内容提要：儒家“活法”是一种由传统儒家所倡导并内化为人们所广泛践行的柔性社会规范及其构造的事实与秩序，它构成中国社会人际联合通行的原则、规则、方式与生态。儒家“活法”是由儒学义理演变而来，通过人情、面子、关系、报体现血缘、地缘、学缘和人缘，并将私人关系引入国家公权关系。当代中国的法治建设应当充分回应儒家“活法”的存在，将近代以来的简单废“儒”或弘“儒”论争转入法律规范层面的技术性处理。

主题词：儒学义理 儒家“活法” 法治意义

一、儒家“活法”的范畴界定

毋庸讳言，当前中国社会存在着二元规范体系与社会秩序：现代法治理论力图构造一套约束现代人际关系、社会资源配置、冲突化解乃至日常生活模式的规范体系与秩序;而中国传统儒家倡导并传承了另一套为人们所广泛践行的人际关系、社会资源配置、冲突化解与日常生活模式的柔性社会规范与秩序。自上世纪九十年代以来，这套柔性社会规范一直吸引着我国法学界的目光。其中，朱苏力提出了“本土资源”论以解释中国乡土社会的人际联合规则，但他并没有深入到规范层面具体阐述。[1]许章润提出“世道人心”说[2]，但缺憾是其法社会学方法贯彻不够彻底，也缺乏规范研究。梁治平、范忠信等也对传统法伦理进行了深入的研究并以此反思现实，但同样缺少规范层面的转化研究。谢晖将法社会学方法推入规范层面，极力倡推民间法研究。然而，民间法毕竟是处于中国人主流社会生活规则与秩序的边缘，它缺少对中国人主流社会生活规范、事实与秩序的应有关照，且国家法与民间法的二元分立模式似乎并非是周延的法社会学分类。为了对中国法治现代化的目标与规范体系构建一个检视平台，本文以法社会学的视角引入一个新概念并力图以其指称中国社会生活中的柔性规范及其构造的事实与秩序，这个概念即为儒家“活法”。基于论述中心及方法论的需要，本文将儒家“活法”界定为一种由传统儒家所倡导并内化为人们所广泛践行的柔性社会规范及其构造的事实与秩序，它构成中国社会人际联合通行的原则、规则、方式与生态。本文交替使用人际联合与人际关系两个概念，前者是从宏观上来观察并指称社会组织的基础性构造方式与状态，后者是从微观上来观察并指称社会组织中原子式个体之间的关联与共处方式。

就方法论渊源来讲，本文提出的儒家“活法”范畴是基于法社会学的方法。依埃利希的观点：“法律社会学必须从探明活法开始。”[3]埃利希的所谓“活法”是指“当事人在生活中实际遵守的(规则的)部分。” [4]他甚至将“活法”延伸至“社会本身”，[5]并认为“它构成了人类社会法律秩序的基础。”[6]若不研究一个社会的“活法”，制定法则可能丧失对社会生活的控制，甚至从未取得过这种控制。实际上，法律秩序只是社会秩序的一种，与其他秩序同属一个整体秩序系统，且特定的社会秩序应是法律秩序的目的。研究在受传统儒家影响深刻的中国的社会秩序与法律秩序之间的关系，检视当代中国法治之法，是本文的最终目的。

二、儒家“活法”的义理渊源

儒家“活法”源于儒学义理。自汉代以来，儒家围绕着儒学义理不断阐释与发挥，形成了浩如烟海的儒家学说。学术界比较成熟的看法是：“和”是儒学义理的核心价值，“亲亲”、“尊尊”是其宏观原则，“仁、义、礼、智、信”是其具体原则。儒学义理所具有的特定属性深刻型塑了中国传统社会。

首先，宗血性与私域性。儒学义理“和”的价值起点在于“家”，家是一个宗血与情感单位;儒学义理以宗血为核心连接点，以亲亲、尊尊为宏观原则，以仁义礼智信为具体原则，上推下衍，通过类比与移情将散落在社会中的个人联结成一个国家层面上的共同体。[7]又由于中国传统社会是一个自然经济社会，公域不发达，而公域规则不过是私域规则的延伸与扩大。因而，私域规则充斥并侵蚀公域规则不仅不被否定，反而被儒学义理所支持。[8]

