研究案例
原告张某等834人与被告李某等43人均为A商厦的业主。该商厦共有业主1344人，分别拥有商厦内1344个商铺。2002年1月25日，A商厦正式开业经营。2004年10月24日，A商厦的业主召开首届代表大会，由每个楼层推选业主代表参加，并有公证机关现场监督。大会通过了《业主委员会章程》和《业主公约》(以下简称《章程》和《公约》)并按照法定程序进行了备案。《章程》第7条规定了业主投票权的计算规则:票权分配按建筑面积计算，100平方米以上的每100平方米一票；100平方米以下的有房屋所有权证的每证一票。《章程》第11条规定:业主代表大会作出修改业主委员会章程、业主公约、业主代表大会议事规则，选聘、变更或解聘物业管理企业，专项维修资金使用和统筹方案的决定，分担业主委员会活动经费重大事项的，必须经全体业主所持投票权2/3以上表决通过。对一般事项的决定须经业主代表大会与会业主代表1/2以上通过。第15条规定:业主代表大会的职责:……决定选聘、解聘物业管理企业和经营管理企业；……决定物业管理和经营管理诉讼的有关事宜。第19条规定:业委会应履行下列职责:……选聘物业管理企业与经营管理企业，并与物业管理企业和经营管理企业订立、变更物业管理聘用合同和经营管理委托合同……。第24条规定:业委会表决经营管理有关事项，需由拥有本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业委会委员商议通过后形成方案，提交业主代表大会表决通过。
《公约》主要约定了商铺的物业及经营等问题，第3条规定:由业委会根据业主代表大会的授权，征求本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业主意见，表决通过后以合同形式分楼宇所有权分别委托一个经营管理公司实施统一的专业化经营管理服务。业委会可以通过招标或其他方式选聘经营管理公司，并与业主代表大会选定的经营管理公司订立、变更或解除委托经营管理合同。选聘的经营管理公司有权对商场经营布局进行统一设计装修，统一布局，统一经营，统一管理，统一财务核算。选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设方案。随后业委会按照《章程》和《公约》的规定向有投票权的业主发放了表决票2267张(全体业主共享有投票权2267票)，业主可在表决票中选择是委托经营还是自主经营，如果逾期未返还表决票视为同意委托经营，在规定期限内业委会共收回1944张表决票，其中赞成的1738票，已经超过业主投票权数的2/3。
2006年9月29日，根据部分业主的提议，《章程》和《公约》进行了部分修改，在《章程》第11条后增加:“业主委员会可根据多数业主意见，授权经营企业对整体布局进行调整、招商”。“业主委员会设立监督组。对经营管理企业的招商、财务、现场管理等进行现场监督。”在《章程》第24条后增加:“业主委员会授权所聘经营管理企业对经营布局进行统一招商，统一布局，统一经营，统一管理，统一财务结算。”将《公约》第3条中的“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设经营方案”改为“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设方案。”有946个铺位的业主签名同意修改意见。
2005年后，商厦内部经营方式问题仍没有解决，依然存在部分业主自营，2006年11月23日商厦曾经关门停业。2007年7月8日，业委会与第三人(某经营服务有限公司)签订了《委托经营管理合同》。合同内容如下:甲方某业主委员会，乙方某经营服务有限公司，鉴于某商厦1344个铺位业主中已有1188个铺位业主与乙方签订委托经营合同，占业主所持票权总数的88.39%，超过了2/3。根据《公约》第3条规定，甲乙双方签订本合同。(1)甲方代表某商厦全体业主与乙方签订本《委托经营管理合同》。(2)委托乙方经营管理的内容以及业主与乙方的权利义务按1188户业主与乙方签订的《委托经营合同》执行。……(4)根据《公约》和有关法律规定，甲方的权利仅限于代表全体业主签订本合同。
直到案件审理前，共有1190个铺位的业主与该经营服务有限公司签订了《委托经营合同》，将自己的铺位统一交给对方经营管理。由于被告不同意将自己的铺位交给第三人经营。于是，原告向法院起诉，请求确认《章程》和《公约》有效，并确认2007年7月8日业委会代表业主与第三人签订的《委托经营管理合同》有效。双方争议的焦点为《章程》《公约》是否有效，业委会代表业主与第三人签订的《委托经营合同》对被告是否具有法律约束力。合议庭及审判委员会对此形成不同意见。
