一、为何作此文
妨害司法犯罪，在国外刑法理论上被公认为是侵害国家法益的犯罪，具体而言，是侵害国家司法审判作用或者说妨害国家司法审判公正性的犯罪。虽然世界各国在有效打击有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等严重危害人类社会安全的犯罪方面，从实体法到程序法都不断加以完备，但检控率普遍低下又不得不说是刑事程序法弱化的明证。不管刑事实体法和刑事程序法如何完备，若庇护犯人变得日常化，则追诉、打击犯罪的司法审判活动必然陷入机能不全的状态。因此，现在围绕妨害司法犯罪的解释论日益受到重视。[1]
虽然我国刑法典将妨害司法罪放在第六章妨害社会管理秩序罪中，似乎表明我国妨害司法罪所保护的法益不是国家法益而是社会法益，而且在具体规定上也与其他国家存在差异，但是综观世界各国妨害司法犯罪的规定，其实都有一些共性的规定。例如，各国均规定有伪证犯罪、藏匿、隐蔽犯人的犯罪、毁灭、伪造证据的犯罪、藏匿、搬运、收受赃物的犯罪、诬告陷害的犯罪。又如，各国均认为由于不能期待本犯作案后不作虚假供述、不逃跑、不毁灭、伪造证据、不藏匿、转移、销售赃物，因而，不管条文上是否限于“他人”，都将本犯排除在伪证罪、藏匿犯人罪、毁灭、伪造证据罪、藏匿、转移、销售赃物罪等构成要件的主体之外。还如，国外刑法理论通常将妨害司法的犯罪分为三类，即庇护型、陷害型、两者兼有型，通常认为藏匿、隐蔽犯人罪和藏匿、搬运、收受赃物罪属于庇护型犯罪，诬告陷害罪属于典型的陷害型犯罪，[2]而伪证罪和毁灭、伪造证据罪既可能出于庇护犯人的目的，也可能出于陷害犯人的目的，[3]而属于庇护陷害兼有型犯罪。因此，其他国家关于妨害司法犯罪的相关理论和实践经验完全可以为我们所借鉴。
众所周知，共同犯罪的危害性远高于单独犯罪，有效打击共同犯罪一直是刑法理论和实务的重要课题。但是，由于本犯并不符合妨害司法罪的主体要件，因此，妨害司法罪共犯的认定处理问题一直是刑法理论上一道“亮丽的风景线”。就我国妨害司法罪的规定而言，关于共犯的认定处理有以下问题需要认真对待：（1）本犯作案后自己作虚假供述、藏匿自己、毁灭证据、藏匿赃物（即犯罪所得及其产生的收益）不构成相关犯罪，但本犯教唆他人作伪证、藏匿自己、毁灭证据、藏匿赃物的，被教唆者构成相关犯罪的正犯自然没有问题，问题是，本犯能否构成伪证罪、窝藏罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪的教唆犯？（以下称“本犯教唆”）（2）他人教唆本犯自己作虚假供述、作案后逃跑、毁灭证据、藏匿赃物的，本犯作为正犯因不符合相关犯罪的主体要件自然不构成相关犯罪，问题是，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的前提下，他人能否作为相关犯罪的教唆犯或者单独作为正犯处罚？（以下称“教唆本犯”）（3）刑法在307规定妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪之外，还在第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，此外，在第307条第3款规定司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的从重处罚，这就提出一个问题：辩护人、诉讼代理人和司法工作人员身份是违法身份还是责任身份，非身份者和身份者共同犯罪时如何定罪处刑？（以下简称“共犯与身份”）（4）理论上通常认为，本犯作案后自己毁灭证据、藏匿、转移、销售赃物的，属于不可罚的事后行为，问题是，在本来的犯罪因超过追诉失效、不能得到证明、阻却责任等原因而未能作为犯罪处理时，事后与他人共同毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物的，如何评价？以及，事后行为除侵害国家司法审判的公正性外，还侵害了其他法益时，本犯能否被评价为其他犯罪的共犯？（以下简称“共罚的事后行为的共犯”）
二、本犯教唆的处理
本犯就自己的刑事案件教唆他人作伪证、毁灭证据、帮助藏匿自己的，被教唆者当然构成相关犯罪的正犯，但在本犯是否构成教唆犯问题上，刑法理论上主要存在全面肯定说、全面否定说和二分说三种主张。二分说中虽然也有认为本犯教唆藏匿自己的不构成教唆犯，而教唆他人毁灭证据、作伪证的构成教唆犯的见解，但主要是认为本犯教唆他人藏匿自己、毁灭证据的不构成教唆犯，而教唆他人作伪证的构成教唆犯的见解，这是理论上通常所指称的二分说。
