【内容简介】宪法上的程序权是公民针对国家的程序给付请求权，是一种新兴的基本权利类型。程序权的典型表现是诉讼权，其宪法依据是我国宪法第41条中的控告权。程序权的特征是公民向国家的程序给付请求往往发生在公民的实体性权利受到侵害以后，由此，可以甄别我国宪法第41条中的申诉、控告、获得国家赔偿的权利具有程序权的特质。在确定了宪法上程序权的内涵之后，后续的工作就是要用宪法中的程序权的概念和精神来统一普通法律中对程序权的不同规定。
【关键词】程序权 基本权利的程序功能 诉讼权 正当程序
我国宪法第41条规定：
中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。
关于这一条款的定性，向来在我国宪法学界有多种学说：（1）第一种观点将其称为批评、申诉、控告或检举的权利，归入政治权利的范畴。[①]（2）第二种观点是将该条的第1款和第2款合并，并与第3款分开，前者称为监督权，单列，后者称为请求权，也单列。[②]（3）第三种观点是将第1款中的批评、建议、检举合并，称为监督权，单列；第1款中的申诉、控告与第3款合并，称为请求权，也单列；[③]（4）第四种观点同样是将该条的第1款中的批评、建议、检举合并，称为监督权，但归入政治权利；将第1款中的申诉、控告和第3款合并，称为获得权利救济的权利，单列。[④]
由此可见，宪法第41条在我国基本权利体系中，不仅地位特殊，[⑤]而且对其的性质定位也是少见的“众说纷纭”。由此也激发了笔者去探讨此一类基本权利的兴趣，本文拟从比较法学的角度，探寻这一类条款背后的法理，从而在规范的意义上解读这一条款的内涵。
一、基本权利类型的肇始——耶林内克（Jellinek）的地位理论（the theory of legal status）
（一）Jellinek的理论概述
当代，对基本权利最耳熟能详的分类是自由权和社会权。但孰不知，这种分类肇始于德国公法学者Georg Jellinek的地位理论（或称为身份理论）。Jellinek在1892年出版的《主观公权利体系》一书中将人民在国家中的地位，分为四种：（1）被动地位（negative status），是指个人处于臣服国家的地位，属于个人的义务领域；（2）主动地位（active status），主动地位是以公民参与国家为内涵，旨在形成国家意志，在此地位中，个人有权行使所谓狭义的政治权利；[⑥]（3）消极地位（passive status），是指国家的成员享有一种自为主人的地位，一个自由于国家之外、拒却国家权力的领域；在这种消极地位下，公民享有一种不作为请求权，即个人享有请求承认消极地位的权利，以及禁止国家官署对于消极地位的任何干预，亦即不得为任何无法律依据的命令或强制。[⑦]（4）积极地位（positive status），是国家基于个人的市民身份，亦即国家的整体行为都是基于被统治者的利益而为，国家在履行其任务时，承认个人享有法律上的权能，得以要求国家权力对其有所作为，并利用国家的制度。Jellinek认为，从公民的积极地位中可以导出三种针对国家的给付请求权：第一，请求法律保护的权利，亦即请求司法保护的权利；第二，利益满足请求权，亦即请求国家为特定的行政行为，以满足个人利益的权利。比如请求行政机关出具公法上的证书。第三，利益顾及请求权，是请求国家顾及公民事实上的利益，比如请愿权或陈情权。[⑧]
（二）Jellinek理论的推导过程
Jellinek的地位理论是一种从结构角度来理解国家与公民之间关系的理论，该理论的提出不仅深化了基本权利理论，更重要的是促成了基本权利的实效化。众所周知的自由权与社会权的分类，就是从Jellinek的消极地位和积极地位中导出。当然，这里存在的一个问题是，如何从地位推导出权利？在此，不能忽略Jellinek理论的一个推导过程，即从国家与个人的关系推导出法律上的请求权，再以此作为公权利的内涵。
请求权原本是民法上的概念，德国民法典第194条第1款将请求权定义为“要求他人为或不为一定行为的权利”。而这一概念原本是德国学者温特沙伊德（Windscheid）从罗马法上的诉的概念中转化过来的，Windscheid引用了《学说汇纂》中的一段话，诉不过是指通过审判要求获得自己应得之物的权利。但是，Windscheid却剥离了罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性的因素，提出了纯粹的实体法上的请求权概念：请求权是法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利。[⑨]在Windscheid之后，拉伦茨（Larenz）又重新恢复了请求权中的程序法意义，“这个概念（请求权——笔者注）不仅表明一种客观上（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求权可以通过诉讼来主张和执行，它首先说明一种实体法地位，同时也表明了程序上的功能。”[⑩]由此可见，请求权兼具实体法上的关系和程序法上的诉权的内涵，而Jellinek不过是将这种民法上调整私人与私人之间的关系的请求权概念移植到公法上，转变为调整国家与公民之间关系的公法上的请求权。
那么，请求权又如何与权利划上等号呢？这不能不从德国法上权利的特性谈起。德国法上的Recht一词既有法的意义，也有权利的意义，因此为了区别，加上主观表示权利，加上客观表示法，[11]即主观权利与客观法。主观权利与客观法的区别在于：主观权利是一种在权利主体、相对人和权利客体间所成立的三重关系，如果权利主体要求相对人为特定行为，则相对人负有采取此一行为的义务。相反地，客观法则是单纯客观地课予权利主体义务，且不存在于其他权利主体之间。[12]由此可见，主观权利之所以称为“主观”就在于其的“可请求性”，所以，主观权利与请求权实为同义。
正是基于上述的推导过程，Jellinek从描述国家与公民之间的四种关系入手，界定了公民在面对国家时的四种地位或者身份，由此引伸出公民对国家的请求权，而这种请求权又代表着公民自身所享有的权利。Jellinek将这种权利称为主观公权利。虽然主观公权利与基本权利在内容上并不完全重合，[13]但主观公权利与基本权利在结构上是相同的。Jellinek的地位理论常被用来作为基本权利分类的标准，其中的消极地位对应自由权，积极地位对应社会权，[14]主动地位对应参政权。
二、程序权（procedural rights）的兴起