一、关于商铺业主对商铺的自主经营权问题
区分所有权是随着现代住宅商品化，一幢大楼内部的所有权结构向多元化方向发展而形成的。随着工商业的发展和经济的繁荣，城市人口急剧增加，继衣食之后的居住问题日趋突出。建筑面积的增长需求和土地面积的有限性之间的矛盾，都促使建筑物不断向多层高空发展。而一栋住宅高楼常常不可能为一人所有或数人共有，只能分割为不同部分而为众多的住户所有，正是因为多个所有人共同拥有一栋高层建筑物，从而产生了区分所有。[1]我国《物权法》之所以设立专章规定建筑物区分所有权，而并不是在所有权的一般规则或者共有部分规定建筑物区分所有权问题，这就表明了建筑物区分所有权是一种特殊类型的物权。建筑物区分所有权就是由专有部分的所有权、共有权和共同管理权所构成的一种不动产物权。[2]建筑物区分所有权人之间的纠纷也成为近年来审判实践的疑难问题。建筑物区分所有中的商铺业主权属之间的纠纷，是其中一个重要的类型，有必要对此予以讨论。
本案从表面上看是商铺业主之间经营权的纠纷，但其本质上仍然是商铺业主之间的区分所有权问题，尤其是关于区分所有的专有权的界定。因此，我们首先要判断的是，商铺业主为什么享有专有权？通常来说，判断某人是否享有专有权，应当依据如下标准:
1.从物权公示上看，其是否符合法定的物权设立和变动程序，即是否办理了过户登记手续。在已经办理了登记手续的情况下，其享有专有权自不待言。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)第1条第2款规定:“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”据此，虽然房屋购买人没有办理过户登记手续，但是，已经支付了房款并占有房屋，也应当享有物权并认定为业主。在本案中，业主不仅支付了购买其商铺的房款，而且已经办理了过户登记手续，其无疑享有商铺这一不动产的建筑物区分所有权，包括专有权等具体权利。
2.从客体的物理状态上看，其是否符合构造上的独立性，利用上的独立性，并且能够满足法律上公示的要求，能够登记成为特定业主所有权的客体。具体来说，在区分所有情况下，专有部分要成为区分所有权的客体，必须要具备如下几个条件:(1)必须具有构造上的独立性。这就是说，各个部分在建筑物的构造上能够明确区分开，可与建筑物其他部分完全隔离，也只有这样才能客观地划分为不同部分并为各个所有人独立支配。[3]如一排房屋以墙壁间隔成户，即能够被各个住户独立地支配。(2)必须具有利用上的独立性。这就是说，建筑物被区分为各个部分以后，每一部分都可以排他使用，能够被独立地使用或具有独立的经济效用。此种独立性在学说上又被称为“机能上之独立性”或“利用上之独立性”。[4](3)通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。此种独立性在学说上也被称为法律上的公示性。构造上和使用上的独立性，乃是经济上的独立性。只有通过登记才能表现为法律上的独立性，并能够成为法律上的物权的客体。例如，路边的摆放的某个摊位，虽然其具有独立的利用价值，但其无法登记，难以成为物权的客体。本案中，各个业主在一栋楼房中购买了商铺，该商铺虽然与住宅用房等不同，其封闭性和独立性并没有住宅等房屋那样明确，且没有相对独立的出入通道。而且各个商铺甚至可能连接在一起，据此，似乎表明其不具有像房屋那样具有专有权客体的显著特征。但是，由于各个商铺仍然具有构造上的独立性、利用上的独立性和公示性，其在法律上可以与其他业主的商铺区分开，所以，其可以称为专有权的客体。在认定业主是否享有专有权时，不能认为其没有如同建筑物中的房间，就不属于专有部分，关键要看其是否符合认定专有部分的各项特征。如果符合这一特征，都可以受到建筑物区分所有权法律制度的调整。