其次，差序性与义务性。差序性是儒学义理构造人际联合的重要支点，它表现在：1、以血缘关系为基础的人际关系的亲疏差序;2、人际关系中地位的高低差序。这种差序可以现代法学概念表述为法文化上的“特权—义务”关系。在这种“特权—义务”的人际关系构造中，个人不存在独立的人格，因为个人人格的形成需要他人的义务给付，这正是中国社会人际联合中广泛存在的“面子”的社会学基础;相应地，中国传统社会中个人也不存在独立的法律人格：只有义务主体完成特定义务的给付时，特权主体的法律人格才能形成，而纯粹的义务主体当然不存在完整的法律人格。既然在儒学义理的“特权—义务”关系中，每个人的人格完整有赖于其他义务主体的义务给付，这种差序性就必然构造了一种人际之间的相互依赖关系，而这种依赖关系造就了社会联合的组织性。儒学义理构造人际差序格局的一个基础性特点是，每个人都要承担特定义务却不一定获得相应权利，有义务承担产生的利益目标为特权者的特权享有，义务是整个人际联合与法律体系中的支撑点和核心。上述内容可以图简示推衍如下：

学 理人际关系型人际关系型个体存在法律人格社会联合性质

儒学义理特权—义务差序型人身依附依附残缺型臣民社会

现代法学权利—义务等序型独立自主独立完整型公民社会

第三，经济性与实践性。儒学义理构造的人际关系还暗合人际交换的经济学逻辑：亲亲尊尊不仅被理解为人之常情，而且也符合社会资源配置与交易的逻辑：父母养育子女有所付出，所以要求子女以孝道回应就合乎人际交换的经济学逻辑。儒学义理还将这种私人关系放大延伸至国家层面，整个国家被类比为一个宏大的私人家庭，君即父，臣民即子。因而，无论是对个人、社会还是国家，儒学义理的内在经济逻辑是支撑它长盛不衰的基本原因。又由于儒学义理是一种此世的、情感的、直观的、合乎人际交换逻辑又日常且简易的学说，它没有抽象的玄思与来世的承诺或诅咒，因而具有极强的实践性，一旦它与日常实践结合起来便获得持久的生命力并作为一种“活法”与中国传统社会中的国家法同时发展下来。

为了进一步阐释儒学义理与儒家“活法”的源流关系，本文借用我国台湾学者黄光国的“人情”、“面子”、“关系”、“报”这四个概念。[9]之所以采用这四个概念，是因为：第一，概念的本土性。概念的本土性使它能够精准地指称本土的社会心理、行为与现象，防止西方概念与本土心理、行为与现象之间存在偏差、错位与甚至脱节。通过源于中国世俗社会的概念，可以使这种解释既立足于中国社会的交易逻辑，看到这种交易里不纯粹是社会资源的交换，还有情感因素的极大渗入。第二，概念的相对周延性与诠释力。人情、面子、关系、报这几个本土概念能够较为周延解读与阐释中国社会人际联合通行的方式，且概念之间也存在内在联系。通过解释可以理解人情、面子、关系、报何以构造了一个关系紧密的逻辑体与行为模式。为了更清楚地表述儒学义理与儒家“活法”的流变机理，这里先以图简示如下：