程序权的最初表现是在请求司法救济的权利上，包括请求进入法院的权利，请求法律上法官的权利、请求法院听审的权利、于人身自由受限时请求依法定程序处理的权利，由于这些权利都必须依靠一定的组织和程序的建制才能发挥作用，所以称为程序权。[15]其实，这种程序权在Jellinek的理论中曾经有所体现，比如他在论述积极地位的时候，曾提到请求法院保护的权利和利益顾及请求权，这两种权利都是请求一种程序的给付。但由于Jellinek并未在积极地位中区分社会权与程序权，而是笼统地称为受益权，从而导致程序权并未在他的地位理论中作为一种独立的类型存在。对此，学者黑伯乐（Häberle）就曾提出批评，认为Jellinek的四种身份不足以表示个人在现代国家中的地位，主张增加一种程序上的（主动）身份。[16]但是，Häberle的程序主动身份理论只不过是强调了程序对于基本权利实现的意义而已，[17]尚难说构建起独立的程序权类型。Häberle之后，学者黑塞（Hesse）、欧森布尔（Osssenbühl）、贝特格（Bethge）、阿列克西（Alexy）、斯特恩（Stern）相继对程序权的构建提出了自己的看法。[18]但是，当前，是否存在一种专以程序为内涵的权利类型？尚要解决以下两个问题：第一，程序权是否为一个主观权利？第二，如果程序权作为主观权利，它的请求内容为何？要解决第一个问题，必须将作为主观权利的程序权与作为客观法的基本权利的程序功能区分；而要解决第二个问题，就必须区分程序权与社会权这两种基本权利类型的不同内涵。
（一）程序权与基本权利的程序功能
诚如前述，主观权利与客观法并不相同，然而，当前的德国宪法理论却认为基本权利同时具有双重属性，即基本权利既是一种主观权利，也是一种客观法。至于基本权利为什么还是一种客观法，笔者认为有以下三个理由：首先，从最早宣示基本权利具有客观法功能的吕特（Lüth）判决来看，其是从基本权利本身所蕴含的价值要素来论证的，也就是说，基本权利代表着一种人人以及所有国家权力都应予以尊重的价值。Alexy曾对此有精辟的解读：客观法就是将基本权利从主观权利的面向抽离出来，使之成为一个经由三层抽象而得的纯粹诫命——基本原则。比如言论自由的防御权内涵是人民得向国家请求消极不侵害其言论表达的权利，如果将此基本权利的权利主体（权利人）、权利相对人（义务人）与权利客体（侵害的不作为）抽离，就可以得到一个类似“言论自由应予保障”规范性命题的基本原则。这一基本原则就是言论自由所蕴含的价值。[19]其次，是基本权利实效性加强的体现，也就是说，基本权利除了通过主观权利课予国家义务之外，还可以通过客观法课予国家义务，对于后者的义务虽然不具有请求性，但如果国家违反这种客观义务，仍然构成违宪，要承担违宪责任。再次，从规范论的角度来看，基本权利规范多是一种原则，原则与规则的区别在于，规则是确定要实现的，原则是最优化诫命，即原则可以在不同程度内被满足。同时，原则的对象可以是个人的权利，也可以是集体的法益。[20]
虽然基本权利同时具有主观权利和客观法的性质，但这两种性质的内涵是不同的，也就是说，基本权利是在不同的意义上分别体现这两种性质的。基本权利的主观权利性质主要体现在由Jellinek的地位理论所推导出的自由权、社会权、参政权以及后来由补充的程序权上，[21]而学说上比较没有争议的基本权利的客观法性质主要体现在基本权利的第三人效力、基本权利的保护义务、基本权利的组织与程序功能。[22]鉴于本文的需要，我们主要比较一下作为主观权利的程序权和作为客观法的基本权利的程序功能的区别。[23]基本权利的程序功能是指解释与适用国家程序法规时，应尊重相关基本权的客观价值秩序，而且应本于此价值秩序课予国家制定程序法规的义务。[24]相对于基本权利的程序功能，程序权的内涵是什么，学者则有较大的分歧。有学者将程序权直接等同于诉讼权，[25]也有学者认为程序权不限于诉讼权，还包括人身自由的保障、选举权行使原则。[26]更有学者将程序权从司法程序扩张到行政程序、立法程序。[27]之所以有这么多的分歧，这其实涉及到基本权利与程序之间的关系问题。对此，德国学者Ossenbühl认为有四种关联：（1）程序基本权；（2）依赖程序的基本权利，是指程序对于个别基本权利的行使乃是“不可想象其不存在”的条件，亦即，此等基本权利的落实，由于其所受保障法益或事项的特性，人民无法直接予以行使，而需要国家提供一定的程序，始足以运作。比如政治庇护权、拒绝服兵役的权利等。（3）与程序相关的基本权利，是指该基本权利的行使虽非以国家提供一定程序为前提，但其行使与国家所设定的程序多所相关。比如财产权、生命权。（4）经程序所形构的基本权利，是指如果缺乏国家设定最低的程序机制，基本权利将无法获得实现与确保。这种情形与依赖程序的基本权利的区别在于，后者是针对个别的基本权利主体，而前者则是指整个基本权利所保障的生活领域。比如广播电视自由、学术自由。[28]从Ossenbühl的分类可以看出，学者们的分歧在于将请求给付程序的权利与依赖程序得以实现的实体基本权利相混淆所致。诚如学者所说，拒绝服兵役的权利，并非一种给付请求权，而是防御权。至于有关拒绝服兵役者身份的认定程序，旨在便于人民行使这一权利。[29]
由此可见，基本权利的程序保障只是强调程序保障对基本权利的重要性，而程序权则是将程序本身作为权利追求的目标。基本权利的程序保障中，程序并非该权利本身所保障的目标，即使程序对于该权利的保障非常重要，但并不能由此赋予公民请求国家制定程序的主观权利，[30]国家毋宁只负有制定程序的客观义务。而程序权则赋予公民一种程序的给付请求权。
（二）程序权与社会权
关于程序权与社会权的区别，一种观点认为，程序权和社会权都属于积极要求国家给付的权利，不同之处仅在于要求国家给付的内容不同。程序权是一种程序性的给付，而社会权属于物质性的给付。[31]但是，这种观点其实将程序权和社会权都归入积极地位，只是内容的不同。而Häberle最早提出程序权时，却是将程序权归入主动地位。对此，Alexy认为，初看起来，程序的事实主要是由权力组成，而主动地位也是由权力构成。由此应当把它们划为一类。但仔细看，事情没有这么简单。针对立法者的程序权并非权力，而是针对权力的权利，由此，它们应当属于积极地位。Alexy更进一步指出，作为权利的程序权并不属于主动地位，但是它们的客体，即程序本身，属于主动地位。[32]由此出发，Alexy认为程序权包括：（1）请求私法程序的权利，是指请求国家制定形成私法行为或者产生、变更、消灭私法地位的规范的权利；[33]（2）狭义的程序请求权，是指请求司法和行政程序的权利，属于有效法律保护的权利（rights to effective legal protection）；[34]（3）国家的意思形成，是指请求国家透过立法使个人得以参与国家意思形成的权利。[35]
那么，既然程序权和社会权都属于一种公民基于积极地位对国家的给付请求权，它们的区别在哪里？笔者认为，区别就在于给付内容。这种给付内容并非程序和物质这么简单，而是决定了它们的不同性质。社会权属于实体性权利，实体性权利受到侵犯以后，都有寻求程序性权利给予保护的必要。不仅是社会权，即使是自由权、参政权，都是这样。正所谓，无救济即无权利。因此，程序权并非与社会权对应，实际上，程序权是与整个实体性权利对应。程序权不过是把这种本来蕴含在实体性权利中的程序要求单独列出规定而已。然而，程序权并非学者“多余的理论构造”，它的独立价值体现在：（1）摆脱程序机制乃实体基本权利附随功能的思维；（2）凸显程序保障功能应有的作用；（3）使个别基本权利的程序保障能符合最低的程序要求；（4）明确区别程序基本权与诉讼权及其他程序权的概念与内涵。[36]
