一、

尽管各国刑法对诈骗罪的构成要件规定得都比较简短，但刑法理论几乎没有争议地认为诈骗罪具有特定的行为构造。例如，大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[①]日本的判例明确指出：“成立诈骗罪，要求被欺骗者基于错误实施某种财产处分行为。”[②]刑法理论对此也完全持肯定态度。[③]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人，使其陷于错误，而为交付，从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为，被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。”[④]英美刑法理论也认为，成立诈骗财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外，客观上必须存在欺骗行为，欺骗行为必须作用于人的大脑，行为人或第三者取得了财物（结果），欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。[⑤]

通常的诈骗表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性（二者间诈骗）。但是，在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗（Dreieckbetrug），也叫三者间的诈骗，[⑥]其中的受骗者可谓第三人。例如，丙作为乙的代理人，就乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货物，从而导致乙遭受财产损失。丙是受骗者，也是财产处分人，被害人却是乙。但甲的行为仍然成立诈骗罪。英美刑法也认为诈骗罪的受骗者与财产被害人不必为同一人。即诈骗罪的成立，“不要求从受骗者手中取得财物。因此，如果被告人（一位保险代理人）不诚实地诱使某人与一家保险公司签订保险合同，而且该行为的结果是这家公司给付被告人佣金的，被告人对所骗取的佣金成立诈骗罪。”[⑦]由此看来，诈骗罪中的受骗者与财产被害人不必为同一人。所以，不能将诈骗罪中的受骗者与财产被害人混为一谈。

问题是，什么样的人才能成为诈骗罪中的受骗者？可以肯定的是，就自然人而言，严重的精神病人与幼儿等不具有处分能力的人，不可能成为诈骗罪中的受骗者。正如日本学者福田平所言：“由于财产处分行为以处分意思为必要，所以，要求处分行为人具有财产处分能力。因为欠缺这种能力的人（完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等）的行为不能说是财产处分行为，故从这些人处取得财物的行为，不是诈骗罪，而是盗窃罪。”[⑧]例如，被告人甲见邻居家6岁的小孩乙到自己家玩时，想起乙家早年买过几枚金戒指，便问乙：“你家里有无金戒指？”乙说“有”。甲就叫乙拿来换钱并不让其告诉父母亲，乙当即允诺。乙背着父母亲将5枚金戒指分3次交给甲，甲也分3次付款70元给乙，比实际市场价格低了5000余元。由于乙不具有处分财产的能力，所以，只能认定甲的行为成立盗窃罪的间接正犯，乙是甲盗窃罪间接正犯的利用工具。

那么，电子计算机、自动取款机等机器能否成为诈骗罪的受骗者？换言之，利用电子计算机、自动取款机等机器非法占有他人财产的，能否成立诈骗罪？这正是本文所要讨论的问题。[⑨]

二

大陆法系国家刑法理论与审判实践公认，“机器不能被骗”；只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。如日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时，或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，而是盗窃。”[⑩]福田平教授指出：“‘欺骗’是使人陷入错误的行为。此外，在他人已经陷入错误的情况下，使之继续维持错误的行为也包含在内。‘错误’是指观念与真实不一致，因此，‘欺骗’就是指欺骗对方使之产生与真实不一致的观念。所以，例如，将硬币以外的金属片投入自动贩卖机而取出财物的行为，使用拾得的他人的现金卡从自动取款机中取出现金的行为，由于不是使对方产生与真实不一致的观念的行为，故不是欺骗行为。因此，可以说这种情况不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。”[11]日本的判例也认定机器不能成为诈骗罪的受骗者。[12]系统考察德国刑法第248条c、第263条、第263条a、第265条a，也会得出德国刑法规定的诈骗罪不承认对机器的诈骗的结论。德国刑法理论也明确指出：刑法第263条的诈骗罪，“以欺骗与错误为前提，符合这一要素的无疑是人的错误而不是机器的‘错误’。”[13]同样，韩国刑法关于各种具体诈骗罪的规定，以及韩国大法院的判例[14]，也表明诈骗罪的欺骗行为的对象不能是机器。

英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。“除非有人被诱使相信原本为假的事物为真，否则不存在欺骗。因此，如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置，是不存在欺骗的。如果这种行为的结果是取得了财物，也不能判处诈骗罪（但是，如果被告人以永久性剥夺他人财产的意图，其不诚实取得财物的行为，可以被判处盗窃罪）。”诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”[15]或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”[16]

不过，我国台湾地区有个别学者提出了机器可以成为诈骗罪的受骗者的观点，理由是：“现在由于科技的发达，透过电脑的作用，机器也可以接受人所传达给它的讯息并且做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里头，它的思想能力和作用方式和人是一样的，再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程式）来控制，因此学者有认为自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机施‘诈术’也应受诈欺罪的规范（沈银和，司法周刊266期）。”[17]但是，这种观点值得商榷。

首先，构成要件是犯罪的定型，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。概言之，“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈骗了。”[18]这显然不合适。

或许有人认为，开走汽车等例与诈骗自动取款机、自动贩卖机等并不相同。诈骗自动贩卖机时存在着“投入铁片——机器作出错误反应——自动吐出商品”的过程，所以构成诈骗罪；而打开汽车的智能锁不存在这样的过程，所以，打开智能锁开走汽车的仍成立盗窃罪。可是，所谓机器“自动吐出商品”，并不意味着将商品处分给行为人。在他人支配的领域，在行为人没有使用货币的情况下，机器“自动吐出的商品”并不等同于交付给行为人的商品。因为在没有人投入货币的情况下，自动贩卖机取货处的商品，属于自动贩卖机的管理者占有，而不是无主物或遗忘物。行为人要非法占有商品，必须另实施“取得”（盗窃）行为，自动贩卖机不可能自动将商品吐入行为人的口袋或提包内。换言之，投入普遍铁片的行为，并不能直接导致行为人取得商品。所以，投入普通铁片取得商品的行为依然成立盗窃罪。同样，当行为人打开他人汽车的智能锁时，也可以说汽车作出了错误反应，车门可以任由行为人打开。在这种情况下，汽车仍然由车主占有；行为人要非法占有汽车，也必须另实施“取得”（盗窃）行为。所以，两种行为的构造并不存在性质区别。

不妨再以自动取款机为例说明。某天下午，某银行自动取款机管理员马某发现取款机内只剩下8000多元钱，遂取出25万元现金准备装入自动取款机。按银行规定，取款机的密码由马某管理，钥匙由营业员于某保管，开启自动取款机时必须两人同时在场，但恰巧此时有人办理业务，于某一时走不开，便将钥匙交给马某，由马某一人完成了现金装机工作。次日，自动取款机中的25万元不翼而飞。事后查明，银行当晚值班保安付某呆在值班室内，闲极无聊时，想起银行同事曾说过自动取款机保险柜锁十分高级，除非同时具备专门钥匙和密码，否则休想打开。自诩是“开锁专家”的付某，想试一试这把锁中之王能否被自己打开。付某找来一根铁丝和一个发卡，试着将铁丝捅进锁内，然后用发卡一拨，密码盘竟然转动起来，付某再一拉把手，仅半分钟时间，保险柜门居然开了。付某将全部现金分装成５个口袋全部取走。某区检察院以涉嫌盗窃罪对犯罪嫌疑人付某逮捕。据技术人员介绍，该类取款机是德国进口取款机，安全性能很高，密码十分复杂，任何人单凭记忆很难记下密码，同时钥匙也不能复制。[19]如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者，那么，上述自动取款机也可以成为受骗者；任某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物，进而构成诈骗罪。但这是不可思议的。打开自动取款的锁取出其中的现金，与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金，并无区别。如果说存在欺骗，那么，前者欺骗的是智能锁（同样存在密码），后者欺骗的是智能取款程序（也是存在密码）；但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。付某打开自动取款机的锁后，要非法占有其中的现金，必须另实施转移行为；同样，行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后，要非法占有吐出的现金，也必须另实施转移行为。所以，肯定付某的行为构成盗窃罪，而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪，有自相矛盾之嫌。