儒学义理的宏观原则

亲亲、尊尊

儒学义理的核心价值追求

和

儒学义理的具体原则

仁、义、礼、智、信

儒家“活法”具体规则

人情、面子、关系、报

法经济学

逻辑

法社会学

逻辑

社会心理学逻辑

基于上图，本文回过头来看人情、面子、关系、报是如何产生的。首先，儒学义理为了实现儒家的道德理想，通过亲亲、尊尊来构造并通过仁义礼智信来具体化一种“特权—义务”关系的差序人际模式;然而，现实社会生活中仍有相对等序的人际关系，仅有差序模式无法应对这种等序的人际关系，但等序人际关系之间的资源往来受到两个方面逻辑的制约，即儒学义理的逻辑与法经济学的逻辑。在非市场经济场域，等序的人际关系之间的资源往来常常因为情感的参与甚至是只有情感存在的情况下才发生，这种往来就表现为人情，而这种人情常常会深刻渗透到市场经济场域的交换行为。实际上，人情的实质是一种特定熟人圈子内的信用与舆论担保的资源与情感给付;也就是说，与现代法治上的权利与义务关系不同的是，人情具有资源与情感上的双重给付内涵。而且，由于儒家的道德理想是一种愿望的道德理想，在它构造的“特权—义务”差序人际模式中，由于法社会学、法经济学与社会心理学的逻辑的过滤，这种愿望的理想必然会遭到削弱而更贴近现实。承担义务的一方因承担这种义务而要担负较大的给付，而这种给付却一般性地缺乏来自特权方的对等给付。因而，在法社会学、法经济学与社会心理学的逻辑过滤下，一种既要维持“特权—义务”关系形式的同时又受法社会学、法经济学与社会心理学的逻辑过滤的反应便生发出来，这就是面子。与人情不同，面子则典型地反映了儒家社会“特权—义务”关系格局中人格不独立的特征，一个人维持儒学义理上的尊严与良好社会评价即信用是建立在其义务人的义务即面子给付的基础上的。虽然在现代日常生活中，面子也经常被用在平等的人际关系之间，然而，这种平等人际关系之间的给付指称同样源自儒学义理构造的差序格局：由于个人的社会人格是不完整不独立的，它必须依赖于他人的给付;缺乏这种给付，个人的尊严与信用将被降低，进而导致他在社会交换中需承担更大的成本。由上述内容可见，人情与面子是人际交易的给付载体，它的本质是一种具有特别信用的资源与/或情感给付。第三，同人情、面子一样，关系主要也是一种私人关系，它是包含了人情与面子关系的社会生活中各种各样关系的一般性指称。陌生人之间如果要建立关系往往需要熟人进行担保，这样陌生人之间的信任才容易产生，若发生导致信任破裂的事，中间人则要承担一定的担保责任。最后，报即回报，是当事人在人情、面子与关系中进行交易的规则。实际上，儒学义理中的“孝”德规范本身就是报的最好体现，《论语》中孔子多处论“孝”，其中“父母唯其疾之忧”之论中报的意思最明显。报也是社会上实际通行的人际联合中的“活法”规则。

三、儒家“活法”的基本类型

人情、面子、关系、报构造的是一个微观的、私人的与交易性的关系，但这种私人之间的关系何以能联结起一个国家层面上的共同体呢?这就必然引出了人情、面子、关系、报所存在的关系型，即血缘、地缘、学缘与人缘，儒家“活法”广泛地存在这些人际关系类型之中。首先，儒学义理以血缘为基础，以情感为联结纽带，以亲亲、尊尊为原则构建起了自然人最为初始与基础的家庭人际联合;接着，儒学义理以血缘关系为类比以尊长的权力为保障推衍开来，建构起整个社会的联合。在此基础上，儒学义理再次基于血缘关系进行类比与推衍构建起地域上的人际松散的认同关系。费孝通对此有精辟的论述，“生，也就是血，决定了他的地。”[10] 在他看来，地域上的靠近可以说是血缘上亲疏的一种反映，区位是社会化了的空间。虽然空间本身是混然的，但我们用了血缘的坐标把空间划分了方向和位置。“地缘不过是血缘的投影”。[11]不仅如此，地缘关系人之间还可能会因为地缘而享有共同的信息、经验、情感甚至是信仰进而产生某种程度的信用，且因地缘关系而发生的交易能给资源支配方带来面子，而这种面子能增加资源支配方的信用，降低他在相关社会交易中的成本。再者，在现代社会，学缘本来是一种非常社会化与公域化的关系，但在儒家“活法”影响下，它被一种血缘关系所类比的差序文化私域化，这使得学缘也演化成具有共同的信息、经验、情感与特别信用的一种关系。最后，作为一般化概念的人缘是泛指其他一般性地共享特定的信息、经验、情感甚至是信仰等并因此拥有某种信用的关系类型。