在确定本案中商铺的业主享有专有权之后，需要确定其对商铺享有的专有部分所有权具有何种效力？我国《物权法》第71条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。这就表明，专有权人对其专有部分的所有权享有如同一般所有权一样的权能，包括占有、使用、收益和处分的权利，从这个意义上说，专有部分的所有权本质上仍然属于所有权，包含所有权的全部权能。具体来说，业主对商铺享有的专有权具有如下效力:一是占有权。即业主有权对其商铺进行直接占有，也可以通过出租等方式由他人占有；二是利用权。这就是说，商铺所有人有权对自己的铺位进行利用，使用就是指对其专有部分自己使用，或者通过出租、借用关系授权他人使用，当然这种使用只能在法律、法规和管理规约规定的范围内按照特定用途来使用；三是处分权。是指商铺所有人有权将其商铺进行改造、出租出借，也有权将商铺转让、入股及设定抵押等。可见，商铺的业主对其专有部分享有所有权的效力。在此需要讨论的是，商铺业主的利用权是否包括自主经营权？所谓自主经营权，是指商铺业主享有的根据自己的经营计划安排商铺存在的利用方式，并排斥他人干涉的权利。此种自主经营权是否可以包括在专有部分的所有权之中？笔者认为，一方面，既然商铺业主的专有权本质上是一种所有权，具有完全的所有权的效力，而业主对其财产可以依法自主经营和利用，那么，商铺的所有人对商铺也享有自主经营的权利。另一方面，商铺的功能就在于从事经营性活动，实现业主的经济利益，业主当然可以自己安排商铺的利用方式。所以，笔者认为，商铺业主对其商铺应当享有独立经营的权利。
二、关于商铺业主专有部分权利的限制问题
建筑物区分所有人与他人之间已经形成共同生活和生产经营关系，这种关系要求区分所有权的权利的行使不能损害他人的合法权益。专有权人在享有和使用专有部分的时候应受到共同生活规则的限制。具体来说，这种限制表现在:(1)业主行使权利不得危及建筑物的安全。在区分所有的情况下，业主所有的专有部分紧密联系，构成建筑物的整体。业主的专有部分会影响到其他业主的专有部分的安全，对于整个建筑物的安全存续也存在较大影响，所以，业主行使其专有部分的权利不得危及建筑物的安全。例如，房屋装修不得擅自拆除承重墙，或者改变房屋结构，损害建筑物的安全。(2)相邻关系的限制。建筑物区分所有权人共同生活在同一建筑物之内，各位业主处于物理上的近邻关系状态，应当受到相邻关系的拘束。在侵害防免、通风、采光、日照等方面，相邻的业主应当相互提供便利、可能受到一定的限制。(3)专有部分所有权的行使必须受管理规约的限制。专有部分所有权的行使，也可以构成共同生活的一部分，因此，应当受共同生活规则的限制，这就是说，要受到业主所共同制订的管理规约的限制[5]。(4)受权利不得滥用原则的限制。任何专有部分所有权人行使权利时，都要考虑到全体区分所有权人的共同利益，不得滥用其专有部分所有权，损害其他所有人的利益。例如，业主随意变更建筑物专有部分的使用用途，从事带有噪音、震动或其他影响他人生活、休息的行为，给其他业主造成生活上的不便。就商铺的业主而言，既然他们享有的是建筑物区分所有权，那么，按照“所有权应受合理限制，以保障权利正常行使并增进业主共同体的共同利益”的基本理论，商铺业主的专有权应当受到限制。
在本案中，对商铺业主自主经营权的限制，是否包括应当按照大多数业主的意见将商铺经营改为委托经营，即在大多数业主同意的情况下，各个业主应当将自己的商铺委托给第三人经营？事实上，本案中有超过投票权数的2/3的业主已经投票决定要将整栋楼的商铺委托给第三人来统一经营，而单个业主不能再进行独立的经营活动。原告作为少数业主，对此提出异议，主张其享有对商铺的独立经营权利，且认为大多数其他业主所作出的关于“统一委托经营”的决定对其无效。这首先就涉及到在区分所有的情况下，业主对其商铺进行自主利用的权利是否可以受到限制，是否应当完全改变用途，甚至改为委托经营的方式？自主经营和委托经营的区别就在于:在自主经营的情况下，业主可以独立地占有并利用其商铺，从事各种经营活动；而在委托经营的情况下，业主就将其占有权和使用权而转委托给他人，自己仅享有收取孳息的收益权。笔者认为，在本案中，自主经营和委托经营的模式，应当由业主自主选择，主要理由在于:
第一，对商铺业主区分所有权的限制，不得损害其所有权。建筑物区分所有权之中，各所有权人的权利客体在物理距离很小，相互之间受影响的可能性较大。因此，应当对专有部分所有权加以适当限制。但是，该限制以不影响到业主共同利益和其他业主的专有权为限。[6]因为，商铺业主在购买商铺时，通常对未来有一个相对明确的经营方案和预期。尤其是在购买商铺时，诉争业主，包括大多数同意改变经营方式的业主和不同意的业主，都有这样一个预期，即业主在购买后可以自主独立的利用商铺从事经营活动，包括独立决策和使用。如果不允许业主自主经营，实际就剥夺了业主对商铺的利用的权利。这实际上就已经损害了少数业主的所有权。