其次，从“诈骗”一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人。因为机器不会陷入错误。“由于诈术是对别人认知的影响，只有人，才会在认知上被影响；换言之，只有人，才会有错误。至于机器，并没有认知的能力，机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确，就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应。对自动机器设备施用诈术，而取得贩卖机里面的物品或劳务，是对于自动贩卖机下达指令；这个指令如有对于机器是一个正确的指令，就有它预设的动作会出现。因为，就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。”[20]换言之，诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗者）产生与客观真实不相符的观念（认识错误）的行为。而使用伪造的信用卡等从自动取款机中取款的行为，并不是使自动取款机产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合自动取款机预先设置的内容（如密码等），故不能认定为欺骗行为。

最后，上述观点认为，“自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机施‘诈术’也应该受诈欺罪的规范。”但其理由存在疑问。（1）如上所述，虽然自动贩卖机是按照人设计的程式处理事情，但并不认为自动贩卖机就具有人的意思活动。相反，当行为人将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，虽然因为符合设定的程式而能取得其中的商品，但这种行为只是违反了自动贩卖机所有人的意志，而不是使自动贩卖机所有人陷入认识错误。换言之，“人所延伸到贩卖机里头的意思也仅仅是人的意思的一部分，而不是全部，……仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超过了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。”[21]将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，已经超出了人的意思延伸的范围，所以，自动贩卖机不能按其所有人的原本意思拒绝交付商品，相反仍然能使行为人取得商品，这便不可能是自动贩卖机所有人的意思的延伸了。（2）如果说自动贩卖机、自动取款机是人的意思的延伸，那么，当自动贩卖机、自动取款机出现故障，行为人持捡拾的IC卡到自动取款机取款时，就难以说是人的意思的延伸了。即使依照机器可以成为受骗者的观点，对这种行为恐怕只能认定为盗窃罪。但在这种场合，行为人之所以能够取款，也是因为IC卡与行为人输入的指令符合了（出现故障的）自动取款机的程序，与自动取款机没有出现故障的情形并无区别。所以，机器可以成为受骗者的观点，会出现难以自圆其说的局面。（3）如果说自动贩卖机、自动取款机是人的意思的延伸，那么，当人对动物进行各种训练，使动物能够听从人的使唤时，动物也是人的意思的延伸。欺骗该动物取得财物的（如诱使被害人家的看门狗，将被害人住宅内的财物叼出后给行为人），也成立诈骗罪。这似乎不可思议。

三

在当今社会，利用计算机非法“取得”他人财物的现象确实比较普遍，又由于诈骗罪的受骗者只能是人，且大陆法系国家刑法规定的盗窃对象仅限于普通财物，所以，德国刑法除了在第263条规定诈骗罪之外，还在第263条a增设了计算机诈骗；日本刑法第246条规定了诈骗罪，基于相同的原因，其第246条之二规定了利用计算机诈骗罪；瑞士刑法、韩国刑法也是如此。我国刑法没有规定计算机诈骗罪，那么，能否认为我国刑法所规定的普通诈骗罪以及其他特殊诈骗罪，包含了计算机诈骗呢？换言之，能否认为我国刑法中的诈骗罪的受骗者可以是计算机等机器呢？

要回答这一问题，首先必须了解德国、日本等国刑法关于计算机诈骗罪的规定内容。德国刑法第263条a规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据，或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处理过程的结果，因而损害他人的财产的，处五年以下自由刑或罚金刑。”日本刑法第246条规定了普通诈骗罪，第246条之二规定：“除前条规定外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”韩国刑法第347条之二规定：“向计算机等信息装置中输入虚伪信息或者不正命令而处理信息，取得财产上利益或者使他人取得的，处十年以下有期徒刑或者二千万圆以下罚金。”这几个条文的表述不完全相同，但其内容没有原则区别。

根据日本学者的解释，计算机诈骗的立法旨趣如下：现在，在以银行业务为首的各种交易领域，债权、债务的管理、结账、资金转移等财产权的得失、变更的事务，不通过人而基于电磁记录进行自动处理的机制正在增加，其结果，在从各个交易的成立至履行或者结账为止的过程中，人的参与程度便极为稀薄。而一些行为人正是利用了这一特点，直接通过向计算机输入虚伪信息或不正当指令，从而取得债权或者减免债务。但是，制定于1907年的日本刑法，没有设置以这种事务处理机制为前提的处罚规定，其规定的盗窃罪又只限于狭义的财物，而不包括财产性利益；一方面，上述行为没有欺骗他人（因为机器不能被骗），因而不符合诈骗罪的构成要件；另一方面，上述行为在没有窃取财物的情况下，不符合盗窃罪的构成要件。所以，增设利用计算机诈骗罪，就是为了处理那些既不符合诈骗罪也不符合盗窃罪构成要件的行为。由于对于窃取财物的行为可以适用盗窃罪的规定，故该规定只处罚通过计算机取得财物以外的财产性利益的行为。[22]例如，不法利用他人的储蓄卡，从自动取款机上将他人的存款转移到自己的存折上，但又没有取出存款的行为，由于还没有取得财物，只是取得了财产性利益，所以在日本、德国、韩国不能认定为盗窃。再如，将他人的存款转移到自己的存折后，在还没有现金化的期间，通过自动付款缴纳电话、水电等费用，由于行为人没有取得现金，仅取得了财产性利益，在日本、德国、韩国也不能认定为盗窃罪。此外，金融机构的工作人员通过计算机非法增加自己的存折中存款数额的行为，尽管取得了事实上可以自由处分的财产上利益，但在不当操作计算机阶段，因为没有介入人的判断作用，缺乏欺骗与受骗者的认识错误的要件，在日本、德国、韩国也不成立诈骗利益罪。所以，增设上述条文，正是为了对应这种处罚上的空隙。[23]

显然，正是因为机器不能成为受骗者，正是因为盗窃的对象仅限于财产性利益以外的财物，导致前述行为不符合诈骗罪的构成要件，德国、日本、韩国等国刑法才增加利用计算机诈骗罪的规定。如果诈骗罪的构成要件能够涵摄前述行为，那么，德国、日本、韩国等国的刑法就完全没有必要增加利用计算机诈骗罪的规定。换言之，如果机器可以成为诈骗罪的受骗者，德国、日本、韩国刑法新增设有关计算机诈骗的规定，就纯属画蛇添足了。

诚然，在进行比较解释时，解释者不能只阅读文字表述与考察犯罪名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义，不能认为我国刑法规定的诈骗罪范围与外国刑法规定的诈骗罪规范必须完全相同，因此，不能因为德国、日本、韩国刑法中的盗窃罪不能涵摄前述行为，也认为我国刑法关于盗窃罪的规定也不能涵摄前述行为。尽管如此，本文依然不主张扩大诈骗罪中的受骗者的范围，仍然主张计算机等机器不能成为诈骗罪的受骗者。

首先，如果认为诈骗罪的受骗者不限于人，就必然导致诈骗丧失其基本构造，从而使诈骗罪的构成要件丧失定型性，这便不利于实现构成要件的罪刑法定主义的机能。而且，如果认为诈骗罪的受骗者不限于人，就必然造成诈骗罪与盗窃罪无法区分的局面。这也是德国、日本刑法理论与审判实施严格将诈骗罪的受骗者限定为自然人的重要原因。罪刑法定原则是刑法的基本原则，是刑法的生命。如果为了使前述行为受到处罚而使诈骗罪的构成要件丧失定型性，则有违反罪刑法定原则之嫌。

其次，虽然德国、瑞士、日本、韩国刑法都分别明文规定“使他人陷入错误”与“欺骗他人”，从而明确将诈骗罪的受骗者限定为人，而我国刑法只是规定“诈骗公私财物”，似乎没有明文将诈骗罪的受骗者限定为人，但是，要求我国刑法规定的诈骗罪的受骗者必须是自然人，是体系解释的结论。因为如果没有自然人陷入或者继续维持错误，就不可能有基于认识错误的财产处分行为，就没有诈骗可言。所以，并不是因为德国、瑞士、日本、韩国刑法及其理论与判例要求诈骗罪的受骗者必须是自然人，本文才这样要求；而是诈骗罪的基本特点决定了受骗者必须是自然人。

再次，将计算机等机器排除在诈骗罪的受骗者之外，并不与刑法第287条相冲突。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”这似乎表明，计算机可以成为金融诈骗罪中的受骗者。其实不然。