在儒学义理作用下形成的儒家“活法”的四种关系类型深刻影响了中国社会的社会组织与社会生活，这些“活法”具有以下的特质：

首先，儒家“活法”具有私域性。传统儒学义理有一个“修身→齐家→治国→平天下”的逻辑，治国平天下是与修身、齐家同构并由其延伸出来的。换个角度看，儒学义理将本应是国与天下这样的公域以私域的逻辑来治理。在传统儒教社会，公域关系与空间实际上是私域关系与空间的机械推衍与累加：只要修好了身齐好了家，以齐家的精神、规则与逻辑就能治国平天下。而非亲属关系，如学缘与地缘关系，则通过类比与移情以私域的人际逻辑与道德要素来维持;其他人际关系也以这种私域的人际关系逻辑推衍开去，构成一个“天下为私”的社会治理结构，公权尽可能地把人们构造在血缘、地缘、学缘、人缘等私人关系链条上，形成可致天下大治的基本人际联合。

其次，儒家“活法”具有情感性。由于儒学义理中没有来世的承诺或诅咒，情感不仅是私人关系的联结纽带，还是儒家“活法”中人的人生价值与情感归宿所在。对儒家“活法”中人的诸多行为而言，纯粹的规则经济学逻辑的解释力是不够的，中国社会中发生的许多交易行为也难以用纯粹的经济学逻辑来解释。然而，这并不意味着这种情感和规则经济学的逻辑绝对无关，因为私人关系中的情感是人际资源往来中的信用和可持续交易的重要担保，它是一种虽然难以量化确定但又非常重要的社会资源。

第三，儒家“活法”具有信任性。在血缘关系中，信任一般是基于血缘而来。虽然血缘关系中也有竞争或冲突，但信任首先并基础性地发生在血缘关系之间，在地缘、学缘与人缘中也存在类似的信任。这类信任往往高于来自公域规则构造的信任，这也是私人关系在现实社会的公域中大行其道的重要原因。

第四，儒家“活法”具有低风险性。正因为有前述私域性、情感性与信任性的担保，在前述几种人际关系型中，交易的风险程度相对较低，利用私人关系进行交易的成本将大大减少而收益也相应增加，以私域关系规避与排除现代法治之法的情形就合乎规则经济学的逻辑了。孔子与孟子将国之大事以家之私事的逻辑来处置，其中就有着类似的逻辑。

最后，儒家“活法”具有交易的可持续性。因为私人交易中有私域性、情感性、信任性与低风险性，交易的可持续性成为可欲与可能。由于公开合法的竞争对私人而言成本往往会增加，其结果的不确定性也会扩大，而在私域性、情感性、信任度高与低风险性的状态下，交易的成本却会大大降低，因而，规避与排除现代法治之法的基于儒家“活法”的交易则容易持续发生。

正因为深受儒家传统影响的社会私人关系发达，当公域规则本身不理性、不周延、不充足并缺乏可靠的社会学基础时，儒家“活法”支配下的私人关系必然大行其道，以“活法”规避与排除公域规则与法治之法的情形就会大量产生。同样因为有上述关系型，中国社会若不能由理性的权力配置关系构造一个公共领域，那么强韧的私人关系必然会充斥松散的公共空间进而影响甚至阻碍中国社会法治的发展。

四、儒家“活法”的法治意蕴

儒家“活法”既普遍性地存于民间却又不限于乡土社会并极力向公权与公共领域中渗透。当下社会现实是，法治被学界推崇为现代社会公域上的人际联合方式，而它又与儒家“活法”这种私域联合的柔性社会规范及其构建的秩序并存，它们二者之间的关系必然影响未来社会的发展态势、结构构造，也是建设社会主义法治国家难以回避的问题。现代法治之法要整合儒家“活法”应具有以下条件：首先，有一套法治之法可供选择。其次，这一套法治之法具有普世或特定社群认同的价值优势。第三，最重要的是这一套法治之法具有法经济学逻辑上的优势：行为人的行为成本普遍更小，收益更大，效益更高，又便利。第四，遵守法治之法带来的利益或违反法治之法带来的不利超过遵从儒家“活法”的利益或违反儒家“活法”的不利。第五，法治之法必须得到普遍认同与践行，否则搭便车的行为将导致劣币驱逐良币，使得法治之法的履行者因成本更高而不愿践行。第六，鉴于儒家“活法”中内含着传统的情感因素，法治之法还要能对行为人的情感、精神与心理有所安顿。简言之，现代法治之法普遍性地整合儒家“活法”至少须具备三个价值标准即人权价值、效率价值与秩序价值尤其是效率上的优势，否则传统儒家“活法”便具有稳固的传承性，难以改变。

