 1999, S. 528; M. Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 94 ff.
[21] 关于将基本权利理解为制度化的人权， 也参见Friederich Müller, Die Positivität der Grundrechte (《基本权利的实证性》), Berlin 1990, S. 41 ff; K. Stern, Die Idee der Menschenrechte und die Positivität der Grundrechte (“人权理念和基本权利的实证性”), in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hg.), HStR, Bd.V, 2. Aufl., Heidelberg 2000, Rn. 51.
[22] 此处所涉及到的基本权利定义，形式要素和实质要素属于德国国家法上的主流观点，但是如何将之衔接则是理论上争议较大的部分，就这一争议来说，这里沿用的是阿列克西对基本权利的界定。参见Alexy, Grundrechte, S. 527.
[23] 参见D. Merten, Begriff und Abgrenzung der Grundrechte (《基本权利的概念和界定》), S. 519.
[24] Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 54.
[25] Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 525 ff. 是否个体权利可经宪法明确划定为基本权利，取决于对个体权利不同的限制性标准。对此的详述，参见M. Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, S. 91.
[26] Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 525.
[27] 关于基本权利必然提出人权上的正确性之主张，参见拙著：Volk, Autorität und Grundrechte, Baden-Baden 2010, S. 195.
[28] 关于人权保护成为宪法条款而引发宪法解释的必要，参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。