（1）刑法第287条属于注意规定。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。刑法第287条旨在引起司法工作人员的注意，对利用计算机实施的各种犯罪，应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定（基本规定）定罪处罚；不能因为刑法第285条、第286条规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。同样，只有当利用计算机实施金融诈骗的行为完全符合金融诈骗罪的构成要件时，才能以金融诈骗罪论处。所以，刑法第287条并不导致将原本不符合金融诈骗罪要件的行为也认定为金融诈骗罪。

（2）区分注意规定与法律拟制，具有一个重要意义：对于注意规定，应当按照基本规定做出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定的所使用的用语的客观含义进行解释。例如，如果认为刑法第267条第2款属于注意规定，那么，只能按照刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”（如要求使用或者显示凶器）；如果认为刑法第267条第2款属于法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺”的客观含义做出解释（不要求使用与显示凶器）。由于刑法第287条属于注意规定，所以，只能按照基本条款解释。即只能按照刑法关于金融诈骗罪的规定进行解释。既然金融诈骗罪以符合普通诈骗罪的构成要件为前提，既然诈骗罪的受骗者只能是自然人，所以，利用计算机进行金融诈骗时，也必须有作为受骗者的自然人。

（3）如果认为刑法第287条是法律拟制或特别规定，那么，由于法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，对法律拟制的内容不能“推而广之”，所以，利用计算机之外的其他机器设备进行金融诈骗的，则不成立金融诈骗，而成立盗窃罪，这就会导致定罪量刑的不协调。即同样是利用机器的行为，利用计算机进行金融诈骗的，成立金融诈骗罪；而利用其他机器进行金融诈骗的，则成立盗窃或其他罪。这显然不协调。此外，如果认为刑法第287条是法律拟制或特别规定，那么，利用计算机进行合同诈骗或者普通诈骗的，就不能认定为合同诈骗罪与普通诈骗罪。这也导致定罪量刑不协调。所以，只有将刑法第287条解释为注意规定，并要求利用计算机进行金融诈骗的行为符合金融诈骗罪的构成要件才构成金融诈骗罪，才能克服上述不协调现象。[24]

最后，将计算机等机器排除在诈骗罪的受骗者之外，并不意味着对前述行为不以犯罪论处。因为前述行为严重侵害了他人法益，在本质上值得科处刑罚，所以，如果符合其他犯罪的构成要件，就应当以其他犯罪论处。如上所述，在德国、日本、韩国等国，之所以对前述行为不能以盗窃罪论处，是因为这些国家的刑法明文将财物与财产性利益分别予以规定，而盗窃罪的对象只限于狭义的财物，盗窃财产性利益的行为不构成犯罪。但在我国，刑法并没有将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外。一方面，认为作为诈骗罪对象的财物包含财产性利益，并不违反罪刑法定原则。[25]另一方面，我国刑法将盗窃、诈骗罪的对象都表述为“财物”，既然作为诈骗罪对象的财物包含财产性利益，那么，作为盗窃罪对象的财物也能够包含可以转移的财产性利益。例如，2004年6月，胡某在www.163.com网站上申请了一个个人主页，将“密码解霸”程序链接在上面。同年8月，胡某利用该程序在互联网上窃取了某公司曹某在工商银行开设的银行账户和对应的牡丹灵通卡号及密码，并多次在互联网上窥视其账面情况。2004年12月，胡某再次侵入工商银行网上银行系统，从曹某账户上盗转2万元到其预先开设的账户上。胡某尚未取出存款时，即被抓获。由于胡某只是将他人的存款转移到自己的存折上，并没有取出存款，即没有取得狭义的财物，在德国、日本、韩国不能认定为盗窃罪，但在我国则完全可以认定为盗窃罪。[26]司法实践也几乎没有疑问地将这种行为认定盗窃罪。既然如此，在刑法没有增设（在我国也无必要增设）利用计算机诈骗罪的情况下，对类似行为以盗窃罪论处，既不存在处罚上的空隙，也不违反罪刑法定原则，因而没有必要将诈骗罪的受骗者扩大为计算机等机器。

如上所述，德国、日本、韩国等国，是通过增设计算机诈骗罪对部分盗窃财产性利益的行为实行犯罪化的，这种做法既维持了盗窃对象只能是狭义财物的立场，也维持了机器不能成为受骗者的立场。然而，我国刑法并没有规定计算机诈骗罪，而通过计算机非法取得他人财产性利益的行为也值得科处刑罚，所以，在解释论上，只有两个途径可以考虑：一是将机器解释为诈骗罪的受骗者，但如前所述，这种解释结论存在重大疑问，造成诸多混乱；二是将财产性利益解释为盗窃罪的对象。换言之，将财产性利益解释为盗窃罪的对象后，就没有必要增设计算机诈骗罪了。

那么，为何德国、日本、韩国等国刑法不扩大盗窃罪的对象，而增设计算机诈骗罪呢？在本文看来，德国、日本、韩国等许多国家的刑法之所以不处罚盗窃财产性利益的行为，主要基于以下原因：

第一，德国、日本、韩国等国的刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，加之财产性利益的范围可能比较宽泛，所以，如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如，倘若将盗窃罪的对象扩大为包括财产性利益，那么，没有购买入场券而溜进电影院看一场电影，没有购买车票却坐了一站公共汽车，盗打一次他人电话，偷听他人有关情报的谈话等等，都构成盗窃罪。[27]

第二，由于上述国家的盗窃罪不以数额较大为成立起点，所以，许多盗窃财产性利益的行为，事实上被评价为盗窃了有体物而认定为盗窃罪。例如，盗窃他人存折、银行卡的，就存折、银行卡这种有体物本身成立盗窃罪；如果事后又从银行柜台取出现金或者在特约商户消费的，另成立诈骗罪，而且属于并合罪。[28]再如，情报是否财产性利益还存在争议[29]，但作为情报载体的一张纸，因为是有体物而被评价为财物，所以，虽然盗窃情报无罪，但盗窃作为情报载体的一张纸的，成立盗窃罪。[30]换言之，虽然上述国家刑法规定上不处罚盗窃财产性利益的行为，但许多盗窃财产性利益的行为，因为同时盗窃了有体物，因而被认定为盗窃财物的行为予以处罚。

第三，认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象，可谓19世纪的观念。一方面，当时的金融工具、手段等没有现在发达，不可能或者难以通过盗窃手段转移债权等财产性利益。例如，行为人不可能通过盗窃方式将他人存款债权转移到自己存折上。只是基于被害人有瑕疵的意思，才可能转移债权等财产性利益，所以，这些国家的刑法往往规定抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象可以是财产性利益。另一方面，对于没有基于被害人的意思取得的所谓债权，不会得到民法上的认可，因而通过民法就能保护被害人的债权。随着金融工具、手段的发达，出现了通过计算机等手段转移他人债权等财产性利益的犯罪类型，于是这些国家的刑法立即增加了利用计算机诈骗等犯罪。增设这类犯罪之后，处罚盗窃财产性利益的必要性更小。

但在我国，应当肯定盗窃财产性利益构成盗窃罪的可能性。

第一，由于对财产性利益的范围能够进行合理限定，特别是盗窃罪的成立以数额较大为要件，所以，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如，没有购买入场券而溜进电影院看一场电影，没有购买车票却坐了一站公共汽车，盗打一次他人电话，偷听他人有关情报的谈话等行为，所窃取的利益不会达到数额较大的起点，不可能以盗窃罪论处，因而不至于使盗窃罪的处罚范围过于宽泛。但盗打他人电话等行为达到数额较大起点的，将其认定为盗窃罪便具有合理性。

第二，在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪（刑法第196条第3款的规定就表明了这一点），因而不利于保护财产性利益；只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。

第三，我国的刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。如刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”该条实际上是对盗窃财产性利益的规定。再如，最高人民法院2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条分别规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”这种司法实践的合理性应当得到肯定。