三、程序权的结构——以诉讼权为例
传统上，诉讼权是程序权的重心，[37]也是宪法上明文规定的程序权。所谓诉讼权是指人民认为其权利受侵害或有受侵害之虞时，为寻求权利的保护而向国家法院提起诉讼，请求为一定裁判的权利。[38]
（一）诉讼权、诉权与诉讼权利
与诉讼权最接近的是诉权，长期以来，诉讼法学界存在着诉权与诉讼权不分的问题，虽然近来不少学者提出区分诉权与诉讼权的必要性，[39]但理由并不很充分。[40]的确，如学者所言，与诉讼权的性质比较固定相比，诉权的性质经过了演变的过程。早期，有私法诉权说与公法诉权说的对立。私法诉权说认为，诉权是个人实体法上请求权的一个组成部分，一旦个人权利受到侵犯，实体法上的权利就立刻转化为对侵犯者的诉权。但是，私法诉权说现在已遭到抛弃，决定性论据是诉请判令付款或诉请履行其他义务的原告并非要求债务人，而是要求司法机关给予司法保护，因此诉权不可能是对被告的权利。[41]
取代私法诉权说的是公法诉权说，该说认为，诉权是当事人对国家发生的公法性质的请求权，诉权不是依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外。[42]公法诉权说中又分为：（1）抽象诉权说，认为诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。此说还认为，诉权限于发动诉讼程序，只要当事人提起了诉讼即使被法院依法驳回，当事人的诉权也被视为实现。只有当法院完全拒绝考虑起诉，即所谓“不准向法院申诉”时，诉权才遭到侵犯。[43]（2）具体诉权说，认为诉权虽然是公法性质的权利，但是指在个案判决中原告向法院请求特定内容的胜诉判决（利己判决）的权利。[44]（3）本案判决请求权说，认为诉权是要求法院为本案判决的权利，具体地说，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当做出判决的权利。[45]（4）司法行为请求权说，认为诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。[46]主张司法行为请求权说的学者认为，在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。[47]
二战后，日本学界更是提出了宪法诉权说。宪法诉权说从日本国宪法第32条的接受裁判权入手，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益性质引进诉权理论。[48]与宪法诉权论同时兴起的是诉权否定说，认为私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判，是法治国家公民人格权及一般权利的作用使然，这种权利并不具有特定的内容。而且就国家与作为当事人的公民之间，不存在严格意义上的权利义务关系，国家受理当事人的起诉并审理、裁判，也不是给当事人以什么恩惠。[49]
从诉权发展的历史脉络来看，从私法诉权说到公法诉权说，再到宪法诉权说，甚至诉权否定说，这里面其实贯穿了一条线索，就是诉权越来越向宪法上的诉讼权靠拢。根据笔者的观察，诉权理论之所以走到了“尽头”，是因为原本设置诉权理论的目的除了赋予当事人起诉的权利之外，更主要的是想赋予法院裁判的义务，但这显然是与现实中法院可以不予受理、驳回起诉的现实相违背。因此，诉权理论的难题在于赋予国家什么样的义务？诉讼权之所以可以取代诉权，就在于它将国家义务的内容定位为诉讼程序的给付义务，这就摆脱了法院必须裁判和作何种裁判之间的困境。
与诉讼权相对应的还有诉讼权利的概念。比如我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。《刑事诉讼法》第14条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。诉讼权与诉讼权利的最大区别在于：诉权是宪法上的基本权利，而诉讼权利是法律权利。基本权利和法律权利除了逻辑构造和救济方式的不同之外，在内容上也存在不同：基本权利保障的都是基本的人权，而法律权利中既有基本的人权，也有非基本的人权。那么，非基本的人权与基本的人权之间有何区别？台湾学者李震山认为：（1）保障之优先顺序。基本的人权更靠近人性尊严，所以优先保障；（2）限制理由之宽严。基本的人权由于关涉人性尊严，非有坚强之理由不得限制。（3）权利人自我抛弃之界限。基本的人权原则上不允许抛弃。（4）就本国人与外国人权利保障之差别，基本人权中的自由权应属本国人与外国人都保障；（5）基本的人权兼具主观和客观功能，非基本的人权只有主观功能。[50]
（二）诉讼权的内容
至于诉讼权到底包含哪些内容，学说上众说纷纭。笔者整理一下，有以下几种学说：
1、 五分法
有学者从民事诉讼的角度认为，诉讼权包括：（1）适时审判请求权。（2）权利有效保护请求权。（3）听审请求权。（4）程序上平等。（5）公正程序请求权和正当法律程序。[51]
2、四分法
吴庚教授认为，诉讼权的保障范围包括：（1）有关人民权益的事项不得剥夺或限制其诉讼救济的机会；（2）受宪法上法官审判的权利；（3）诉讼程序应符合正当法律程序；（4）审级救济应发挥实际效果。[52]
3、三分法
有学者从行政诉讼的角度认为，诉讼权包括：（1）受独立法院审判的权利。（2）接近法院的权利。（3）受公正有效审判的权利。[53]有学者从《欧洲人权公约》出发，认为诉讼权包括：（1）接近使用法院的权利。（2）法院组织保障。（3）公平审理程序。[54]有学者认为，诉讼权的内涵包括：（1）接受裁判请求权。（2）适时救济请求权。（3）接受公平法院的裁判。[55]翁岳生教授以行政诉讼为例提出，诉讼权由三部分构成：（1）无漏洞权利保护；（2）具有实效的权利保护；（3）公平的审判程序。[56]
4、二分法
有学者认为，诉讼权的内涵由两方面构成：（1）使用司法程序的权利；（2）受公平审判的权利。[57]
5、笔者的观点
借鉴翁岳生教授的观点，笔者认为，诉讼权的内容包括三点：（1）无漏洞的权利救济。这一点主要针对立法者，即立法者对于法院救济管道的开放，不能附加任何限制，但它有权规定可期待大家接受的、有事理上根据的起诉前提要件。[58]（2）有效的权利救济。即该权利救济途径必须事实上能有效实现权利的内容，解决争端。德国法上关于有效权利救济的讨论主要集中在三方面：预防性的权利保障、暂时性的权利保障、加快诉讼程序的要求。[59]（3）公平的权利救济。所谓公平的权利救济是指法官所为的程序形成，必须是当事人就程序当然可以期待的水平，也就是说，法官不得为矛盾的行为，不得从自己或可归责于自己的瑕疵或延滞导出程序上的不利益，以及在具体的状况下对于程序关系人赋予照顾的义务。[60]包括法律上听审权、武器平等原则、诉讼程序的严格形式等。[61]