全面肯定说的理由是：（1）本犯自己实施相关行为时可以认为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人实施相关行为时情况有所不同，难以认为还缺乏定型的期待可能性；（2）作为正犯的期待可能性不同于作为共犯的期待可能性，在后者的场合，必须具体分析是否欠缺不使他人卷入犯罪的期待可能性，一般而言，并不缺乏期待可能性；（3）一般来说，为了自己的利益利用他人、使他人陷入犯罪的行为难言正当；（4）利用他人的行为实现犯罪，由于制造了新的犯罪者而具有反社会性，因而即便自己亲自实施不构成犯罪，教唆他人实施也有应受处罚的必要；（5）宪法虽然保障本犯不被强迫自证其罪或保持沉默的权利，但并没有赋予本犯放弃拒绝陈述权而有积极地进行虚伪陈述的权利；（6）相对于被告人的供述而言，法官更容易相信依法宣誓的证人的证言，所以跟被告人自身作虚假供述相比，本犯教唆他人作伪证对国家司法审判公正性误导的危险性更大；（6）本犯不是伪证罪的主体，只不过是国家出于刑事政策上的考虑而将本犯排除在证人的适格主体之外，但在本犯作为其他同案犯的证人时，即便是对自己有关的犯罪事实作证，只要表示放弃拒绝作证权，本犯进行虚假陈述的，仍然构成伪证罪，既然本犯也能成为伪证罪的处罚对象，排除本犯伪证教唆的可罚性，就没有理由。
全面否定说的理由是：（1）从共犯独立性说立场看来，教唆行为也是实行行为，既然本犯作为正犯实施相关行为不受处罚，利用他人实施的作为教唆犯也不应受处罚；（3）本犯自己亲自实施即作为正犯不应负刑事责任，作为教唆犯以间接的方式实施没有理由认为应负责任；（3）本犯作为正犯实施相关行为因为不具有期待可能性而不构成犯罪，以比正犯犯罪性更轻的教唆犯的形式实施，应该说更不具有期待可能性，更不应构成犯罪；（4）相关犯罪就庇护犯人的一面而言，本犯直接实施与介入他人实施，两者没有本质的差异；（5）认为处罚的理由在于利用他人实施犯罪而制造了新的犯罪人，这不过是主张共犯的处罚根据在于使他人陷入罪责与刑罚、制造了犯罪人的责任共犯论的立场，则责任共犯论如今已经没有支持者，如今的支配性立场是因果共犯论；（5）伪证罪与犯人藏匿罪和毁灭证据罪同样具有庇护犯人的性质，伪证从实质上讲不过是一种证据的伪造而已（伪造人的证言），本犯直接实施与介入他人实施没有本质的差异。
二分说认为，本犯教唆伪证与教唆他人藏匿自己和毁灭、伪造证据具有不同的性质，因而虽然应否定后两者的可罚性，但不应否认本犯教唆伪证的可罚性。除全面肯定说的理由外，二分说还补充如下理由：（1）伪证不同于一般性地对物理上的证据进行加工的毁灭、伪造证据之处在于，伪证是由依法宣誓的证人向法庭做陈述，是对案件事实的直接歪曲，因而相对于毁灭、伪造证据而言对国家司法审判公正性的侵害更直接，危害性更大，所以伪证罪与毁灭、伪造证据犯罪的犯罪性具有实质性的差异，这从法定刑也能看出来（日本刑法规定伪证罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而藏匿犯人和隐灭证据最高刑只有两年）；（2）藏匿犯人罪和隐灭证据罪两罪从构成要件上就已经将本犯排除在外，但伪证罪并没有从构成要件上限定为他人的刑事案件；等等。[4]
本文认为，本犯作为正犯不是伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体，作为教唆犯应该也不符合上述犯罪的主体资格，不应构成上述犯罪的教唆犯。其一，正如通常认为故意杀人罪与故意伤害罪构成要件上的对象限于“他人”，因而教唆他人杀死、伤害自己的，即便被教唆者构成故意杀人罪和故意伤害罪，教唆者也不应以教唆犯承担责任。其二，本犯作为正犯亲自实施上述行为因为缺乏期待可能性而阻却责任，而以对法益侵害更间接的教唆的方式实施的，应该认为更不具有期待可能性，更不应构成犯罪。其三，理论上可以认为教唆他人作伪证，实质上也是一种证据的伪造，在法益侵害性上与本犯教唆他人伪造证据没有实质性的差异，不过，国外刑法将伪证罪的主体往往限于依法宣誓的证人，从伪证罪的法定刑远远高于其他妨害司法犯罪来看，从国外现代程序法原则上拒绝传闻证据，即所有的证人原则上都应出庭作证来看，理论上可以认为，教唆依法宣誓的证人在法庭上作伪证的，误导司法的危险远高于一般性的毁灭、伪造证据。所以，国外理论上的有力观点认为，虽然本犯教唆他人藏匿自己或毁灭、伪造证据的，因与本犯亲自实施的犯罪性没有实质差异，但教唆他人作伪证的，与本犯自己作虚假供述的犯罪性有本质性的差异，故肯定本犯教唆的可罚性。