第四，由于我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪，所以，只有将财产性利益也作为盗窃罪的对象，才不至于产生处罚上的空隙。从现实来考虑，许多财产性利益与狭义的财物已经没有实质区别，如果将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外，则不仅难以保护财产法益，而且会造成处罚不协调的局面。例如，郑某是某集团的装配工，他利用午休期间车间无人之际，通过车间统计员的电脑多次窃取了本车间多名职工的工资卡（某国有银行借记卡）卡号。然后，郑某购买了一张名为“王某某”的假身份证，以此办理了一张联通手机卡。他利用多数职工疏忽大意未更改银行卡原始密码的便利条件，以及该行电话银行客户服务系统的转账功能，用已掌握的卡号和密码，先后60余次通过电话银行服务系统，将其他职工借记卡上的钱款转移到“王某某”的手机上，金额达5万余元。应当认为，郑某只是盗窃了他人的存款债权，但由于存款债权可以随时转化为金钱，使得其与金钱实质上已经没有区别。如果对郑某的行为不以盗窃罪论处，则不能有效地保护公民的财产，而且造成处罚的不协调：盗窃金钱的受刑罚处罚，而盗窃可以随时转化为金钱的存款债权的不受刑罚处罚，这便违反了刑法的公平正义性。[31]

需要指出的是，不能将对自然人的欺骗行为理解为对机器的欺骗行为，进而肯定诈骗罪的受骗者可以是机器。例如，甲在超市购物时，将便宜商品的价格条形码与贵重商品的价格条形码进行调换，然后将贴上了便宜价格条形码的贵重商品拿到收款台。收银员乙通过光笔（价格识别器）确认商品价格，进而误信该贵重商品的价格就是该条形码显示的价格，或者误信包装盒内所装的就是与条形码显示的价格相当的商品，从而按便宜价格收款，将贵重物品处分给甲。在这种情况下，应认为甲欺骗的对象是乙，而不是光笔。因为光笔只是收银员乙确认价格的工具，陷入认识错误并处分财产的不是光笔，而是收银员乙。收银员乙之所以处分财产，是因为甲的欺骗行为导致其误信该条码显示的价格为该贵重商品的真实价格，或者误信包装盒内所装的就是与条形码显示的价格相当的商品。再如，行为人在商场购物时，在POS机上使用伪造的储蓄卡，从而骗取商品的，也应认定为对店员的欺骗，而不是对POS机的欺骗。因为处分财产的是店员，而店员误以为行为人使用的是真正的储蓄卡；产生这一错误的原因当然是行为人的欺骗行为所致。

四

特别值得讨论的是刑法第196条。刑法第196条第1款将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪的类型之一，第3款又规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”理论界与实务界的许多人认为，只要使用他人信用卡的，就属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。于是形成两个结论：第一，即使在自动取款机上使用他人信用卡，也成立信用卡诈骗罪；第二，刑法第196条一方面将冒用他人信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪的类型之一，另一方面又将部分冒用他人信用卡的行为规定为盗窃罪，因而不妥当。但是，本文对这两个结论持否定态度。

首先要指出的是，在自动取款机上使用他人信用卡的，并不构成信用卡诈骗罪。

信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特殊类型，换言之，规定信用卡诈骗罪的条文为特殊法条，规定普通诈骗罪的法条为普通法条。特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提。因为特别法条的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特殊化，缩小了犯罪构成要件。特别法条的构成要件是较狭义的“种”，普通法条的构成要件是较广义的“属”；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要件的实现。[32]

如前所述，诈骗罪中的受骗者必须是自然人，如果没有自然人受骗，就不可能基于认识错误处分财产。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。但是，机器是不能被骗的，即机器因为没有意识而不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产。计算机等出现程序错误时，也并不等于计算机本身陷入了认识错误。因此，所谓向机器“行骗”的行为，不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他相关犯罪。既然是信用卡“诈骗”罪，就应当有因为受骗（认识错误）而处分财产的自然人，而机器不可能被骗。而且，“冒用”一词本身就包括了欺骗的含义。所以，刑法第196条中的“冒用”应限定为对“自然人”冒用。换言之，利用信用卡从自动取款机上非法取得现金的，不宜认定为“诈骗”，认定为盗窃罪可能更为合适。例如，将类似硬币的金属片投入自动售货机中，从而取得自动售货机中的商品的行为，不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。同样，将他人的信用卡插入自动取款机中提取现金的，也只成立盗窃罪。[33]

以具体案件为例。2003年6月15日下午5时许，周某在中国银行一自动取款机取款后将长城卡遗忘在取款机内，且未退出取款程序。被告人李某发现了周某遗忘的信用卡（卡内有余额1.8万元），随即修改了密码并将卡取出。在此后的三天时间里，李某从其他自动取款机内共从周某的信用卡中取款1.5万元。同年6月20日，公安机关根据自动取款机内的录像找到了李某，李某开始对取款行为拒不承认，在从其随身携带的物品中查获了周某的信用卡后，李某才被迫承认了冒取周某钱款的事实。有人认为，对李某的行为应以信用卡诈骗罪论处。根据信用卡的性质，在发卡机构、授权持卡人和特约第三人之间存在一种事先的约定，只有授权持卡人才能合法使用信用卡，非合法持卡人无权使用信用卡。本案中，李某利用被害人周某将信用卡遗忘在自动取款机内的状态，非法更改他人信用卡密码，然后非法以持卡人的名义使用信用卡在自动取款机上取款，使银行陷入错误而支付金钱，且诈骗数额超过了5000元，符合“冒用他人信用卡”实施诈骗、数额较大的构成要件。[34] 表面上看，李某冒用了周某的信用卡，似乎成立信用卡诈骗罪。但事实上并非如此。因为李某没有欺骗任何自然人，更没有欺骗有权处分财产的自然人；李某将周某的信用卡置入自动取款机中取款的行为，只是因为其输入的信用卡信息符合自动取款机的预存信息才能取得现金。所以，李的行为不存在任何欺骗行为。相反，李某的行为完全符合盗窃罪的构成要件（并非适用刑法第196条第3款）。

再如，万某中专毕业后在上海某电脑有限公司做业务员。2003年10月他到江苏省常熟市一邮政储蓄所，趁他人在自动取款机上取钱时，大模大样地站在取款人身后抄写账号、拾取存款单，取得多人账号。随后用IP电话卡多次拨打电话银行号码，并试出其中３张借记卡密码。同年12月，万某先后3次通过电话银行将8.3万余元转账到自己的借记卡上，并在常熟市邮政储蓄自动取款机上将其全部提取。常熟市公安局经侦大队接到报警后，通过技术手段锁定了该犯罪嫌疑人。2005年1月22日，万某在巨大的心理压力下，向上海市长宁区某派出所投案自首。常熟市公安局以信用卡诈骗罪将该案移送常熟市检察院审查批准逮捕。[35]本文认为，万某的行为是否构成信用卡诈骗罪，还存在疑问。可以肯定的是，万某将他人借记卡中的8.3万余元转账到自己的借记卡上时，就已经成立犯罪既遂。万某虽然在形式上冒用了他人的借记卡，但是，如果电话银行的接听者根本不是自然人，而是事先录制的声讯，而且由电脑等自动转账，那么，万某的行为便不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪。如果接听电话的为银行工作人员，或者虽然接听者并非自然人而是事先录制的声讯，但由银行工作人员根据声讯进行转账的，均可以认定万某欺骗了银行工作人员，进而认定为信用卡诈骗罪。

如果将使用他人信用卡在自动取款机上提取现金的行为认定为信用卡诈骗罪，那就意味着，即使行为不具有诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，也成立信用卡诈骗罪，这便导致金融诈骗罪的构成要件要素少于普通诈骗罪的构成要件要素，使金融诈骗罪丧失了特别诈骗罪的性质。果真如此，相对于刑法第266条关于诈骗罪的规定而言，刑法关于金融诈骗罪的规定就不是特别规定，而成为补充规定。[36]当刑法关于金融诈骗罪的规定成为普通诈骗罪的补充规定时，根据法条适用的规则，如果某种行为既符合金融诈骗罪的规定（补充规定），又符合刑法第266条的规定（基本规定），就不应适用补充规定（第192条至第198条），而应适用基本规定（第266条），但这本身就违反了刑法第266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定。换言之，不能认为，刑法第196条属于刑法第266条的补充规定，也不能认定刑法第196条所规定的信用卡诈骗罪不需要受骗者。相反，由于刑法第266条明显将有关金融诈骗罪的条款视为特别规定，所以，只有当某种行为在符合了普通规定的前提下，进一步具备特别规定所要求的特别要件时，才可能适用特别规定。在自动取款机上的冒用他人信用卡的行为，并不符合普通诈骗罪的构成要件，因而也不可能符合金融诈骗罪的构成要件，只能认定为盗窃罪。