（三）我国宪法上诉讼权的依据
关于我国上诉讼权的依据，诉讼法学界长期以来认为，并无这样的明确规定，因而诉讼法学者纷纷主张“诉讼权入宪”。[62]对此，笔者认为，主张“诉讼权入宪”无非就是要修改宪法，可是频繁修改宪法对宪法的稳定性不利，因此不到万不得已的时候，尽量不要修改宪法。也就是说，如果可以动用宪法释义学的技术和知识，从现有的宪法条款中解释出诉讼权的内容，那么就没有必要修改宪法。笔者认为，解释的路径有以下几条：
1、控告权
根据《辞海》对控告的解释，控告是指向司法机关揭发违法犯罪的事实或嫌疑人，要求依法处理的行为。[63]这里的司法机关应包括法院。当然，从控告权来引出诉讼权，也存在不够完备的缺陷。一方面，宪法上的控告的对象主要是针对国家机关及其工作人员，由此仅限于刑事诉讼和行政诉讼领域；另一方面，从《辞海》的解释来看，仅针对违法犯罪行为，由此也只能是刑事诉讼和行政诉讼。由此，从控告权的角度来解释诉讼权，将缺少民事诉讼权。
2、宪法第三章第七节“人民法院”
我国宪法上虽然没有明文规定诉讼权，但是在宪法第三章“国家机构”部分第七节规定“人民法院”的组织机构时，对一些诉讼权的内容做了规定，比如第124条第3款规定的法定法院原则、第125条规定的审判公开原则和辩护原则、第126条规定的审判权独立原则、第134条规定的使用本民族语言进行诉讼的权利。但是，从宪法第三章第七节来推导诉讼权，也存在两方面困难：一方面，宪法第三章第七节并非基本权利条款，由此来推导将面临从“客观法到主观权利”的鸿沟；另一方面，宪法第三章第七节仅表述了诉讼权的部分内容，由此来推导会导致“以偏概全”。
3、宪法第33条第3款——“概括性人权保障”条款
2004年的宪法第24修正案将“国家尊重与保障人权”写入了宪法，从这一条款所处的位置来看，它位于基本权利部分的第一条中，统领下面各个具体的基本权利；从语式来看，它并不规范某项具体的基本权利，而是采用了对基本权利的总括性描述。从其他国家的宪法来看，这种条款一般被称为“概括性人权保障”条款。“概括性人权保障”条款的主要作用在于保护宪法所未列举的基本权利，所以，起到了宪法中对基本权利列举的“兜底”作用。
那么，诉讼权能否从“概括性人权保障”条款中推导而出呢？实际上，宪法对基本权利的规定主要有四种方式：（1）宪法无需明文规定即受保障的基本权利，如生命权、健康权等自然权利，受宪法的保障是不言自明的，如果认为只有宪法规定才受保障，很容易造成这些自然权利是国家（宪法）所给予的印象。（2）宪法明文列举的权利，主要是社会权、参政权等需要依靠国家才能实现的权利。（3）宪法没有明文列举，但可以从明文列举的基本权利中推导出来的权利，主要是一些比较具体的基本权利，比如营业自由之于财产权，休息权之于劳动权。（4）宪法没有明文列举，需要从“概括性人权保障”条款中推导出来的基本权利，主要是一些新兴的基本权利，公民的基本权利不以宪法规定的为限，而是随着社会的发展而不断地扩展，“概括性人权保障”条款即是这些新兴的基本权利进入宪法的“通道”，比如环境权。[64]由此可见，并非任何宪法未列举的基本权利都可以从“概括性人权保障”条款中推导出来，而诉讼权本身又并非自然权利（先于国家的人权）、宪法明文列举的权利、新兴的人权。
4、笔者的观点
笔者认为，诉讼权属于宪法没有明文列举，但可以从明文列举的基本权利中推导出来的权利，而能够承担这一任务的就是宪法第41条中的控告权。[65]诚然，从控告权来解释诉讼权存在前述的困难，但这些困难可以通过扩大解释控告的含义来克服。一方面，公民提起控告并非仅因为其权益受到国家机关及其工作人员的侵犯，还包括受到其他公民的侵犯。另一方面，控告是请求司法机关通过诉讼程序来救济公民的权利，它本质上是一种诉讼程序的给付请求权。
四、我国宪法上程序权的构建
（一）宪法第41条中的权利类型
要构建我国宪法上的程序权，首先就要对宪法第41条中的各种权利进行厘清。单从宪法第41条的字面含义看，可以梳理出的权利形态有六种：批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得国家赔偿权。这六种权利是否都属于程序权的类型？笔者存在疑问。程序权是与实体性权利相对应的，程序权是一种程序上的给付请求权，当然为什么要求国家进行程序给付，是因为其实体性权利受损，所以程序权行使的一个前提就是须实体性权利被侵害。[66]但是，批评权、建议权、检举权并不具有这样的性质。批评权是指宪法和法律赋予公民有权指出国家机关及其工作人员工作中的缺点和错误，并要求改正的权利；建议权是指宪法和法律赋予公民对国家机关及其工作人员的工作，提出建设性意见的权利。[67]检举权是指宪法和法律赋予公民揭发国家机关及其工作人员违法失职行为，请求有关国家机关对违法失职者给予法律制裁的权利。检举和控告的区别在于：（1）检举人一般与事件无直接牵连，而控告人则是受违法失职行为侵害的人或者其法定代理人；（2）检举一般是出于义愤或者为了维护公益，提出的关于处理违法失职者的要求，而控告则是为了保护自身的权益而要求依法处理。[68]因此，将批评权、建议权、检举权单列是有一定道理的。但现在的问题是，单列后，这三个权利划入哪一权利类型？从学者的论述来看，有两种观点：一种观点主张划入监督权，属于政治权利的范畴，这也是通说。但笔者认为，监督权能否作为一种独立的权利形态？尤其是监督权与政治权利中的言论自由如何区分？首先，监督权只是注意到了权利的功能，但是并没有注意权利自身的构造，也就是说，作为公民主观权利的监督权必须对应国家的义务，那么，国家对公民的监督权承担什么义务呢？传统的学说对这一点并没有很好地解释，其实从宪法第41条第2款来看，任何人不得压制和打击报复。由此可见，国家对公民的监督权是承担一种不作为的义务，监督权本身是一种不作为请求权，因而属于自由权的类型。其次，批评、建议、检举从形式上来看，都是在发表言论，只是言论的内容不同而已。所以，笔者认为，监督权作为一种独立的权利形态是可疑的，其中的政治宣言成分多于规范成分，残留着法治社会早期的立法技术的印痕。[69]另一种观点主张划入请愿权。[70]但是请愿权的内涵较广，除包括人民自己的权益之外，还可以对国家政策、公共利益等非关涉自己权益的事项来请愿。[71]所以，关于请愿权的性质，学者也众说纷纭。在把请愿权整体上纳入权利救济权的我国台湾地区，有学者指出，请愿权也是言论自由权与行为自由权的结合。[72]而在将请愿权纳入国务请求权（受益权）的日本，有学者则认为，请愿权仍发挥着参政权性质的作用。[73]对此，笔者认为，请愿权中既有程序权，又有自由权。[74]在请愿权本身的性质“模糊不定”的情况下，将批评、建议、检举权纳入请愿权是仓促的。