但是，我国刑法第305条规定伪证罪的主体并不限于依法宣誓的证人，而是包括了所有阶段的证人，而且虽然国外证人原则上都应出庭作证，而我国证人原则上都不出庭作证，即在法庭上，基本就是检察官先生念念在侦查、起诉阶段早已制作好的证人笔录，而这种没有生命的笔录显然不能说与其他没有生命的物证在证明力上、在误导司法的危险性上有什么实质差别。况且在我国，虽然帮助、毁灭证据罪的法定刑低于伪证罪，但辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑都并不低于伪证罪的法定刑。这说明，在我国难以得出本犯教唆伪证的法益侵害性高于本犯教唆毁灭、伪造证据、藏匿自己、窝藏、转移、销售赃物罪的结论。其四，肯定说认为之所以处罚本犯教唆行为，是因为本犯利用他人实施犯罪、制造了新的犯罪人，但是，不得不说这是责任共犯论思想的残余。现在理论通说坚持的是因果共犯论，认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为间接地侵害法益。[5]本犯自己亲自实施上述行为，与教唆他人实施上述行为，就行为的法益侵害性来看，没有实质差异，而且，已经有被教唆者作为正犯承担刑事责任，不处罚教唆者也不至于形成难以容忍的处罚空隙。
虽然本文认为教唆他人实施上述行为的原则上不应作为犯罪处罚，但我国刑法第307条第1款规定有妨害作证罪，其主体没有任何限制，于是，本犯采取暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，是否构成妨害作证罪，就是一个须认真对待的问题。国内有学者进行探讨后指出：“本文原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能构成妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[6]本文赞同这种观点。其一，本文虽然原则上赞成本犯教唆伪证不宜作为犯罪处理的主张，但教唆他人在法庭上作伪证等情形时，误导司法的危险性往往高于一般性的毁灭、伪造证据的行为，这是不容否认的。其二，我国立法者正是认识到了部分伪证教唆行为严重的法益侵害性，特意将部分手段恶劣、危害严重的伪证教唆行为单独作为妨害作证罪加以规定，就是为了防止司法人员把部分严重的本犯教唆行为不作为犯罪处理，或将部分教唆行为认定为伪证罪的教唆犯，并作为从犯处罚。从这个意义上讲，我国妨害作证罪的设立，既避免了将本犯教唆行为作为伪证罪教唆犯处罚所可能出现的不合理性，又可以做到将部分严重的本犯教唆行为绳之以法，故具有妥当性。
三、教唆本犯的处理
由于本犯不是伪证罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪、赃物犯罪的主体，在他人教唆本犯作虚假供述、毁灭自己刑事案件的证据、作案后逃匿、藏匿、转移、销售赃物的，被教唆者不构成上述犯罪是没有疑问的，问题是，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为，即在没有正犯的情况下，能否单独肯定教唆犯的成立？从共犯处罚根据论上讲，现在处于支配性地位的是因果共犯论，因果共犯论内部的纯粹惹起说肯定“没有正犯的共犯”，但修正惹起说和混合惹起说由于强调构成要件的定型性、维护罪刑法定主义和维持限制从属性说，而主张不应承认“没有正犯的共犯”，即成立共犯的前提必须是存在符合构成要件的不法的正犯行为。[7]笔者赞成混合惹起说，否定“没有正犯的共犯”，因而在他人教唆本犯实施上述行为时，由于本犯不符合上述犯罪的主体条件，而缺乏正犯，故明快的结论应是否定他人成立相关犯罪的教唆犯。[8]国内也有持修正惹起说的学者据此认为，“教唆当事人自己毁灭、伪造证据的人不构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪，因为被教唆的当事人自己毁灭、伪造证据不具有可罚的违法性，因此，背后教唆人的教唆行为也不具有可罚的违法性。唆使他人为自己提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，并不构成窝藏罪的教唆犯，因为被窝藏者自己实施上述行为的也不构成本罪，即法益在此限度内不受保护。在教唆他人对自己进行窝藏的场合，法益同样不受保护。”[9]但是，按照因果共犯论中的修正惹起说和混合惹起说，所否定的只是他人成立上述犯罪教唆犯的责任，他人能否单独成立上述犯罪的正犯则是需要另外探讨的问题。
就教唆本犯作虚假供述而言，由于本犯不是自己刑事案件的证人，所以教唆本犯作虚假供述的，教唆者既不会构成伪证罪的教唆犯，也不会构成妨害作证罪的正犯。