第二，改变自主经营方式并不一定符合每个业主的利益，甚至会损害某些业主的利益。应当看到，委托经营确实存在其优势，即可以在商业物业之中实现统一的布局、统一的管理、合理分工等，从而促成整体效益最大化。但是，委托经营并不一定符合每一个业主的利益。虽然委托经营可能有利于增进部分业主的利用效率，但其也可能减损另外一些业主的利益。例如，对一些既有经营策略和利益非常好的一些业主来说，统一经营可能破坏他们的特色经营活动，或者导致其品牌资源和客户资源流失，反而降低了其可获得的经营利益。本案中，部分业主坚持自主经营模式，也是维护自己既有利益的举动。
第三，某些业主坚持自主经营的模式，并不构成对权利的滥用。是否选择委托经营，应属于业主的权利。如果业主愿意选择委托经营，自然应允许。如果其不愿意选择，也应当予以尊重，尤其是业主选择了自主经营也不会对其他业主和物业整体的利益造成损害的情况。我国《物权法》第71条规定，业主行使专有部分的权利，不得损害其他业主的合法权益。该条规定旨在禁止业主滥用专有部分所有权，从而损害其他业主的利益。在业主正当行使权利的过程中，只要不构成权利滥用，不损害他人利益，就应当允许可以自由行使。除此之外，不能以其他理由来限制专有权的行使，尤其是不能因其他业主追求自身的商业经营利益来限制甚至剥夺他人的专有权。
此外，有必要将本案与商铺集体招租的情形加以区分。在集体招租的情况下，通常不涉及区分所有权问题，例如，某投资公司将其所有的整栋商场分铺面出租给上百户承租人，商铺租户不享有建筑物区分所有权。如果租赁合同中约定:出租人可以根据经营实际状况改变经营模式，采取统一经营等方式，则商铺的租户应当遵循这一约定。但是，在本案中，商铺业主是区分所有权人，并非承租人，其所有权应当受到物权的严格保护，不能因为商场大多数业主的集体决定而遭受利益损害。
三、关于业主大会能否决定商铺业主的经营方式问题
商铺的业主在经营各自的商铺的过程中，也形成了一定的共同关系，因此也要受到共同体的一些限制，且应遵守业主大会、业主委员会管理建筑物管理的决定。在建筑物区分所有的情况下，无论是否成立业主委员会，一般都应当设立业主大会，并通过业主大会来管理业主的各项共同事务。[7]根据《物权法》第78条第1款的规定:“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”，因此，各商铺业主无疑应受到业主大会决定的约束。本案中，有商铺业主组成的业主大会根据部分业主的提议，经过2/3以上的业主同意，对《章程》和《管理公约》进行了部分修改，在《章程》第11条后增加:“业主委员会可根据多数业主意见，授权经营企业对整体布局进行调整、招商”。后来，业主委员会根据修改后的《章程》和《管理公约》，与第三人(某经营服务有限公司)签订了《委托经营管理合同》。本案的关键在于，业主大会可否对专有部分的自主经营或委托经营事项授权业主委员会“根据多数业主意见”作出决定？应当看到，本案中业主大会修改议事规则的行为，是符合《物权法》第76条规定的程序的。但是，即便业主大会或者业主委员会经过合法程序作出的决定，其对业主的约束力并不是绝对的。尤其是在这些决定侵害了部分业主的合法权益时，其效力处于可撤销的状态，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。笔者认为，关于商铺是采取自主经营还是委托经营事项不属于《物权法》第76条规定的“由业主共同决定的事项”，业主大会作出此种决定，属于《物业管理条例》第19条第1款规定的“与物业管理无关的决定”。理由在于:
第一，业主大会能够决定的事项主要是指与建筑物区分所有中的共有和共同管理有关的重大事项。这就是说，如果法律、法规直接规定了业主大会的职权，应当依据法律法规的规定。例如《物权法》第76条明确规定需要由业主共同决定的事项，必需通过召集业主大会的形式才能做出决定；业主大会作为全体业主的最高权力机构，作为代表业主行使对共有财产权利的机构，其职权主要是代表业主管理共同财产和共同事务，并就业主共同生活事项制订共同规则。《物权法》第76条第1款规定:“下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议事规则；(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(6)改建、重建建筑物及其附属设施；(7)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”这些依法必须由业主共同决定的事项，必须通过召开业主大会的形式才能作出最终决定。但在法律法规没有规定的情况下，如何确定业主大会的权限，是一个值得探讨的问题。