接下来要检讨刑法学界对刑法第196条第3款的批判。为了进行充分讨论，有必要说明刑法第196条第3款的性质。

由于我国刑法一般没有将信用卡本身评价为财物，盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，目前还难以成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。[37]只有盗窃并使用了信用卡，才可能认定为盗窃罪。正因为如此，最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”一种观点认为，盗窃信用卡并使用的，构成牵连犯，应从一重罪处断。[38]在这种观点看来，盗窃信用卡是手段行为，其本身即构成盗窃罪，而使用信用卡是目的行为，触犯另一罪名，所以，应以牵连犯从一重罪处断。本文不赞成这种观点。因为如果行为人仅盗窃信用卡但不使用，那么，被害人就不会遭受财产损失，故不能认定行为人盗窃了信用卡所记载的财产；信用卡本身作为有体物，其价值也不可能达到“数额较大”的标准，故不能认定盗窃信用卡本身的行为构成盗窃罪。既然盗窃信用卡本身并不构成盗窃罪，也不触犯其他罪名，就难以成立牵连犯。基于同样的理由，本文更不赞成对盗窃信用卡并使用的行为实行数罪并罚的观点[39]。

行为人盗窃他人信用卡后在自动取款机上使用的，理所当然成立盗窃罪。换言之，即使没有刑法第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在自动取款机上使用的行为，也应认定为盗窃罪。因为这种行为并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造，相反，完全符合盗窃罪的构成要件。即使在规定了计算机诈骗罪的德国、日本，对使用他人名义的银行卡在自动取款机上取款的行为，也认定为盗窃罪。例如，1984年10月28日，被告人X从同事没有上锁的抽屉中取出A的银行卡与密码，连续5天从不同的自动取款机取出600马克。德国Kulmbach区法院认定被告人的行为构成盗窃罪。判决理由是，从机能与作用来看，银行的自动取款机与投入硬币便可购买香烟、饮料的自动售货机没有区别。后者是只有投入规定的硬币才能取得商品，前者是插入银行卡并输入特定密码才能取出现金。银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡与密码从自动取款机中取出现金。被告人X使用A的银行卡与密码从自动取款机中取出现金，属于违反自动取款机设置者的意志，从封闭容器中取得他人财物的行为。[40]在德国，类似的判决也并不少见。在日本，使用他人人的银行卡，从自动取款机中取得现金的行为，几乎没有争议地被认定为盗窃罪。[41]在没有规定计算机诈骗罪的我国，对于使用他人信用卡从自动取款机取款的，更应认定为盗窃罪。因此，就盗窃他人信用卡并从自动取款机中取款的情形而言，刑法第196条第3款的规定属于注意规定，而非法律拟制。由于注意规定的内容属“理所当然”，所以，即使没有刑法第196条第3款的规定，对于盗窃他人信用卡后从自动取款机中取款的行为，也应认定为盗窃罪。因此，捡拾、骗取、夺取或者以其他方法取得他人信用卡后，在自动取款机中取款的，都完全符合盗窃罪的构成要件；而不能以这类行为不属于“盗窃信用卡并使用”为由，否认盗窃罪的成立。

行为人盗窃他人信用卡后在银行柜台或者特约商户使用的，原本属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪。但是，刑法第196条第3款明文规定，对这种情形也按盗窃罪定罪处罚；或者说，该款将部分信用卡诈骗行为拟制规定为盗窃罪。就这种情形而言，该款规定属于法律拟制，而非注意规定。即盗窃信用卡并对自然人使用的行为（不包括在自动取款机上使用的行为），原本符合信用卡诈骗罪的构成要件，但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果。正因为本款具有法律拟制的一面，因此，不能将本规定的拟制内容“推而广之”。例如，行为人骗得他人信用卡之后又对自然人使用的，不能认定为诈骗罪，而应认定为信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）；抢劫信用卡的同时抢劫了其他财物，并对自然人使用抢劫所得的信用卡的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。[42]

虽然刑法第196条第3款明文规定，对盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处，但刑法理论对这一规定存在激烈的批评意见。

最集中的批评意见是：对于盗窃信用卡并使用的行为，应以信用卡诈骗罪论处，而不能以盗窃罪论处。本文对各种批评意见持否定态度，下面逐一进行分析。

第一，有的学者指出：“信用卡只是一种信用凭证，本身并无多少财产价值，如果有，也只是制造一张信用卡的成本价值，但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现，也不是行为人追求的价值。如果只盗窃信用卡并不使用，并不能构成盗窃罪。通过持卡人的挂失手续，行为人所窃取的信用卡便成为废卡一张，其先前的盗窃行为对其非法占有财物失去决定性作用，因此，以盗窃罪定罪不能正确恰当地反映该行为的性质。”[43]

本文认为，上述理由（本文完全赞成上述理由）并不能得出上述结论（本文不赞成上述结论）。正是由于信用卡本身并不构成刑法上的数额较大的财物，所以，刑法没有规定盗窃信用卡的行为构成盗窃罪，而是规定“盗窃信用卡并使用”的行为构成盗窃罪。换言之，刑法规定对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处，并非仅仅因为行为人盗窃了信用卡，更重要的是因为行为人使用了信用卡。或者说，将盗窃信用卡并使用的行为认定为盗窃罪，并非仅因为行为人盗窃了信用卡，因而并非仅评价了盗窃信用卡的行为，而是因为盗窃并使用了信用卡，所以同时评价了盗窃信用卡并使用的行为。

第二，在刑法规定信用卡诈骗罪之前，最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所作的答复指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”有的学者指出，此后，全国人大常委会在1995年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中采纳了上述答复的意见，规定“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚”；1997年刑法完全吸收了上述决定的内容。但是，盗窃信用卡后使用所盗信用卡的行为，并不是盗窃罪的“不可罚的事后行为”，与盗窃后销赃的性质并不相同。“退一步讲，在盗窃信用卡并使用的情形中，即令盗窃信用卡本身构成犯罪，但其侵犯的利益只限于财产权，而由于其后的‘使用’行为构成了对信用卡管理秩序的侵害，就是说，后来的使用行为‘已破坏了另一新的法益’，在这种情况下，后来的使用行为（实质上是诈骗行为）无法包括在前行为的评价中。”[44]

刑法第196条第3款的规定，与最高人民法院的上述答复是否存在某种关联，本文不敢妄加评论。但本文认为，在刑法没有规定对盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的1986年，最高人民法院的上述答复是存在疑问的。因为刑法第196条第3款的规定具有法律拟制的性质，如果没有这一拟制规定，对盗窃信用卡仿冒持卡人签名进行购物、消费的，只能认定为诈骗罪。因为盗窃信用卡的行为本身并不构成犯罪，所以，使用信用卡的行为并不是盗窃罪的不可罚的事后行为，更不是所谓盗窃犯罪的继续。但是，刑法第196条第3款的规定，具有法律拟制的性质。该款规定并不意味着刑法将使用信用卡的行为视为盗窃信用卡的不可罚的事后行为。所以，上述批评仍然存在疑问。换言之，解释者不应当将刑法第196条第3款作为不可罚的事后行为来理解，然后对之进行批评，而应将其作为法律拟制来认识。

最高人民法院的上述答复与最高人民法院关于盗窃印鉴齐全的支票、记名的活期存折按票面数额计算盗窃数额的规定，完全一致：都将盗窃信用卡与盗窃印鉴齐全的支票、活期存折的行为本身认定为盗窃罪。但是，单纯盗窃信用卡、单纯盗窃印鉴齐全的支票与单纯盗窃活期存折的行为，不可能造成他人财产损失，因而不应以财产罪论处。对自然人使用所盗窃的信用卡、印鉴齐全的支票、活期存折，则是冒用他人信用卡、冒用他人的支票（即使盗窃空白支票后使用的，也属于冒用他人支票）与冒用他人活期存折（冒领他人存款）的行为，原本分别成立信用卡诈骗罪、票据诈骗罪、普通诈骗罪。但由于刑法就盗窃并使用信用卡作出了以盗窃罪论处的拟制规定，对后两种行为没有作出以盗窃罪论处的拟制规定，故对后两种情形依然分别以票据诈骗罪、诈骗罪论处。