就教唆本犯毁灭、伪造自己案件的证据而言，由于刑法第307条第2款条文上规定上是“帮助”当事人毁灭、伪造证据，似乎表明连“帮助”本犯（非刑事案件中称本犯未必合适，应是当事人）实施尚且构成该罪，比帮助更重的教唆本犯实施的，更应构成该罪。但是，若将此罪中的“帮助”理解为共犯中的帮助，明显存在疑问：只有在本犯自己实施毁灭、伪造证据时为其提供便利条件的，如本犯准备烧毁证据时给本犯递火，才能构成犯罪，而与本犯共同毁灭、伪造证据，或者本犯以外的人为了本犯单独实施毁灭、伪造证据的，虽然危害性更大，反而不能构成该罪。于是有学者认为，应对帮助当事人毁灭、伪造证据中的“帮助”作广义上的解释。教唆当事人毁灭、伪造证据，是为当事人出主意、对当事人有利的行为，因此应理解为一种帮助行为，作为帮助毁灭、伪造证据罪的正犯论处。[10]的确，将帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助理解为共犯中的帮助是不妥当的，但是，将教唆、帮助本犯亲自实施毁灭、伪造证据的行为评价为帮助毁灭、伪造证据罪中的实行行为，是否妥当，值得研究。
笔者注意到，鉴于日本刑法第104条“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据”的规定，日本理论和判例均将该罪实行行为限于亲自实施毁灭、伪造证据的行为，没有把教唆、帮助本犯实施而自己并不亲自动手实施的行为解释为该罪的实行行为。[11]我国台湾地区2005年修订的“刑法”第165条湮灭刑事证据罪规定：“伪造、变造、湮灭或隐匿关系他人刑事被告案件之证据，或使用伪造、变造之证据者，处二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”台湾理论和判例也将本罪中的毁灭、伪造证据等的行为限于本人亲自实施，而不包括教唆、帮助本犯实施的情形。[12]不过，是否可以认为，因为我国大陆刑法帮助毁灭、伪造证据罪条文中没有规定“有关他人刑事案件的证据”或“关系他人刑事案件之证据”，而是规定“帮助当事人”，在我国刑法中教唆、帮助本犯实施毁灭、伪造证据的也是一种毁灭、伪造证据犯罪的实行行为呢？恐怕存在疑问。笔者倾向于认为，我国帮助毁灭、伪造证据罪条文中的“帮助当事人”规定的实质是指“为当事人”毁灭、伪造证据，从而在条文上就将本犯排除在该罪的主体之外，因而，不应将该罪的实行行为泛化解释为包括教唆、帮助本犯实施的行为。正如，即便认为教唆、帮助自杀的行为具有处罚的必要性，一般也不应将教唆、帮助自杀的行为解释为故意杀人罪的实行行为，否则刑法分则规定的实行行为就丧失了定型性，难以维护罪刑法定主义。由此，教唆本犯毁灭、伪造证据的，只要教唆者没有共同实施毁灭、伪造证据，由于难以将教唆行为评价为帮助毁灭、伪造证据罪的实行行为，在缺乏符合构成要件的正犯的实行行为的前提下，不应肯定单纯教唆本犯实施毁灭、伪造证据的行为构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。
就教唆本犯作案后藏匿行为而言，由于本犯作案后藏匿的不构成犯罪，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的情况下，除非能将这种教唆行为解释为窝藏罪的实行行为，否则，不能单独论以窝藏罪。我国刑法理论上有观点认为，劝诱犯罪人逃匿的，构成窝藏罪。[13]我国刑法第310条窝藏罪的条文表述是，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。就逃匿行为本身而言，显然是本犯自己“动足”，无需他人抬着本犯逃跑，这似乎不同于毁灭、伪造证据的行为。毁灭、伪造证据的行为必须有人“动手”才行。从这个意义上讲，帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”是“为当事人”的意思，而窝藏罪中“帮助”其逃匿是便于、促成其逃匿的意思，因而，理论上可以认为，在本犯已有逃跑的意思但还不坚定时强化其“去意”的，可以认为属于“帮助”其逃匿的行为，在本犯本无逃走的意思而煽惑本犯逃走的，更应被评价为“帮助”其逃匿的行为。相对于提供方财物、隐藏处所的物理性的窝藏行为而言，强化本犯逃匿的意思或唆使本犯产生逃跑的意思的，都可谓一种精神性的窝藏行为。结论是，教唆本犯作案后藏匿的，单独可以评价为窝藏罪的实行行为，能以窝藏罪的正犯处罚。