相对于批评、建议、检举权，申诉权、控告权、获得国家赔偿权都以侵犯自己的合法权益为前提，因而属于程序权的类型。其中，控告权、获得国家赔偿权属于司法上的程序权，申诉权属于行政上的程序权。[75]由此，我国宪法上的程序权应包括：
控告权
司法上的程序权
获得国家赔偿的权利
程序权
行政上的程序权 申诉权
（二）从程序本身来构建程序权
上述程序权是从我国实定法出发进行的建构，由于程序权本身是要求国家进行一种程序的给付。那么，到底要求国家给付一种什么样的程序？如果从程序本身来建构程序权，在学理上更加有意义。有学者提出，该程序应当是公开、公正、参与的程序。[76]
1、美国宪法上关于正当程序（due process）的讨论
美国宪法第5修正案和第14修正案都规定了正当程序条款。[77]正当程序条款被认为是用来保护那些存在于所有的民事和政治制度中的基本的自由和正义原则，确保它们符合文明社会的最终的体面（ultimate decency）。[78]在美国，正当程序被分为实质性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者为法院如何审查法律的内容，以确保其公平的问题；后者为政府限制人民生命、自由、财产时，应经何种程序方为正当的问题。[79]由于实质性正当程序已经超出了程序本身的范畴，并不作为本文谈论的对象。仅就程序性正当程序而言，美国法院发展出了二步分析法：（1）什么利益是正当程序保护的对象？（2）什么程序是正当的？[80]本文主要集中在后一步。在此，笔者主要引用美国两位著名学者的研究成果。
却伯（Tribe）教授认为，早期，法院在确定何种形式的程序是正当的时候往往求助于自然法，后来，“传统的大多数”的观念或者“历史上什么被视为公平、正确和正当”的想法成为选择程序的依据。近年来，功利主义的利益衡量开始扮演一个主要的角色。[81]衡量的方法导致一些因素必须被考虑。在马修斯诉埃尔德里（Mathews v. Eldridge）案中，法院宣布鉴别正当程序必须考虑三个要素：（1）将被政府行为所侵犯的私人利益；（2）通过所使用的程序错误剥夺这样的利益的风险以及如果用其他或者替代程序来剥夺这样的利益所可能获得的价值；（3）政府的利益，包括用其他或者替代程序所获得的功能以及财政和行政的负担。[82]也就是说，通过与被侵犯的个人利益的衡量，如果采用替代程序给政府增加的成本越大，采用这种程序的可能性就越小。但是，这种功利主义的利益衡量遭受了很多批评，例如，一个人能否用钱来衡量尊严和自尊的社会和哲学成本？由此，Tribe教授认为，正当程序条款代表了制宪者保护某种对自由社会是基本的权利和价值的决定，否则它们将冒着被攻击的危险。充分地保护这些核心的东西不能通过衡量多数人的普遍利益和个人利益来完成，法院应当拒绝进行公共获益和私人损失之间的功利比较，因为没有原因相信司法机关能够比立法机关更胜任这个功利比较的工作，法院正确的做法是去定义和保护那些实体性的和程序性的权利，防止它们在政治过程中没有受到应有的尊重。[83]
另一位美国学者马萧（Mashaw）教授从美国法院解决“什么程序是正当”的相关判决中抽象出三种模式：适当性模式（the model of appropriateness）、能力模式（the model of competence）和尊严价值模式（the model of dignitary values）。（1）适当性模式主要定位于传统，认为正当程序就是历史上和当今存在的普通程序，反对因人因事设置特殊程序。据此，其是为被诉程序寻找具体的类比程序，将当前案件同法律制度通常处理类似事项的方式予以对照。[84]（2）能力模式的特点是计算，它关注各种形式的行政决策过程中的成本和收益，力求在保护个人的生命、自由、财产不受错误剥夺和通过政府行为实现集体目标之间达成某种和谐。[85]（3）尊严价值模式建立在自然权利之上，是直接借助自然权利或自由、正义的基本原则来确定正当程序对政府的限制。与适当性模式不同，它并不以历史上偶然形成的传统为出发点，而是起始于一个基本的关于个人自决的道德前提。[86]与能力模式不同，尊严价值模式关注程序是否能促进人类共同的或固有的价值，如自主、尊严或平等，而不是把程序的作用仅仅定位在实现制定法或普通法所确认的利益或者保证政府做出正确的决定。[87]而在这三种模式中，Mashaw教授更倾向于尊严价值模式，这在某种程度上与Tribe教授的判断是一致的，Tribe教授在描述程序性正当程序的未来时指出，正当程序在结构化政府与个人的关系中扮演了重要的角色，它对于面对正当程序决定下潜在的实质性价值是必要的。在某种程度上，这些实质性价值包括个人尊严和自尊的维护。[88]
2、笔者的观点
笔者认为程序权的内容应当包括：
（1）公开的程序。公开的程序要求在程序进行中，与系争事件有关的程序过程及资讯与意见，当事人及利害关系人有了解的权利。比如司法程序中的审判公开，我国《法院组织法》第7条规定，人民法院审理案件，除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪案件外，一律公开进行。
（2）参与的程序。参与的程序要求人民为从国家获得某种输出，而设法参与或影响国家机关决策或决定的形成所作的输入行为。比如司法程序上的听审请求权，听审请求权赋予参与诉讼程序的当事人享有对于法院裁判基础的事实关系，乃至法律问题，在法院裁判之前，有表示意见的机会，而法院也只能以已经给与当事人表示意见的机会的事实和证据方法，作为裁判基础。[89]
（3）平等的程序。平等的程序要求立法者及国家机关对于任何人或程序主体，不得为恣意的处理，而应致力于使双方当事人在实质上对等的条件下，参与进行程序。主要包括：①地位平等，是指当事人不论系原告或被告，也不论其在诉讼外的实体法律关系是否有上下从属关系，在诉讼上，均享有相同的地位；②机会平等，是指当事人享有平等地接近、利用法院的机会，以及提出攻击防御方法的机会；③风险平等，是指诉讼的胜败风险对双方当事人应为平等的分配，不应由一方负担较高的败诉不利风险。[90]
（4）效率的程序。程序进行的目的通常是为了形成一定的实体结果，但如果程序造成的耗费超过实体所欲追求的利益，则程序的进行非但无益，更可能在一开始就阻断了人民寻求国家保护的意愿，增加了私力救济的可能性。所以，程序不可能不考虑效率的因素。当然，程序的正确要求与程序的效率要求之间会存在冲突。因为程序越要达到结果的正确，就越要设计得复杂、严密，但这反过来会导致程序的不效率。因此，必须在结果的正确与程序的效率之间进行平衡。