第三，有的学者指出，将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处，存在无法解决的实践问题：“一方面，在处理该类犯罪的未遂时，将会面临以下问题：在盗窃信用卡后的使用过程中，由于行为人意志以外的原因而未得逞，即未能骗得财物的，应构成犯罪未遂，但属于何种性质的未遂？依‘盗窃罪’说，显然系盗窃未遂，但这与常理相悖。盗窃行为已经结束，未遂的只是其后使用过程中的诈骗行为。而若按‘信用卡诈骗罪’定罪，上述问题则迎刃而解。另一方面，在法律评价上，对盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪容易使人认为该种犯罪仅仅侵犯了公私财产的所有权，而没有侵犯信用卡管理秩序，但事实是，由于行为人使用盗窃的信用卡行为严重地侵犯了信用卡管理秩序。而若以信用卡诈骗罪定罪，则可以完整地评价该行为的性质，即不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了信用卡管理秩序。”[45]

其实，这种批判不是以刑法第196条第3款具有拟制规定为前提的。行为人盗窃信用卡并不使用的，不构成犯罪；使用信用卡未遂的，根据拟制规定，当然认定为盗窃未遂。但这并不意味着使用前的盗窃信用卡行为未遂，而是指被拟制为盗窃罪的行为未遂。由于盗窃信用卡的行为不成立犯罪，盗窃信用卡行为的完成，不等同于“盗窃信用卡并使用”行为的完成，故不存在与常理相悖的问题。刑法将金融诈骗罪作为独立的一节，而非规定在“破坏金融管理秩序”一节中，表明刑法重视金融诈骗罪的财产性质。刑法第196条第3款的拟制规定，并没有否认盗窃并使用信用卡的行为对信用卡管理秩序的侵犯。

第四，理论上批判刑法第196条第3款的最主要理由在于，盗窃信用卡并使用的行为，完全符合信用卡诈骗罪的性质与构造，即刑法第196条第1款将冒用他人信用卡规定为信用卡诈骗罪的一种行为类型，而使用盗窃所得的信用卡完全符合冒用他人信用卡的条件，故应认定为信用卡诈骗罪。[46]

这一理由显然建立在刑法第196条第3款只是注意规定不是法律拟制的基础上。如果认为刑法第196条第3款只是注意规定，那么，第3款的规定与第1款的规定就明显矛盾。但如前所述，第3款的规定具有法律拟制的性质。设立该法律拟制的理由主要是：（1）行为人通常是在盗窃现金等财物的同时盗窃信用卡；如果行为人并不使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会遭受损失，故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额；但是，如果行为人使用所盗窃的信用卡，则将所使用的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。（2）行为人盗窃信用卡后既可能在自动取款机上使用，也可能在银行柜台或者特约商户使用，前者属于盗窃性质，后者属于诈骗性质。而将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处，则使可以简化案件的处理，避免案件处理过于复杂。（3）盗窃信用卡并使用的行为与盗窃行为的社会危害性相当，故对这种行为以盗窃罪论处，具备法律拟制的实质理由。正因为本款具有法律拟制的性质，而且这种拟制规定也便于司法机关处理盗窃信用卡的案件，所以，不能认为第3款规定与第1款相互矛盾；也不能以第3款与第1款相互矛盾为由，否认第3款的规定。如同不能认为刑法第267条第2款、第269条与刑法第263条有矛盾为由，否认刑法第267条第2款、第269条一样。

刑法理论对刑法第196条第3款的激烈批评，反映出以下三个值得深思的问题。

首先，人们习惯于批判刑法。刑法学者批判刑法的现象，在世界各国实为罕见，但在中国却相当普遍。或许有人认为，造成这种局面的原因在于国外刑事立法相当完美，而中国刑事立法存在缺陷。事实上，任何国家的刑事立法都不可能完美。我国学界喜欢批判刑法是另有原因：解释者将刑法学等于刑事立法学；认为自己的意思高于、优于法律的意思；不善于对刑法作出合理的解释结论；没有妥当处理批判刑法的文字表述与解释刑法的关系；如此等等。其实，刑法学的主体是刑法解释学，而不是批判刑法的缺陷；刑法学要为司法实践服务，对现行刑法的规定必须作出妥当的解释，而不能一味地批判；解释者不能以自己的想法为根据批判刑法，不能认为自己的意思高于、优于法律的意思；解释者可能难以理解刑法的规定及其理由，但这是解释者的问题，而不是刑法的问题；对任何用语与条文都可能作出多种解释，任何文字表述都可能同时存在优点与缺陷，解释者不能只抓住缺陷不放，而无视其优点；即使面对刑法的文字表述缺陷，也要作出补正解释，而不是仅仅批判刑法的规定；将“不理想”的法条表述解释为理想的法律规定，是解释者的任务。

其次，人们对刑法中广为存在的拟制规定不熟悉、不理解。刑法中存在大量的拟制规定，但刑法理论缺乏研究。例如，对刑法第269条关于准抢劫罪的规定，人们习惯于以“转化”一词形容，而没有将其作为法律拟制理解。于是，当刑法第267条出现了“携带凶器抢夺”以抢劫罪论处的拟制规定，人们不能以“转化”一词形容时，要么批判该规定，要么认为只有使用或者显然了凶器才构成抢劫罪。这都是不熟悉、不理解拟制规定的表现。当然，本文并不认为刑法可以任意作出拟制规定。但是，一旦刑法作出了拟制规定时，解释者首先要思考的是，该规定是否拟制规定？拟制规定的理由何在？如何理解该拟制规定？而不应在没有理解规定性质的情况下，就批判刑法的规定。如前所述，刑法第196条第3款的拟制规定具有合理根据。既然如此，解释者就应当从拟制规定的角度解释该款，而不能从注意规定的角度解释该款。

最后，人们对刑法的相关规定缺乏体系解释。批判刑法第196条第3款的学者，几乎无一例外地认为，机器可以成为诈骗罪的受骗者，盗窃信用卡并在自动取款机上使用的，也完全符合信用卡诈骗罪的要件。例如，有学者指出：“随着科技的发展，通过电脑的作用，机器也可以接近人所传递给它的信息并作出人所预期的反应。就自动取款机而言，通过输入一定的程序，其对信用卡的识别与人的识别在很大程度上是一致的，只不过并不具有人的灵活性，从而更易成为欺骗的对象。”[47]再如，有人指出：“在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。”[48]又如，有人指出：“自动取款机无疑不具有人的灵性，但它是按权利人的要求设计制造的，其一举一动都是权利人意志的反映，或者为权利人所认可。自动取款机并非不可被欺骗，但这种被欺骗实际上就是权利人被欺骗。”[49]对于类似观点，本文前面已作了比较系统的商榷。这里所欲指出的是，上述观点没有体系性地解释刑法。诚然，就刑法第196条而言，承认自动取款机可以成为受骗者，将盗窃他人信用卡并使用的行为一概认定为信用卡诈骗罪似乎不存在明显缺陷。可是，（1）一旦接受电脑、自动取款机等机器可以成为受骗者的观点，就无法说明盗窃罪与诈骗罪的区别。盗窃罪是违反被害人意志取得财物，而诈骗罪是基于受骗者有瑕疵的意志取得财物。当行为人盗窃信用卡后在自动取款机上取款时，明显违反了被害人的意志，而不是基于机器有瑕疵的意志。如果认为机器可以成为受骗者，那么，使用假币在自动售货机上购物的，也成立诈骗罪；侵入计算机终端窃取财产（非法转移存款债权）的，都成立诈骗罪。这是难以被人接受的。（2）认为权利人认可行为人使用盗窃的信用卡，并不符合事实。退一步而言，如果说行为人猜出密码后在自动取款机上取款为权利人所认可，那么，在自动取款机出现故障的情况下，行为人持盗窃所得信用卡大肆取款的，又该如何解释？此时是违反权利人的意志，还是基于权利人有瑕疵的意志？其实，盗窃信用卡后，凭密码取款与因机器故障取款，都属于违反被害人意志的行为，均成立盗窃罪。（3）认为机器受骗时，实际上是权利人受欺骗的观点，更难成立。这种说法显然只是考虑了二者间的诈骗，而忽略了三角诈骗的情形。事实上，所谓机器被骗，刚好是指行为符合机器内部的程序；所谓权利人被骗，恰好是指违反权利人的意志。二者之间并无等同关系。由此可见，如果对刑法进行体系性解释，在解释刑法第196条时，考虑普通盗窃罪与普通诈骗罪的关系，综合考虑在自动取款机上取款的各种情形，则不至于认为盗窃信用卡并在自动取款机上使用的行为也成立诈骗罪。