从宏观上来看，现代法治之法虽具人权价值上的优势，然而这种人权价值的优势对于微观人际关系来说却是义务承担者的一种耗费：从世界人权发展史来看，人权的保障与享受虽能彰显人性的尊严并激发更大的生产力，但短期来看它却是耗费，它不仅需要公权与社会付出资源，而且需要个人负担某种自限或他限来承担人权主张带来的义务。因此，一种规范体系仅有人权的价值追求很难促进整个社会规范及个体行为的变迁。不仅如此，由于传统儒家“活法”构建的是一种“特权—义务”关系模式的差序人际格局，人权的理念与规范在这种模式中不存在法社会学上的空间，在一种法文化的意义上，义务承担者在特权享有者面前不存在人权。处于儒家“活法”“特权—义务”关系中的特权者往往是特定人际格局中基于长期义务的承担而获得特权地位，因而延续这种模式对他来说具有更大的收益。而义务的承担者若要改变这种差序人际格局，必然要承担秩序破坏者的压力与额外惩罚性义务的风险。从秩序层面来看，儒家“活法”构建的人际关系、社会资源配置、冲突化解乃至是日常生活模式的规范体系与秩序，经常能获得人们移情式的理解。

中国传统社会是深受儒家“活法”支配的人治社会。“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出可以被解读为基于对历史人治逻辑拨正的现实选择。自1999年依法治国入宪至今，尽管相关法学研究历经了价值分析与规范构建两个方面，但既有的法治模式论述缺乏对儒家“活法”存在的充分认识与回应。如前所述，儒家“活法”有着极强的稳固传承性，它的存在是一种事实与秩序，不会仅仅因为社会发生市场经济基础与价值观的变化而迅速变化。在这种语境下，现代中国的法治必然是对儒家“活法”进行回应的法治，也应该是东亚儒家文化圈下的回应性法治。除中国外，东亚儒家文化圈内的法治存在日韩与新加坡两类典型模式：前者是建立在权力分立制衡架构下的法治，权力的分立制衡使权力受到极大限制，这构造了权力在法律之下运行的可能，而后者是一种权力集中的法治模式;前者法治在于使权力不能乱法，后者在于使权力不敢乱法。而中国的“一府两院由人大产生对人大负责”的权力架构使得权力相对集中，这种集中的权力需要规范在法治的轨道之中;又由于权力的分立制衡在中国当前语境下没有权力运行层次上的社会学与政治学基础，因而，除了既有的权力监督体系之外，必须有专门针对儒家“活法”存在的法治制度与规范，同时加大违法成本，以确立法治之法的权威与实效性。

一般而言，官方与学界对人治与法治的价值分野应是有着共识的。基于价值方面的共识，中国在不违背既有公权力设置逻辑的基础上大量移植了西方法律规范，最终使法治在价值与规范领域取得了叙事优势并构建了规范上的庞大体系。然而，仅有宏大叙事与规范体系是不够的，畅行法治的动力及相应研究是非常重要的。学者们在提出要让写在纸上的法律真正融入我们的生活的时候，应该牢记儒家“活法”才是真正的日常生活中的法。没有前文所述的效率优势，法治进入日常生活这一目标就难以实现。日常生活中的法治动力学需要引入法治的规则经济学方法来分析法治与人们日常生活之间的关系。如果日常生活领域无法引入法治的元素来调整人际关系，那它对公共领域的人际关系会有着怎样的功能与影响呢?这里有着前文所述的信任与寄托两个层面的问题：如果公共领域的信任与精神寄托是稀缺的，这就易导致儒家“活法”成为维系人际联合的实际规则，人们为了寻求信任往往在公共领域引入私人关系，这使得儒家“活法”关系易成为公共领域关系的联结点，进而公共领域易成为“由无数私人关系搭成的网络。”[12]这样，离开了儒家“活法”构造的关系，虽然不能说公共领域就无法运行，但这种公共领域中的关系似乎充满了更多的风险。如果公共领域中复杂的私人之间的线性联系组成不规则的网状结构普遍存在，那它十分显著的私域性则不可避免。