（5）最低程序保障。诚如法兰克福特（Frankfurter）法官所说，正当程序不像其他一些法律规则，不是一个有固定内容的、与特定时间、地点、环境无关的技术性概念。它无法被限定在任何公式之内。[91]因此，为了调和宪法权利的保障精神与具体个案的弹性需求，一些学者提出了最低程序保障的理论。在美国，有关最低程序保障有两种主张：①听证说，认为听证是正当程序的核心要求。②独立裁决说。认为独立的第三者在程序的进行过程中有超然的调和当事人双方程序上的利益，使争议可以在公平而获得信任的状态下解决，所有的程序形态如听证等，都是为了这个目的而存在。所谓独立裁决包括：第一，不可对所裁决的案件有财务上的直接利益；第二，不可对案件中的当事人有任何偏见；第三，不可对该当事人所主张的观点有成见。[92]
（三）后续的课题
如何使宪法上的程序权发挥对普通法律的“辐射”作用是今后研究程序权的重点。尤其是我国当前的很多法律在宪法上的程序权进行具体化的过程中出现偏差，如何用宪法上的程序权来统一其内涵是当务之急。
1、 关于申诉权
根据笔者的不完全统计，我国当前共有630个法律、行政法规、部门规章中规定了申诉制度。[93]虽然《辞海》将申诉权定义为行政复议权，[94]但我国普通法律中在使用“申诉”的概念时并未局限于行政复议。首先，受理申诉的机关并不限于复议机关，比如《选举法》第28条，对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。这里的受理申诉的机关是选举委员会。《律师法》第第46条规定，律师协会应当履行下列职责：……（七）受理律师的申诉。这里的受理申诉机关是律师协会。《行政监察法》第37条规定，国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的，可以自收到行政处分决定之日起三十日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起三十日内作出复查决定。这里的受理申诉机关是监察机关。其次，申诉的对象也不限于公权力的侵害行为，比如《消费者权益保护法》第34条规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：……（三）向有关行政部门申诉。再次，还有一些其他向行政机关请求救济的方式并未被纳入申诉权的范围，比如信访、投诉。[95]由此可见，将申诉权只局限在行政复议权是不妥当的，宪法上的申诉权应当涵盖一切向行政组织寻求的救济，这里的行政组织不限于行政机关，还可能是非政府组织；救济的对象不限于公权力的侵害，还包括私法上的侵害。
2、 关于控告权
我国当前规定控告制度的法律、行政法规、部门规章大概有307个，[96]虽然我们将宪法上的控告权作为诉讼权的依据，但普通法律上对控告权的理解并不限于诉讼权。首先，受理控告的机关不限于法院。比如《城乡规划法》第9条第2款规定。任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。这里受理控告的机关是城乡规划主管部门。《公务员法》第93条规定，公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。由于《行政诉讼法》已经将内部行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，所以这里的专门机关不可能包括法院。其次，控告的对象并不限于对本人权益的侵害行为，比如《安全生产法》第46条规定，从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。这里控告的对象是“本单位安全生产工作中存在的问题”，这显然与个人的权益无关。《野生动物保护法》第5条规定，中华人民共和国公民有保护野生动物资源的义务，对侵占或者破坏野生动物资源的行为有权检举和控告。这里控告的对象是“侵占或者破坏野生动物资源的行为”，但该行为是否侵犯控告人的权益，并未明说。由此可见，我国普通法律上对控告权的规定是相当混乱。但如果控告权的受理机关不限于法院，还包括行政机关，那控告权与申诉权的区别何在？同时，如果控告的对象不限于对本人权益进行侵害的行为，那控告权与检举权的区别何在？所以，笔者认为，为了保证宪法上的控告权具有实效，真正使人民敢于并且愿意行使控告权，应将控告权限定于诉讼权的范围。
3、 关于获得国家赔偿的权利
有学者提出，获得权利救济的权利还应当包括获得国家补偿的权利。[97]对此，笔者认为，我国宪法第41条第3款中的获得国家赔偿权中完全有解释出获得国家补偿权的可能。从该条的表述来看——由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利，并没有明确限定这种侵犯公民权利的行为是合法行为还是违法行为，这就为获得国家补偿权的推导提供了条件。况且，随着行政法理论的发展，赔偿与补偿之间的界限正在消弭，[98]赔偿和补偿在本质上都不过是公民对其合法权益的损失向国家的补救程序请求权。
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[①] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第267-268页。
[②] 董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第412-417页。
[③] 许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第372-377页。
[④] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第183-184页。在后来的《宪法学专题研究》一书中，林来梵教授做了更为精细的界定，认为监督权包括：（1）批评权；（2）建议权；（3）检举权；（4）公民基于个人的政治意志或公共利益而对国家机关或其工作人员提出非批评性或非建议性的、纯属个人疑问或主张意义上的申诉权；（5）公民针对国家机关或其工作人员的各种违法或失职行为而提起诉讼意义上的控告权。而获得权利救济权包括：（1）公民针对国家机关或其工作人员对其个人法益所作的处置进行投诉意义上的申诉权；（2）公民针对国家机关或其工作人员对公民个人合法权益的不法侵害提出诉愿意义上的控告权；（3）国家赔偿请求权。韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第408页。
[⑤] 借用林来梵教授定位“获得权利救济的权利”的话来讲，（它）是权利为了自我保障而衍生出来的一种权利，它的存在为权利保障体系提供了其自足的和自我完结的内在契机。同注④引许崇德书，第182页。