五

明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于正确区分各种诈骗罪与相关犯罪（尤其是盗窃罪）的界限。

例如，行为人购买伪造的货币后，采取将假钞与真币剪切、拼接的方法进行再伪造，然后使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，再从自动取款机中取出真币的，由于没有自然人受骗，不能认定为诈骗罪。司法实践中将这种行为认定为诈骗罪的做法，并不妥当。例如，邵某发现某银行的自动柜员机存在故障，能够存入假币，于是以他人名义办理了三张太平洋借记卡，然后到该银行的两个分理处，采取存入假币取出真币的方法，先后从自动柜员机内获取4000元人民币。有人认为，邵某的行为成立诈骗罪。因为在本案中“实际上是银行自动柜员机受到他的欺骗，也可以说，是邵某以隐瞒事实真相的方法欺骗了出故障的银行自动柜员机，这种情形和诈骗罪中的虚构事实相吻合。另外，欺骗自然人与欺骗电脑在性质上应当是一样的。我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人。但法律是滞后于社会发展的，不管制定法律时怎样对问题超前预见，它的条款总是难以赶上社会发展步伐的。……电脑作为机器人或模拟人，就它本身来说，它是没有自己的思维和想像力的，它的智慧和功能都是自然人给的，是自然人编好运算功能和工作程序并输入后，它才按照自然人的要求工作的。……从这一点来看，诈骗行为人欺骗电脑与欺骗自然人是一致的，也就是说，名义上是欺骗了电脑，而实际上仍然是欺骗了自然人。所以，本案中邵某利用自动柜员机失灵，欺骗银行较大数额财物的行为符合诈骗罪的特征。”[50]本文不赞成这种观点。刑法规定诈骗罪，是为了通过保护确保公正交易来保护财产，所以，诈骗罪要求受骗者基于自己的意志处分财产，只不过这种意志具有瑕疵而已。诈骗罪与盗窃罪的基本区别之一在于：前者是受骗者基于有瑕疵的自由意志而处分财产，后者是违反被害人的意志而转移财产。邵某将伪造或者变造的货币存入自动存款机然后取出真币的行为，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全违反被害人的意志，因而不符合诈骗罪的特征，应以盗窃罪论处（将假币存入银行的行为可能另构成使用假币罪）。概言之，在上述案件中，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产，故邵某的行为不成立诈骗罪。况且，既然承认“我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人”，那么，就不能仅以刑法滞后于社会发展为由，将不符合刑法规定的诈骗罪的构成要件的行为认定为诈骗罪，否则就违反了罪刑法定原则。

明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于认定共同犯罪和处理共同犯罪的认识错误问题。

例如，2004年2月22日22时许，张某乘其同事王某不备，从其包内窃得一张银行借记卡及身份证，卡上存有人民币7000元。回家以后，张某告诉其丈夫路某，称其捡到一张银行借记卡及身份证。第二天，路某与张某共同在自动取款机上根据身份证号码试出了取款密码，并共同取出人民币5000元。对张某盗窃他人银行借记卡并提取了现金的行为构成盗窃罪，不存在异议，但对路某的行为如何认定，则存在以下几种意见：第一种意见认为，路某、张某共同构成盗窃罪。路某尽管不知银行借记卡是窃取的，但他与张某共同试出了取款密码，积极协助张某非法占有了他人人民币5000元，因此，路某应为张某盗窃罪的共犯。第二种意见认为，路某的行为构成诈骗罪。路某伙同张某到自动取款机上用他人的银行借记卡和身份证从取款机上取款，是虚构了他们是银行借记卡主人这一事实，骗取了财物。因此，路某的行为构成诈骗罪。第三种意见认为，路某的行为不构成犯罪。[51]

本文赞成第一种观点的结论。就本案而言，即使没有刑法第196条第3款的规定，对张某与路某也均应认定为盗窃罪。因为机器是不能被骗的，路某的行为并不符合诈骗罪的构造。从表面上，张某是盗窃并使用信用卡，路某是冒用他人信用卡，但是，冒用他人信用卡应限于对自然人冒用，而不包括所谓对机器冒用（对机器也不可能存在冒用问题），所以，路某的行为并不符合信用卡诈骗罪与普通诈骗罪的特征。“即使按照另一种见解，认为本案的被害人是银行借记卡的主人王某的话，也不能说路某等的行为构成诈骗罪。因为，本案当中，作为财物主人的王某并没有受到路某等的欺骗而自愿地将财物处分给对方。”[52]其实，路某与张某的行为是通过平和手段，违反被害人的意志，将他人财物转移为自己占有，完全符合盗窃罪的构成要件。概言之，只要利用他人的信用卡从自动取款机中取出财产，不管是盗窃的信用卡、还是捡拾的信用卡，都成立盗窃罪。认为路某的行为不构成犯罪，显然是将盗窃信用卡视为盗窃罪的核心内容所致，忽视了侵害法益的使用行为。这种观点必危害造成处罚的不公平。所以，即使没有刑法第196条第3款的规定，张某的行为也构成盗窃罪，路某也构成盗窃罪的共犯。

明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于区分一罪与数罪。

司法实践中，经常出现行为人利用同一金融票证分别对机器使用与对人使用的情形。对此，是认定为一罪还是认定为数罪，一直存在争议。其原因之一，在于没有区分对自然人使用与对机器使用的不同性质。根据本文的观点，在银行柜台或者特约商户对自然人冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪；在机器上使用伪造、变造的信用卡或者使用他人信用卡的，构成盗窃罪。因此，行为人利用同一金融票证分别对机器使用与对人使用的，理当成立数罪。

例如，荣某于2004年4月4日到北京市某区工商银行自动取款机处取钱，插卡时发现自己的卡不能插进取款机的插卡口，仔细一看，发现取款机的插卡口中有一信用卡（牡丹灵通卡），同时显示屏显示的是操作过程中的取款、查询等业务的画面，荣某意识到是他人在操作后没有将卡取出，于是试着按了一下查询键，发现卡中有2.72万元的余额，于是荣某三次按取款键，共取出4000元。荣某为了将卡中的钱全部占为己有，在取款机上将密码改为“000000”，然后将该卡取出。此后，荣某在逛商场时又利用该卡取出200元用于吃饭。当天下午，荣某担心自己“捡”的卡经过一段时间后不能取出钱来，就到工商银行柜台，将该卡中的2.3万元转入自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在银行的垃圾筐里。公安机关抓获荣某后，荣其承认了上述事实，荣某的家人退赔被害人2.72万元。[53]对于这样的案件，会得出荣某的行为无罪（因为荣某的行为属于侵占性质，但其归还了财产）、荣某的行为成立侵占罪（因为荣某的行为属于侵占性质，并未在案发前归还财产）、荣某的行为成立盗窃罪、荣某的行为成立诈骗罪或信用卡诈骗罪等不同结论。本文认为，荣某的行为成立盗窃罪与信用卡诈骗罪，应当实行数罪并罚。

首先，荣某拾取信用卡的行为本身并不成立任何犯罪。因为在我国，信用卡本身还难以评价为财物。所以，侵占信用卡本身的行为并不成立任何犯罪。本案荣某的行为对法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得财物。而利用信用卡的行为既不属于侵占行为，也非不可罚的事后行为。需要指出的是，不能认为，本案中的侵占信用卡属于主行为，进行否认其后利用信用卡取得财物的行为的可罚性。因为所谓主行为与从行为，是难以区分的问题。即使需要进行区分，也应从侵犯法益的角度进行考察。换言之，只能认为，对法益侵害起主要作用的行为是主行为，否则是次行为。在本案中，对法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行为，而是利用信用卡取得财物的行为，所以，不能认为侵占信用卡本身属于主行为。因此，本文不赞成荣某无罪或者成立侵占罪的结论。

