【摘要】“有组织的暴力性犯罪”是刑法修正案（八）新造的名词，结合了犯罪学中“有组织犯罪”和“暴力性犯罪”两个概念，意在体现宽严相济刑事政策之严的要求。然而，由于这一名词结合了“有组织”和“暴力性”两个特征，具有相当的弹性，需要根据犯罪学、刑法学的知识和刑法的规定，予以合理的限定，从而保证罪刑法定主义的实现。

【关键词】有组织；暴力性；有组织的暴力性犯罪

经刑法修正案（八）的补充修改，如今的《刑法》第五十条第二款（关于死缓的减刑）、第八十一条第二款（关于假释的禁止性规定）中首次出现了“有组织的暴力性犯罪”这样的概念。由于这一名词为刑法中的新词，本身结合了“有组织”和“暴力性”两个定语，与犯罪学、刑法学中既有的“有组织犯罪”、“暴力犯罪”关系密切又难以区分，而且关涉减刑、假释等重要制度，影响着罪刑法定原则的实现和宽严相济刑事政策的贯彻落实，因此有必要加以认真研究。

一、立法的具体规定与比较

“有组织的暴力性犯罪”一词新出现在经过刑法修正案（八）修正后的刑法典总则中，具体为：

1.第五十条第二款：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

2.第八十一条第二款：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

其实，在刑法典中，与此类似或相近的概念有很多，如暴力犯罪、暴力性犯罪、组织犯罪等。我们分别以“暴力”和“组织”为核心词进行搜索：

（一）以“暴力”为核心词搜索：

“暴力犯罪”出现一次，在第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

“暴力性犯罪”出现两次，即前文所列的第五十条第二款（关于死缓的减刑）、第八十一条第二款（关于假释的禁止性规定）。

当然，与“暴力犯罪”、“暴力性犯罪”相近的刑法条文还有：

第十七条 第二款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪[1]的，应当负刑事责任。

第五十六条 ：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒[2]、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

第六十六条 ：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

另外，还需注意修正以前的97刑法条文的规定：

一是第六十六条：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”。刑法修正案（八）增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成累犯的规定，明显加大了对这两类犯罪的打击力度。

二是第八十一条第二款：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。而刑法修正案（八）在将杀人限缩为故意杀人以外，增加了“放火”“投放危险物质”和“有组织的暴力性犯罪”，扩大了禁止假释的范围。

（二）以“组织”为核心词进行搜索：

1.以“组织”条目进行搜索，刑法条文中共出现66次（其中包括5处有组织），具体又分：

一是作为动词使用，如“组织进行……活动”，例如《刑法》第三百六十五条“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

二是作为名词：如《刑法》第二百九十四条“组织、领导黑社会性质的组织的”；又如第四百三十一条“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

当然，同一条文中也会出现“组织”既是动词又是名词的情形，如第二百九十四条。当然，从修辞学或语言学的角度看，我们对于“组织……组织”的语言表达，实在不敢恭维！

2.“有组织”字样出现五次，具体为：

一是作为形容词“有组织的”，除刑法总则第五十条第二款、第八十一条第二款“有组织的暴力性犯罪”以外，在刑法分则中还有一处出现“有组织的”字样。即《刑法》第三百四十七条第（五）项“参与有组织的国际贩毒活动的”。

二是作为副词“有组织地”，集中体现在《刑法》第二百九十四条：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影。向，严重破坏经济、社会生活秩序。”

作为形容词的“有组织的”意在强调犯罪的性质、特征或状态，而作为副词的“有组织地”旨在修饰行为方式，两者在语言学上的区别是很明显的。但就刑法的规定而言，两者的区别很难界定。“有组织地”字样仅出现在《刑法》第二百九十四条黑社会性质组织犯罪的特征描述之中，所有“有组织地实施的暴力性犯罪”自然都是“有组织的暴力性犯罪”，但“有组织的暴力性犯罪”似乎又远大于有组织地实施的暴力犯罪。

3.“组织犯罪”字样出现两次，如第六十六条“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”又如第一百九十一条“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质……”

当然，关于刑法中的“组织”，最应该关注的还是《刑法》第二十六条关于共同犯罪的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

二、可能的适用情形与问题

立法中出现“有组织的暴力性犯罪”一词，显然不是立法者的一时冲动或自作主张。按照马克思的说法，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[3]刑法修正案（八）将犯罪学中两个内容相对不确定的概念组合为一个“有组织的暴力性犯罪”，同时与死缓和禁止假释制度相连接，显然是针对着当前居高不下的犯罪率，特别是严重的有组织的暴力犯罪，是在贯彻宽严相济刑事政策过程中对于“严”的特别要求。分析这一立法“创新”的历史背景和政策依据，“严打”的影踪依稀可见，而宽严相济之“严”的追求则尤其明显。然而，这一新词毕竟具有犯罪学概念的不确定性，今后的法律适用中如不加以明确限定，会导致法律制度的误用，引发新的严打扩大化的风险。因为以往的实践表明，无论是暴力性犯罪或有组织犯罪，或者有组织的暴力性犯罪，其内涵外延是很不确定的。