[⑥] 狭义的政治权利包括：（1）君主权，即取得王位及其继任者的权利；（2）摄政者的权利，即代表君主摄政者的权利；（3）共和国元首和法官的权利；（4）选举权；（5）被选举权；（6）非经选举的国会成员的权利；（7）直接民主的投票权和选举权；（8）服公职的请求权，具体又分为国家公职人员的请求权、国家荣誉公务员的请求权和服勤务义务人员的请求权；（9）公法团体代表和公职人员的请求权。王和雄：《论行政不作为之权利保护》，自刊1994年版，第46页。
[⑦] 李建良：《基本权利的理论变迁与功能体系——从耶林内克“身份理论”谈起》（上），载《宪政时代》第27卷第1期。
[⑧] 同注⑥。
[⑨] 金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》第2005年第3期。
[⑩] 【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第322页。
[11] 吴庚：《宪法的解释与适用》，自刊2004年版，第103页。
[12] 罗伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。
[13] 基本权利只是主观公权利的一种，除此之外，主观公权利还包括：个别法规范规定的请求权、无瑕疵裁量请求权、行政自我拘束原则产生的请求权、衍生的分享请求权。参见李惠宗：《主观公权利、法律上利益与反射利益之区别》，载台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》（上）第152页，五南图书出版公司2000年版。
[14] 从Jellinek的理论来看，积极地位对应的权利其实要大于社会权，因为它其中还包含了请求法律保护的权利和利益顾及请求权，即包含了程序的给付。故有学者称其为受益权，参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，自刊1994年版，第46页。
[15]同注⑦。
[16]同注11引书，第99-100页。
[17] 这从Häberle对程序主动身份的定义就可以看出，所谓程序主动身份是指所有与基本权利在法律上或事实上相关的当事人程序参与的规范与形式的总称，包括公开的规定。参见李建良：《论基本权利之程序功能与程序基本权》，载《宪政时代》第29卷第4期。
[18] 同注17。
[19] 罗伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。
[20] 同注19。
[21] 李建良：《基本权利的理论变迁与功能体系——从耶林内克“身份理论”谈起》（下），载《宪政时代》第27卷第2期。
[22] 张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集《当代公法理论》（上）第50页，元照出版公司2002年版。
[23] 基本权利的组织与程序功能到底是一种功能还是两种功能？德国学者往往将两者混用，对此，笔者认为，组织是有形的，程序是无形的，两者不应混同也无法混同。台湾学者萧文生即认为，事实上再广义的程序概念皆无法包含有形的组织体，组织规定中纵然含有组织内部的决定程序，仍然不影响其为组织概念的性质。萧文生：《自程序与组织观点论基本权利之保障》，载《宪政时代》第25卷第3期。
[24] 同注22。
[25] 庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15卷第3期。
[26]同注23。
[27] 李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第257页。
[28] 李建良：《论基本权利之程序功能与程序基本权》，载《宪政时代》第29卷第4期。
[29] 同注28。
[30] 关于能否从基本权利的程序功能中推导出一个请求给付程序的主观权利？学界存在争论，德国学者Alexy表示赞同，他认为，首先，基本权利主要是为了保护个人，而非客观的秩序或集体的利益；其次，承认基本权利的客观法功能赋予公民主观权利，较诸只承认其课予客观义务，更能达到基本权利的最优化要求。但德国多数学者主张，这一问题应针对不同领域、不同类型来加以探讨，并无简单一致的答案。参见陈爱娥：《基本权作为客观法规范——以“组织与程序保障功能”为例，检讨其衍生的问题》，载李建良、简资修主编《宪法解释之理论与实务》（二）第262页，中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版。
[31] 李建良：《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司2003年版，第60-62页。
[32] 罗伯特 阿列克西，宪法权利理论，朱利安 里弗斯译（Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，pp. 320-321）。
[33] Alexy认为，这些私法的规范就是私法上的法律制度。当然，请求私法上法律制度很容易与基本权利的制度保障功能相混淆，Alexy之所以如此认为，是因为他把基本权利的制度保障视为释义学上多余的理论构造。同注32引书，p. 326。
[34] 同注32引书，pp. 320-321。
[35] 同注32引书，p. 334。
[36] 李震山：《论“程序基本权”之建构与落实——几个行政程序法适用问题之探讨》，载台湾行政法学会主编《行政程序法之检讨、传播行政之争讼》第70页，元照出版公司2003年版。
[37] 李建良：《论基本权利之程序功能与程序基本权》，载《宪政时代》第29卷第4期。
[38] 许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第215页。
[39] 左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第19页。
[40] 比如有学者提出，由于性质上，诉讼权是公法性质的权利，但诉权的性质观点纷纭，现在还未有定论。为了避免这个疑难问题扩散到其他领域，延误和损伤公民人权的保护，才更有必要提出新的概念——诉讼权。参见同注40引书，第19页。
[41] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第211页。
[42] 江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第12页。
[43] 同注41引书，第211-212页。
[44] 同注42引书，第21-22页。
[45] 【日】兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第4页。
[46] 孙森焱：《论诉权学说及其实》，载杨建华等著《民事诉讼法论文选辑》（下），五南图书出版公司1984年版。
[47] 同注42引书，第28页。
[48] 同注42引书，第30页。