其次，荣某利用所拾取信用卡从机器中取出4000元的行为，不成立信用卡诈骗罪。因为“机器是不能被骗的”，就该4000元而言，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产。所以，该行为只能成立盗窃罪。另一方面，荣某通过银行职员将2.3 万元转入自己的银行账户，则是明显的“冒用他人信用卡”的行为，成立信用卡诈骗罪。既然荣某的行为分别符合盗窃罪与信用卡诈骗罪的构成要件，就应以数罪论处。可能有人认为，由于被害人是同一人，即荣某的行为只是侵犯了同一被害人的财产法益，所以没有必要认定为数罪。但是，就侵犯财产罪与金融诈骗罪而言，刑法并不是根据被害法益的主体多少区分具体犯罪及其罪数，而是根据行为方式规定不同犯罪类型，因此，只要行为人以不同的行为方式实施了财产犯罪或者金融诈骗罪，就应成立数罪。例如，行为人甲既盗窃乙的财产，又诈骗乙的财产，当然成立盗窃罪与诈骗罪，而且应实行数罪并罚。同样，荣某既利用他人信用卡实施盗窃行为，又冒用他人信用卡实施诈骗行为，当然应以数罪论处。或许有人认为，由于荣某的两个行为都表现为利用他人信用卡，所以仅以一罪论处即可。可是，利用信用卡的行为有各种各样的表现方式，利用信用卡从自动取款机中窃取财物，与利用信用卡通过银行职员骗取财物，属于不同的利用行为，不能合并为一罪仅以盗窃罪或者仅以信用卡诈骗罪论处。[54]

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*本文获“新世纪优秀人才支持计划”资助。

[①] Vgl.,Gunther Arzt/Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch, Ernst und Werner Gieseking 2000, S.458ff；[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第212页以下；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第180页以下；[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第99页以下。

[②] 日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》，第24卷第3号，第55页。

[③] [日]平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第329页。

[④] 大理院1913年上字第34号，转引自褚剑鸿：《刑法分则释论》，台湾商务印书馆1995年2次增订版，第1239页。

[⑤] Janet Dine & James Gobert,Cases & Materials on Criminal Law,2nd.ed.,Blackstone Press Limited 1998, P.391~393 ;Richard Card,Criminal Law,14th ed.,Butterwords 1998,P.303~316.

[⑥] Vgl.,Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.F.Müller 2000, S.251；[日]京藤哲久：《三者间诈欺》，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院1993年版，第199页。

[⑦] Richard Card,Criminal Law,14th ed.,Butterwords 1998,P.310.

[⑧] [日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订第3版增补，第255页。

[⑨] 本文所称“诈骗罪”，在某些场合包含金融诈骗罪，相信读者容易分辨。

[⑩] [日]平野龙一：《刑法概说》，213页，东京，东京大学出版会，1977。

[11] [日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订第3版增补，第252页。

[12] 参见日本东京高等裁判所1980年3月3日判决，载日本《裁判月报》，第12卷第3号，第67页。

[13] [德] Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚译，成文堂1986年版，第205页。另参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第48页；Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.1,3.Aulf.,C.H.Beck 1997,S.96.

[14] 参见[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第135页。

[15] Richard Card,Criminal Law,14th ed.,Butterwords 1998,P.304,310.

[16] Janet Dine & James Gobert,Cases & Materials on Criminal Law,2nd.ed.,Blackstone Press Limited 1998,P.392.

[17] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台湾元照出版公司1999年版，第82页。主张机器可以成为受骗者的是沈银和，黄荣坚教授在《刑法问题与利益思考》一书中批判了这种观点。

[18] [日]町野朔：《刑法各论の现在》，有斐阁1996年版，第124页。

[19] 蒋天兵、蒋丽华：《铁丝一捅发卡一拨 就能打开取款机》，载《检察日报》，2004-12-13，第3版。

[20] 张丽卿：《机器与诈欺》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第526页。

[21] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台湾元照出版公司1999年版，第82~83页。

[22] 参见[日]内田幸隆：《背任罪と诈欺罪との关系》，载《早稻田法学会杂志》，2003年第53卷，第116页。

[23] 参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第197页以下。

[24] 以上参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页以下。

[25] 参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，载《法律科学》2005年第3期，第72页以下。

[26] 笔者曾经指出：“日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪（准诈骗罪，是指利用未成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱，使之交付财物，或者取得财产上的不法利益或者使他人取得的行为）；而我国刑法没有规定后两种罪名。我们当然不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第266条规定的诈骗罪中。”（张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期，第41页）上文中的最后一句存在疏漏，应当表述为：“相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第266条、第264条规定的诈骗罪与盗窃罪中。”

[27] 参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第130页。

[28] 参见[日]川端博：《集中讲义刑法各论》，成文堂1999年版，第127页。

[29] 参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第212页。

[30] 参见张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版，第235页；[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第5页。

[31] 在刑法明文规定不处罚盗窃财产性利益的国家，这种行为不可能认定为盗窃罪。例如，韩国不处罚盗窃财产性利益的行为，所以盗打他人电话的行为不成立盗窃罪。韩国大法院的判例指出：“擅自使用他人电话通话的行为，是利用电信事业者的通信线路和电话交换机等电信设备，以及通过电信技术电话用户，和对方通话的行为。甲使用他人电话通话的行为，是不当利用电信事业者给用户提供的音响收发机能的行为。由于电信服务只不过是无形利益而不是物理的管理对象，因此不是财物，因而不能成为盗窃罪的对象。”（[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第2页）。

[32] 参见陈志辉：《刑法上的法条竞合》，作者发行1998年版，第43页。

[33] 基于同样的理由，在自动取款机上使用伪造、变造或者作废的信用卡的，也成立盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪。

[34] 廖梅：《用他人遗忘在自动柜员机内的信用卡取款该如何定性》，载《检察日报》，2004-06-17，第3版。

[35] 张雪松、汪珉：《取款机前要当心 有人身后抄账号》，载《检察日报》，2005-03-11，第2版。

[36] 即为了避免向机器“行骗”不构成诈骗罪而形成法益保护的疏漏，特补充规定向机器进行金融诈骗的，以金融诈骗罪论处。

[37] 在国外，盗窃他人信用卡本身便成立盗窃罪，如果冒用他人的信用卡（在自动取款机上使用的除外），则又成立诈骗罪。只是有人主张成立数罪，有人主张成立牵连犯。

[38] 参见高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第955页以下；刘远：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2002年版，第319页以下。

[39] 参见周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》，载《法学》1996年第9期，第22页以下。

[40] AG Kulmbach，NJW 1985，2282。参见[日]长井圆：《カ-ド犯罪对策法の最先端》，日本クレジッド产业协会2000年版，第119页。

[41] 参见[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第191页。

[42] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255页以下。

[43] 李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第304页。

[44] 赵秉志、许成磊：《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》，载《浙江社会科学》2000年第6期，第44页。

[45] 李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第306~307页。

[46] 参见李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第308页；梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《政法论坛》2004年第1期，第134页；赵秉志、许成磊：《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》，载《浙江社会科学》2000年第6期，第45页；金瑞锋：《疑难信用卡诈骗行为定性研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》（5），法律出版社2004年版，第42页；等等。

[47] 赵秉志、许成磊：《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》，载《浙江社会科学》2000年第6期，第46页。

[48] 梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《政法论坛》2004年第1期，第134页。

[49] 金瑞锋：《疑难信用卡诈骗行为定性研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》（5），法律出版社2004年版，第42页。

[50] 董正平等：《利用自动柜员机失灵存假币取真币》，载《检察日报》，2003-01-20，第3版。

[51] 裘晓东、张徐华：《“热心丈夫”如何处理》，载《检察日报》，2005-02-04，第3版。

[52] 黎宏：《“热心丈夫”构成盗窃罪》，载《检察日报》，2005-03-01，第3版。在没有自然人受骗的情况下，不管被害人是谁，都不可能成立诈骗罪。

[53] 王作富等：《在取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性》，载《人民检察》2005年（4）下半月，第29页以下。

[54] 当然，行为人盗窃信用卡后，既在自动取款机上取款，又在银行柜台或者特约商户使用所盗窃的信用卡的，由于刑法第196条第3款的特别规定，只能认定为一个盗窃罪。