笔者认为，业主大会能够决定的事项主要是指与建筑物区分所有中的共有和共同管理有关的重大事项。我国《物权法》第76条第1款第(7)项规定:“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”是一个兜底条款，强调业主大会作出决定的事项，应当是与建筑物“有关共有和共同管理权利”的重大事项。该条所列举的各项都是与共有权和共同管理权相关的事项，不涉及专有部分的权属问题。这些事项主要是关于物业经营管理的问题，因为物业管理本身既可能涉及到对共有财产的权属问题，又可能涉及到对共同部分的管理问题。除此之外，对于非共有和共同管理的事项，就不应当由业主大会来作出决定。
第二，业主大会能够决定的事项，只能是业主的共同利益事项，而不应当干涉到业主的依法行使其专有权的行为。在区分所有的商铺建筑物中，虽然各业主之间具有紧密的物理联系，业主行使建筑物区分所有权时应当受到一定的限制。但是，商铺业主对商铺的专有权在本质上属于所有权的范畴，在占有、使用、收益和处分等四个方面享有绝对的权利，非经法定事由，他人不得干涉。业主自主经营活动本身就是业主行使所有权中的“使用”权能的一种行为。因此，其自主经营商铺也是行使所有权的表现形式，他人不得干涉。本案中，业主大会、业主委员会通过决定限制部分商铺业主的自主经营权，实际上就是限制了其所有权，而这种干预是缺乏法律依据的。
第三，业主大会或者业主委员会的决定权是有限的，其不能超出法定权限。法律之所以要求小区、商场建立健全业主大会、业主委员会等自治组织，其根本目的在于维护广大业主的合法权益，保障业主能够正常利用其不动产。业主大会、业主委员会可以通过决定增进广大业主的利益，但是，此种利益的增进以不损害业主的既有利益为限。本案中，业主所作出的关于委托经营的决定，可能会业主委员会的决定超出了决定事项的范围，但如果少部分业主能够接受这种安排，也属于其意思自治的范畴，不能再此情况下仍然认定决定为无效。因此，给予受侵害业主决定是否撤销决定，尤其是在本案中，大多数业主都赞成，可以视为这些业主签订了集体协议，同意了委托经营的条件。权利受侵害的业主有权决定是否撤销该集体决定。
笔者认为，业主大会通过2/3多数作出决定，在管理规约有明确授权的情况下，也未尝不能作出决定。关键在于，这些决定不能侵害业主的利益。按照《物权法》第78条第2款规定，如果其侵害了其他业主的利益，受侵害的业主可以请求撤销。笔者认为，不愿意接受该条件约束的业主，可以提起撤销之诉。其理由在于:
第一，该决议超出业主委员会的权限范围。因为业主大会的决定之所以具有合法性，并能够对全体业主产生拘束力，完全取决于业主大会所作出的决定符合法定的权限和程序。而本案中，如前所述，业主委员会无权签订超出物业管理事项的委托合同，且关于签订合同的《章程》修改行为也不符合《物权法》关于共同决定事项的规定。
第二，该决议侵害了商铺业主的利益。为了防止业主大会或者业主委员会违反法律或规约的规定做出决定，避免少数业主委员会成员受利益驱使做出侵害大多数业主的行为，《物权法》第78条第2款赋予受侵害业主以撤销权。本案中，为什么说侵害了业主的利益，问题关键在于对侵害的理解。笔者认为，所谓的侵害，除了共同管理权等程序性权利外，其既包括现实经济利益的直接侵害，例如经营收益的减少；又包括侵害的可能，例如本案中，业主委员会的决议排除了商铺业主的自主经营和决定的权利，因此，侵害了其自主安排经营计划的可能性，侵害了其潜在的利益。
受侵害业主必须通过诉请人民法院行使撤销权。一旦人民法院认定符合撤销的情形，对决定予以撤销，则业主大会和业主委员会的决定无效。综上，本案中，业主大会的决定侵害了少数商铺业主的利益，少数业主可以申请人民法院予以撤销。
【作者简介】
王利明，中国人民大学法学院，教授，博士生导师。
【注释】
[1] 段启武.建筑物区分所有权之研究[C]∥.梁慧星.民商法论丛(第1卷):289.
[2] 郑云瑞.民法物权论[M].北京:北京大学出版社,2006:155.
[3] 谢在全.民法物权论(上册)[M].台北:自版,1997:236.
[4] 温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北：三民书局,1992:19.
[5] 申卫星.自治与受制之法律基石[C]∥.蔡耀忠.物权法报告.北京:中信出版社,2005:38.
[6] 熊丙万.论住宅商用法律制度[J].政治与法律,2009,(8).
[7] 孟强.论业主大会的诉讼主体资格[J].政治与法律,2009,(8).