就他人教唆本犯藏匿、转移、销售犯罪所得及其收益而言，从条文上，窝藏、转移、销售等行为应为实实在在的物理性行为，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的情况下，由于难以将教唆本犯的行为，单独评价为窝藏罪的实行行为，故笔者认为，教唆本犯窝藏、转移、销售犯罪所得及其产生的收益的，教唆者单独不能评价为窝藏罪正犯，不构成窝藏罪。
四、共犯与身份的处理
日本、德国和我国台湾地区围绕其“刑法”中共犯与身份（日本刑法第65条、德国刑法第28条、台湾“刑法”第31条）条文中两项身份的不同性质理论上存在诸多纷争。以日本为例，日本刑法第65条规定：“对于因犯罪人身分而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身分的，也是共犯。因身分而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身分的人，判处通常的刑罚。”[14]如何理解日本刑法第65条两项之间的关系，理论和判例上主要有三种代表性立场：第一种可谓构成·加减身份犯说（也称真正·不真正身份犯说），第1项是关于构成身份犯定罪与科刑的规定，第2项是关于加减身份犯定罪与科刑的规定。这是日本刑法理论和判例的通说。[15]该说受到的批判是，未能提供进行这种分类的实质根据，进行这种区分事实上也很困难。[16]第二种可谓定罪科刑分离说，从共犯从属性和罪名从属性立场出发，认为第1项是关于真正身份犯和不真正身份犯成立的规定，第2项是关于不真正身份犯科刑的规定。[17]该说受到的最大批判是，罪名应是为刑罚提供基础的，而该说导致罪名和科刑相互分离，这明显不合适。[18]第三种可谓违法·责任身份犯说，该说认为，第65条第1项、第2项分别规定了违法身份的连带性、责任身份的个别性，并应据此理解来消除两项之间的矛盾。具体而言，不拘于是构成性身份还是加减性身份，如果身份对“行为的法益侵害性”这一意义上的违法性提供根据，或者加重、减轻这一意义上的违法性，则作为第1项的“因犯罪人的身份才构成的犯罪行为”，该身份连带地作用于无身份的共犯；相反，如果身份系“针对行为人的谴责可能性”这一意义上的责任提供根据，或者加重、减轻这一意义上的责任，则根据第2项的规定，该身份仅个别地作用于身份者。[19]
本文认为，不管采用何种构成要件体系，不管认为构成要件是违法类型还是有责类型，刑法中构成要件要素都要么是为违法性提供根据的要素，要么是为有责性提供根据的要素，[20]所以，根据身份在构成要件中的作用，可将身份分为违法身份和责任身份。根据违法的连带性和责任的个别性原理，原则上应该认为，非身份者教唆、帮助违法身份者实施身份犯罪的，非身份者成立违法身份犯罪的共犯，但考虑到非身份者往往并不负有特别义务，因而通常可作为从犯而对其从轻或减轻处罚；非身份者教唆、帮助责任身份者实施或与责任身份者共同实施责任身份犯罪的，虽然理论上可以认为非身份者单独成立与非身份者对应的罪名，并按照该罪名定罪处罚，但是，由于我国主流学说仍坚持强硬的犯罪共同说，[21]将非身份者与责任身份者分别定罪理论上一时恐难接受，所以笔者主张，非身份者仍成立责任身份者犯罪的共犯，然后将非身份者认定为从犯而对其从轻、减轻处罚。
具体到妨害司法罪，刑法第307条第3款规定，司法工作人员犯妨害作证罪或帮助毁灭、伪造证据罪的从重处罚。另外，刑法在307条规定了妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪之外，还在第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。问题是，司法工作人员与辩护人、诉讼代理人这种身份属于违法身份还是责任身份？由于不具有这种身份的人也能构成犯罪，而且条文在对这种身份构成犯罪的要件上并没有增加特别内容，通常也难以认为具有这种身份的人实施的会使得行为的违法性增加。但是，具有司法工作人员或辩护人、诉讼代理人这种身份的，身份的性质决定了即便与非身份者实施相同的行为，具有上述身份者也具有更大的非难可能性，因此，原则上可以认为上述身份只是为有责性提供根据的身份，故属于责任身份。之所以只是原则上，是因为当具有这种身份的人利用职务之便实施时，通常比不具有这种身份的人实施的具有更大的法益侵害性。例如，司法工作人员利用职务之便毁灭、伪造证据、妨害作证的，显然危害性更大。又如，律师利用会见当事人的机会了解到相关信息从而毁灭、伪造证据或妨害作证的，比不具有这种身份的人实施的，具有更大的危害性。
