在法学理论和法律实务中，人们一般特别关注行政裁量权，而较少有人关注司法裁量权。这自然是有一定道理的。因为在行政领域，各级各类行政机关要直接对国家经济、社会、文化等广泛的事务进行管理，经常和大量涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等需要不断适应新情况、新变化的事务，这些事务不能事前由立法完全加以明确、具体的规定，以给出准确界限和确切的行为规范，法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。

而司法的情况则有所不同，法院主要是针对当事人之间已经发生的争议、纠纷进行裁决，法律对争议双方的权利、义务通常可以而且事实上往往也会实际作出较明确的规定。从而，相对于行政机关，法律赋予法院的裁量权自然要小些，司法裁量的空间自然比行政裁量的空间要狭窄些。特别是司法中的行政审判，因为是法院对行政相对人与行政主体之间争议的裁决，而行政主体的职权、职责和行使职权、职责的程序更是最大限度地由法律明确规定，加上行政诉讼法规定法院在行政诉讼中只能审查具体行政行为的合法性，不审查其合理性，故相对于民事审判，其司法裁量空间无疑又更小些。

然而，尽管司法裁量，特别是行政审判中的司法裁量，其裁量权和裁量空间均不及行政裁量，但司法裁量并不是不存在，而且其裁量权和裁量空间亦不可小视。

首先，司法裁量是司法权的基本构成要件，从某种意义上来讲，没有司法裁量就没有司法权。司法权主要任务即是解决争议，处理案件，而解决争议、处理案件就必须要有裁量。不要说法律不可能对人们在现实生活中的每一种行为都设定具体明确的规则，即使法律对之都设定了具体明确的规则，法官将规则适用于具体案件事实也必须要进行判断、裁量。

其次，在整体上，特别是在行政决策层面，行政的裁量权大于司法裁量，但就执法者个人而言，法官的自由裁量权甚至大于行政官员的自由裁量权。因为行政的原则是下级服从上级，而司法的原则是合议庭独立审判，其裁量并不需要请示院长、庭长。即使就行政审判而言，法院虽然不能以司法裁量代替行政机关的行政裁量，但是，法院在适用法律、认定证据、选择判决形式（如是选择撤销，还是选择撤销并责令重作，或者选择确认违法，责成行政机关赔偿等）等方面仍享有广泛的裁量权，就是对行政机关的某些行政裁量（如行政处罚），法院如认定其显失公正，亦可以司法裁量取代行政裁量，直接予以变更。

司法裁量与行政审判中的司法裁量的客观存在是毫无疑问的。司法裁量与行政裁量一样，是一种手段和工具，这种手段和工具的运用既可以为善，执法者可运用其裁量权保障个案的实质公正和实质正义。执法者欲实现“不同情况，不同对待”的个案正义，没有裁量权是不可能的；同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的案件中，法官可以同样情况，不同对待，不同情况，同样对待。这种不公正可能是因为执法者故意考虑不相关因素，不考虑相关因素，也可能是因为执法者疏忽大意或执法者素质低下（不知怎样正确行使裁量权）。因此，为保证司法裁量为善，使司法裁量成为实现实质正义的手段，避免司法裁量为恶，防止其成为滥权偏私的工具，法律有必要对司法裁量权的行使加以规范和规制。

那么，如何规范和规制司法裁量，保证司法裁量权正当行使呢?根据国内外法治的实践，大致有以下六个途径：

其一，通过立法目的、立法精神规范和规制司法裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，法官怎么判案，重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，法院对某些受案范围或原告资格不明确的行政诉讼案件，法院在决定是否受理或是否驳回原告起诉时，其进行裁量就必须考虑行政诉讼法总则第一条确定的立法目的，其决定是否最有利于“保护公民法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。

其二，通过法的基本原则规范和规制司法裁量。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，法院在裁决有关规划、征收、征用、拆迁等行政纠纷案件中，其裁量权行使往往要运用信赖保护原则和比例原则等行政法基本原则。

其三，以判例、惯例规范和规制司法裁量。判例是典型和权威案例，如最高人民法院判决的案例或最高人民法院公报登载的案例；惯例是国家机关或公民、法人、其他组织习惯性行为规则，如行政惯例。要求法官在行政审判中运用判例、惯例，是防止其行使裁量权时因缺乏基本的统一尺度而反复无常，导致同案不同判，判决高下悬殊的重要制度性保障。

其四，以政策规范和规制司法裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中央和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，法院在司法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为司法裁量的根据。例如，前一段时期，有关部门为贯彻中央应对当前严重经济局面而提出的“三保”（保增长、保民生、保稳定）要求而制定的安监执法“三不罚”政策（“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”）就不应成为司法裁量的根据。政策虽然可依据不同时空的不同社会形势，在法律留给执法者的裁量空间内选择最佳适用度。就法律责任而言，可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等（而不能选择一律不罚）。政策在做这种选择时，除了要考虑形势、任务等基本因素外，还必须遵循法定裁量要件，尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是，在任何情况下，政策，特别是地方和部门的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的调整必须以法律的裁量空间为限，不能突破法律的规定。违法的政策自然不能成为司法裁量的根据。

其五，以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是执法机关（包括行政机关和司法机关）专门为规范执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权范围内作出行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登这样一个案例：某日，律师周某驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元。其超速未达50%，交警依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。从以裁量基准规范和规制司法裁量的现代法治观点审视，《暂行规定》虽然不是法律，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但裁量基准又毕竟不是法律，在某些特定情况下，执法者可以不遵循，而在法律赋予的裁量权范围内作出行政行为。就本案而言，如违法者违法超速路段具有特别危险或当日气候特别恶劣，或违法者违法具有可能导致重大事故的某种特别情节，交警不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。因为行政机关制定裁量基准时难于、甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节）。当然，执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中详细说明理由。否则，裁量权滥用即难于避免。

其六，以程序规范和规制司法裁量。程序是规制司法裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序主要是指三大诉讼法规定的程序。在行政审判中，法官无疑首先应遵循《行政诉讼法》规定的程序，在某些问题行诉法无规定的情况下，行政审判亦应遵循民诉法规定的程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公开、公正、公平等。法定程序和正当程序对于保障法官正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。

以上规范和规制司法裁量权行使的规则，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制司法裁量权方面的作用主要有三：

其一，指导裁量。软法为司法裁量提供标准和依据，法官在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由。

其二，促进裁量。法律赋予法官的裁量权法官必须行使，不得懈怠。即法官裁量时应考虑多种方案，在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优。

其三，制约裁量。软法对于规制司法裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予法官裁量权是要求法官根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对法律争议、纠纷进行裁决。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些法官即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决法官对司法裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决法官对司法裁量的乱作为，滥用司法裁量权。

姜明安，北京大学法学院教授、博士生导师。