在公共领域由私人之间的线性关系累加组成不规则网状结构的情况下，儒家“活法”之下的私人间信任则可能大于公共领域中基于公共关系的信任，私人间交易的风险相对较小，加之私人之间的交易存在一种情感的积累并以之为连续交易的担保，这样公共法律规范往往因此被虚置，法治之法就很难真正成为社会联合中的实际人际关系规则，因而，儒家“活法”就可能成为违反法治之法的源头。因而要行法治，必然要造就公共领域的信任与精神寄托，而公共领域的信任与精神寄托必须由公权力来构造，同时赋权社会;另外，还应加大儒家“活法”关系中的风险与成本。正如埃利希在批判那些脱离社会秩序与事实的法典时认为的那样，“现代法典的编纂者经常没有对有关表述他们自身所处时代、所处社会之法律的任何东西给予丝毫的关注。”[13]这样经常会导致“民间法而非仅仅是法学家法的古老法律，在薄薄的一层现代制定法的表层下继续存在着，并支配着民众的行为和法律意识。”[14]中国改革开放以来大规模地学习、借鉴与移植西方的法律制度，并力图在2010年建设成比较完善的社会主义法律体系。但如果中国既有的法制体系只考虑中国的权力构造系统及相应权利形式与范围，而不去考虑广泛存在的儒家“活法”，缺乏对儒家“活法”与法治之法关系的精细分析、实证调研、建模与评估，那必然会造成中国法律制度上存在较大的法文化与法规范漏洞，也会引起舶来的法制体系功能紊乱与效率低下。那些构建起来的法律上的权利与义务关系虽然在中国的社会生活中越来越普及，但它们未必具有微观的法经济学上的优势：在现实生活中，一个人即使信奉这种现代的法律价值观，但在其日常行为中，传统儒家“活法”仍可能是实际支配他行为的规则，这使得一个人的价值观与他的日常行为常常发生断裂与分离。正因为如此，儒家“活法”构造的社会盛行这样的逻辑：一个人的行为在国家法层面是合法的，但是在社会生活中却可能是非“法”的，即它违反了社会生活秩序中的柔性规范——儒家“活法”。因此，法治建设回应儒家“活法”的逻辑可能应该是：基于一种实证的调研与法经济学上的精确量化分析，将近代以来的简单废“儒”或弘“儒”论争转入法律规范层面的技术性处理。具体而言，无论是公法、私法还是社会法领域，均应以儒家“活法”来检视既有的法律规范，以期填补舶来的法制上的漏洞或强化本土传统的法制规范。

[1]参见许章润：《<法治及其本土资源>随谈》，载《比较法研究》，1997年第1期。

[2]参见许章润：《世道人心是法律的魂魄》，载《行政与法制》，2006年第2期。

[3][奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》(三)，叶名怡、袁震译，九州出版社2006年版，第1095页。

[4]前注3，埃利希书，第1087页。

[5]前注3，埃利希书，作者序页。

[6]前注3，埃利希书，第1097页。

[7]类比与移情是本文为了论述需要而引入的，所谓类比移情，即儒学义理将家庭以外的社会中人通过类比与移情的方式进行联结，比如，同学类比为学兄学弟学姐学妹，因而应移情为以兄弟姐妹般之情来对待;而师者与长官则被类比为父辈而移情以孝敬之情来对待。

[8]这一点在孔子论“直”(见《论语·子路》：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”)，孟子论“孝”(见《孟子·尽心上》：“舜视弃天下犹如弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身?然，乐而忘天下。”)中皆有体现，当私域规范与公域规范相冲突，孔孟皆倡导弃公域规范而从私域规范，因为儒家认为，后者是根本与源泉。

[9]参见黄光国：《儒家关系主义：文化反思与典范重构》，北京大学出版社2006年版，第3页。

[10]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第70页。

[11]前注10，费孝通书，第70页。

[12]前注10，费孝通书，第36页。

[13]前注3，埃利希书，第1065页。

[14]前注3，埃利希书，第1089页。