由此，笔者倾向于做如下处理：（1）一般人教唆、帮助司法工作人员非利用职务之便实施妨害作证、毁灭、伪造证据的，构成共犯，仅对司法工作人员从重处罚；（2）一般人教唆、帮助司法工作人员利用职务之便妨害作证、毁灭、伪造证据的，或者认识到司法工作人员是在利用职务之便实施上述犯罪，还共同实施的，由于违法性增大，双方构成共犯，且均应从重处罚；（3）司法工作人员教唆、帮助一般人实施上述行为，构成共犯，仅对司法工作人员从重处罚；（4）辩护人、诉讼代理人教唆、帮助一般人妨害作证、毁灭、伪造证据的，原则上按正犯的罪名定罪处罚，即构成帮助毁灭、伪造证据罪的共犯，但对辩护人、诉讼代理人从重处罚；（5）辩护人、诉讼代理人利用职务便利伙同一般人共同实施妨害作证、毁灭、伪造证据犯罪行为的，各自以306条和307条定罪处罚；（6）一般人教唆、帮助辩护人、诉讼代理人利用职务便利实施妨害作证、毁灭、伪造证据的，均以第306条定罪处罚，对一般人不从轻处罚；（7）一般人教唆、帮助辩护人、诉讼代理人非利用职务之便实施妨害作证、毁灭、伪造证据的，均以第306条定罪处罚，但对一般人从轻或减轻处罚。
五、共罚的事后行为的处理
理论上通常认为，盗窃犯事后毁坏所盗窃的财物的，事后毁坏财物的行为属于不可罚的事后行为，本犯事后毁灭、伪造自己刑事案件证据的，本犯逃匿的，本犯藏匿、转移、销售赃物的，事后行为属于不可罚的事后行为。但是，若认为这些事后行为原本就不可罚的话，就会出现在本来的犯罪因为难以证明、超过追诉时效、阻却责任等原因而不能作为犯罪处理时，即便事后行为完全符合某个犯罪的构成要件的，也只能宣告行为人无罪。这种结论显然不合理。因此，严格说来，并不是这种事后行为不可罚，而是通常已由前行为进行了包括性、全面性的刑法评价，而无需对后行为再单独进行评价。从这个意义上讲，与其称为“不可罚的事后行为”，还不如称“共罚的事后行为。”[22]
就妨害司法罪而言，虽然本犯事后作虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物、逃匿的，也侵害了国家司法审判的公正性，也存在法益侵害，也是违法行为，其他人仍然有权对其进行正当防卫，但国家出于刑事政策上的考虑，不将这些行为作为犯罪处理。但是，在本犯行为因为某种原因而未能得到刑法评价时，以及事后行为除妨害司法外，还侵害了其他法益而构成其他犯罪时，其他人参与实施的，能否作为共犯处理？
就毁灭、伪造证据而言，虽然本犯毁灭、伪造自己刑事案件证据的不会作为毁灭、伪造证据罪处理，但所毁灭的财物侵害了他人的财产所有权而另外构成犯罪时，是否作为犯罪处理？例如，杀人犯甲杀害乙一小时后返回现场，觉得将被害人的手表、衣服等物品留在现场不妥，于是伙同非杀人犯丙共同将上述物品扔到大河中。就毁灭、伪造证据而言，甲不构成犯罪，丙单独构成帮助毁灭、伪造证据罪，但由于被毁灭的财物属于被害人所有（人死后作为脱离占有物），因此，甲的行为虽然不构成帮助毁灭、伪造证据罪，但构成侵占罪（侵占脱离占有物），乙的行为除单独构成帮助毁灭、伪造证据罪外，还与甲构成侵占罪的共犯，由于乙仅实施了一个行为，按照想象竞合处理。又如，甲杀人后，伙同乙伪造一份公文以掩盖罪行，固然甲的行为不构成帮助伪造证据罪，但由于伪造国家机关公文侵犯了新的法益，没有理由不构成伪造国家机关公文罪，对于乙单独构成帮助伪造证据罪的同时，由于侵犯了其他的法益，还与甲构成伪造国家机关公文罪的共犯，由于只实施了一个行为，作为想象竞合处理。
就窝藏、转移、销售犯罪所得及其收益犯罪而言，固然在本犯本来的行为得到刑法评价时，事后行为不应再单独评价，但如果本犯行为因为证据上难以证明、或者超过追诉失效、或者存在责任阻却事由而不被评价为犯罪时，事后伙同他人实施上述行为的，如何评价？例如，甲、乙、丙共同销售赃物，现有证据表明三人中肯定有一人是盗窃犯，但并不能确切地证明谁是盗窃犯。在谁也不能排除是盗窃犯时，由于赃物犯罪的主体限于本犯以外的人，因此，将三人的行为评价为赃物罪的共犯不合适，但作为无罪处理可能更不合适。笔者倾向于以侵占罪共犯处理。因为，不管怎么说，这些财物仍属于某人所有的财物，只是暂时脱离占有而已。又如，甲在十六岁生日那一天盗窃了他人价值一万元的摩托车。生日过后，甲邀约朋友乙（已满十六周岁）共同销售赃物。尽管甲盗窃时因未达刑事法定年龄而不构成盗窃罪，由于阻却的不是违法性，而是有责性，所以该摩托车仍属于“犯罪”所得，故将甲的行为评价为赃物犯罪可能不合适，乙的行为构成赃物犯罪自是没有疑问。由于摩托车仍属于被害人所有只是暂时脱离占有的物，所以甲销售赃物的行为可以评价为侵占罪，乙在单独构成赃物犯罪的同时，还与甲构成侵占罪的共犯。