[49] 同注42引书，第31页。
[50] 李震山：《论宪政改革与基本权利保障》，载《国立中正大学法学集刊》第18期。
[51] 沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第7-34页。
[52] 同注11引书，第289页。
[53] 刘宗德：《宪法解释与诉讼权之保障——以行政诉讼为中心》，载《宪政时代》第30卷第4期。
[54] 汤德宗：《宪法解释与诉讼权保障——以公务员保障与惩戒为中心》，载《宪政时代》第30卷第3期。
[55] 李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司1997年版，第276-283页。
[56] 翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版有限公司2002年版，第5-18页。
[57] 同注38引书，第216-217页。
[58] 陈爱娥：《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》，载《行政诉讼论文丛编》第60页，司法院1998年版。
[59] 同注59引书，第62-65页。
[60] 许士宦：《民事诉讼上之公平程序请求权》，载李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集《现代国家与宪法》第1592页，月旦出版社股份有限公司1997年版。
[61] 法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第262页。
[62] 左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期；周小明：《诉讼权的宪政意义及对其救济》，载《海南广播电视大学学报》2007年第3期；杨剑：《论诉讼权的宪法保障》，载《学术界》2007年第5期。
[63] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1999年版，第849页。
[64] 同注27引书，第18-21页。
[65] 至于能否从宪法第41条的申诉权中解释出诉讼权，笔者表示怀疑。根据《辞海》对申诉的解释，申诉是指公民对有关的问题向国家机关申诉意见，请求处理的行为，包括两种：（1）诉讼上的申诉，即当事人或其他有关公民对已发生法律效力的判决或裁定不服，依法向审判机关、检察机关提出重新处理的要求；（2）非诉讼上的申诉。如我国宪法规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉的权利，即行政申诉。同注63引书，第2019页。因此，首先，诉讼上的申诉权仅指再审权，并无法完全涵盖诉讼权；其次，非诉讼上的申诉权是指行政申诉，与诉讼权无关，况且《辞海》认为我国宪法第41条的申诉权是指行政申诉。
[66] 许育典：《宪法》，元照出版公司2006年版，第283页；【德】汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第512页。
[67] 同注③引书，第373页。
[68] 同注③引书，第374页。
[69] 同注④引韩大元等书，第408页。
[70] 同注④引韩大元等书，第405页。
[71] 同注61引书，第266页。
[72] 陈新民：《宪法学导论》，自刊1995年版，第161页。
[73] 【日】芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第235页。
[74] 对于请愿权是否有参政权的性质，笔者持怀疑态度。根据Jellinek的地位理论，参政权是公民对国家的主动地位，是公民主动参与国家、与国家结合的权利，传统上认为，参政权包括选举权、被选举权、服公职的权利，请愿权虽然有助于国家意思的形成，但公民仍处于国家之外，而非国家之内。
[75] 《辞海》认为我国宪法第41条的申诉权是指行政申诉，同时，根据《辞海》对行政申诉的定义，行政申诉是指当事人认为自己的权利或利益因国家行政机关违法行为或处分不当而遭受损失时，依法向原处分机关的直接上级机关提出制止违法行为、撤销或变更原处分、或赔偿损失的请求。同注63引书，第961页。由此可见，《辞海》是将申诉等同于行政复议。
[76] 同注27引书，第253页。
[77] 前者针对联邦政府，后者针对各州。
[78] 劳伦斯 H﹒却伯，美国宪法（Laurence H·Tribe，American Constitutional Law，The Foundation Press，1978，pp. 506-507。）
[79] 汤德宗：《行政程序法论》，元照出版公司2000年版，第170页。
[80] 同注78引书，p. 507。
[81]同注78引书，pp. 539-540。
[82] 424 U.S. 319, 334-335 (1976).
[83] 同注78引书，pp. 542-543。
[84] 杰瑞 L﹒马萧，行政国家的正当程序（Jerry L·Mashaw，Due Process in the Administrative State），Yale University Press，1985，p. 50。
[85] 同注84引书，pp. 103-107。
[86] 同注84引书，p. 48。
[87] 同注84引书，pp. 163-166。
[88] 同注78引书，pp. 559-560。
[89] 陈清秀：《行政诉讼法》，自刊1999年版，第157页。
[90] 同注51引书，第28-29页。
[91] 同注78引书，p. 562。
[92] 马丁 芮德思和劳伦斯 马歇尔，裁判独立和程序性正当程序的价值（Martin Redish & Lawrence Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, 95 Yale L. J. (1986).）
[93] 这是笔者以“申诉”为主题词在“中国法院网”的法律文库中进行检索得到的结果。
[94] 对此，有学者提出反对，认为申诉与行政复议并不相同，参见茅铭晨：《论宪法申诉权的落实和发展》，载《现代法学》2002年第6期。
[95] 《政府采购法》第55条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
[96] 这是笔者以“控告”为主题词在“中国法院网”的法律文库中进行检索得到的结果。
[97] 同注④引许崇德书，第183页。
[98] 参见王锴：《从赔偿与补偿的界限看我国<国家赔偿法>的修改方向》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期。