还如，甲盗窃他人价值一万元的财物，等到超过追诉时效后伙同乙共同销售赃物。应该说，甲的盗窃行为虽然因为超过追诉时效而不能论以盗窃罪，但仍然属于“犯罪所得”，故甲不构成赃物犯罪，乙单独构成赃物犯罪。甲虽然不构成赃物犯罪，但销售的财物仍属于他人所有而暂时脱离占有的物，故甲的行为构成侵占罪，而乙在单独构成赃物罪之外，还与甲构成侵占罪的共犯。再如，甲盗窃毒品后，伙同乙销售毒品的，对于甲的行为显然不能评价为赃物犯罪，而定盗窃罪当然没有疑问。问题是，定盗窃罪不能判处死刑，能否以贩卖毒品罪判处死刑？笔者认为，甲的行为虽然不能评价为赃物罪，但销售毒品的行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件。若认为不构成贩卖毒品罪的话，会形成明显不合理的结论：捡拾毒品后销售的，能构成贩卖毒品罪，甚至被判处死刑，而盗窃毒品后销售的，反而不构成贩卖毒品罪，不能被判处死刑。因此，甲的行为能被评价盗窃罪的同时，还能被评价为贩卖毒品罪，作为共罚的事后行为处理，仅以贩卖毒品罪定罪处罚，严重的可以被判处死刑。乙的行为在单独构成赃物犯罪的同时，还与甲构成贩卖毒品罪的共犯，作为想象竞合处理，严重的可以贩卖毒品罪判处死刑。
六、结语
妨害司法罪的共犯问题一直是刑法理论中的宠儿。本犯作案后作虚假供述、逃匿、毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物的，不符合伪证罪、窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体要件，问题是，本犯教唆他人实施相关行为的，本犯是否构成相关犯罪的教唆犯？他人教唆本犯实施上述行为的，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的情况下，他人是否构成相关犯罪的教唆犯。由于本犯作为正犯实施尚不构成犯罪，以犯罪性更轻的、侵害法益更间接的教唆形式实施的，更不具有期待可能性，更不应构成犯罪。但由于我国刑法第307条第1款妨害作证罪的规定，部分伪证教唆行为已经正犯化，因此，本犯教唆他人作伪证的，可能构成妨害作证罪。教唆本犯实施上述行为，根据因果共犯论中的修正惹起说和混合惹起说，否认“没有正犯的共犯”，所以原则上应认为教唆本犯实施上述相关行为，不构成教唆犯，但在能将这种教唆行为解释为相关犯罪构成要件的实行行为时，有单独成立相关犯罪正犯的可能。
刑法中的身份可以分为违法身份和责任身份。妨害司法罪中的司法工作人员和辩护人、诉讼代理人属于责任身份，原则上不影响非身份者的量刑。与其称本犯事后毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物的行为为不可罚的事后行为，还不如称共罚的事后行为更为妥当。在本犯因为程序上难以证明、超过追诉失效、阻却责任等因素而不能被评价犯罪时，以及本犯毁灭、伪造证据、销售赃物的行为侵害了国家司法审判公正性之外的法益时，对本犯的事后行为完全可能以另外的犯罪进行评价，他人参与这种事后行为的，完全可能构成共犯。
【注释】
[1] 参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第185页（井田良执笔）。
[2] 国外通常将诬告陷害罪看成是妨害司法的犯罪，因而，理论通常认为诬告陷害罪侵害的主要法益是国家的司法审判的公正性，次要法益是公民的人身权利，而我国刑法由于更强调公民人身权利的保护，将该罪设置在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，由此我们只能认为，我国诬告陷害罪保护侵害的主要法益是公民的人身权利，其次才是国家的司法审判的公正性。法益具有构成要件的解释机能。在国外，虽然也认为自己诬告和诬告虚无人的不构成诬告陷害罪，但通常认为承诺（得到本人的同意）诬告构成犯罪。而我国，由于诬告陷害罪保护的主要法益是公民的人身权利，因为在自己诬告、诬告虚无人、承诺诬告的情形，都没有侵害公民的人身权利，因而均不构成诬告陷害罪。
[3] 由于我国刑法第307条第2款规定的是“帮助”当事人毁灭、伪造证据，因而在我国，毁灭、伪造证据犯罪只能属于庇护型妨害司法罪。这就提出一个问题：在刑事司法程序已经启动后，出于陷害本犯的目的毁灭、伪造证据的，如何评价？可否评价为诬告陷害罪或伪证罪，值得研究。
[4] 以上参见[日]立石二六编着：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版，第307页以下；[日]川端博：《疑问からはじまる刑法Ⅱ》，成文堂2007年版，第256页以下。
[5] 参见陈洪兵：“共犯处罚根据论”，陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷（2008年），北京大学出版社2008年版，第434页以下。
[6] 张明楷：“论妨害作证罪”，《人民检察》2007年第8期，第22页。
[7] 参见杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第51页以下。
[8] 参见陈洪兵：“共犯处罚根据论”，陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷（2008年），北京大学出版社2008年版，第451页以下。
[9] 杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第238页。
[10] 参见李成：《共同犯罪与身份关系研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第216页以下。
[11]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版， 第425页以下；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第448页以下。
[12]参见林山田：《刑法各罪论（下册）》，作者发行2006年版， 第234页以下。
[13] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第789页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第402页。
[14] 《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。
[15] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第454页以下；[日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第587页以下；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第443页以下；等等。
[16] 参见[日]曾根威彦、松原芳博等编：《重点课题 刑法总论》，成文堂2008年版，第248-249页。
[17] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第329页以下；[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第418页以下；[日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第288页以下。
[18] 参见[日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第144页。
[19] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1403页以下；林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第430页以下；平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，，第366页以下，山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第325页以下；等等。
[20] 参见张明楷：“论表面的构成要件要素”，《中国法学》2009年第2期，第92页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第106页以下。
[21] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页以下。
[22] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页以下；[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第229页以下（山口厚执笔）。