首先是和暴力性犯罪有关的。我们先随意看几则媒体上刊载的消息：

一是2002年9月13日南方网-南方都市报的一条消息“福田重拳打黑除恶暴力性犯罪为重中之重”：福田区召开了全区严打整治动员大会，将开展为期4个月的严打整治第五战役，重点打击黑恶势力犯罪、爆炸、恐吓勒索、毒品、“两抢”、盗抢机动车犯罪等严重暴力性犯罪和多发性犯罪。[4]

二是中国兴化政府信息公开网上刊载的《兴化市严重暴力性犯罪处置应急预案》，其中第五项明确规定，本预案的使用范围包括：持枪杀人、抢劫、强奸的案件；使用爆炸物行凶、破坏的案件；驾驶车辆杀人、抢劫的案件；劫持车辆、人质的案件；盗窃、抢劫枪支弹药的案件；盗窃、抢劫金融系统的案件；预谋制造恐怖事件的案件；缉捕潜入我市的严重暴力案犯；其它严重暴力案件。[5]

前述两则信息中，对于何谓严重暴力性犯罪，给出了明确的解答，但其范围明显不同。而依据1983年8月10日“两高三部”（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）《关于人民警察在执行职务中实行正当防卫的具体规定》，人民警察遇有下列情形之一，必须采取正当防卫行为，必要时可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》，使用警械直至开枪射击：1.暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；2.驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；3.正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；4.人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；5.执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；6.聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；7.人民警察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。上述七种情形显属严重暴力性犯罪，但这种例举式规定仍然没有囊括全部的严重暴力性犯罪或暴力犯罪。

再来看有组织犯罪的相关信息：

一是新华网吉林频道2003年5月25日电：吉林省公安厅“打击有组织犯罪侦查队”于5月23日正式成立，吉林省公安机关“打黑除恶”工作从此有了专业队伍。新成立的“打击有组织犯罪侦查队”归吉林省公安厅刑警总队直接管辖，负责侦办案情重大、情况特殊、背景复杂的黑恶势力案件；督促、指导、协调全省公安机关“打黑除恶”工作；掌握研究涉黑涉恶犯罪情报信息和基础工作建设。2002年6月，经国务院批准，中央编办下达专项编制，组建各地公安机关“打黑除恶”专业队。吉林省有关部门多方运作，终于组建起这支专业打黑队伍。[6]

二是2008年12月22日中国日报网站的消息：据介绍，公安机关将对黑恶势力保持严打高压态势。公安部计划在目前刑侦局有组织犯罪侦查处的基础上，进一步加强力量，筹备组建打击黑恶势力的专门机构，并针对黑恶势力犯罪形势的变化和现行立法中存在的不足，积极推动完善打黑除恶相关立法工作。[7]

分析以上信息，一线的公安机关对于有组织犯罪的理解主要为黑恶势力犯罪。如果仅将有组织犯罪限定为“黑社会或黑社会性质的组织犯罪”，其范围明显过小；而将“恶势力”包罗进来，又实在太宽。

再以最高人民检察院、最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的指导意见为例，其中关于“严打”或“依法从严”的部分也有较大的差异：

2007年1月15日，最高人民检察院发布《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称“高检意见”），其中规定：“依法严厉打击严重危害社会治安的犯罪和严重破坏市场经济秩序等犯罪。‘严打’是宽严相济刑事司法政策的重要内容和有机组成部分，是贯彻宽严相济刑事司法政策的重要体现，必须坚定不移地坚持。必须依法从重从快打击黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪，依法严厉惩治严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，依法打击重大环境污染等破坏环境资源犯罪。该批捕的要坚决批捕，该起诉的要坚决起诉，及时、准确、有力地予以打击。”

2010年2月8日，最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号，以下简称“高法意见”），其中有“关于依法从严的政策要求：7、贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”

对比分析发现，无论是“高检意见”还是“高法意见”，均倾向于将有组织犯罪和严重暴力犯罪分开表述，但各自的内容有所不同：关于严重暴力性犯罪，“高检意见”涉及“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪”，而“高法意见”中则包括“故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪”；关于“有组织犯罪”，“高检意见”似乎涵盖了“黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪”，而“高法意见”则更为具体地指向了“恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪”。

以上仅是在“有组织”和“暴力性”分离的情况下，实践和政策文本对于有组织犯罪和暴力性犯罪的不同理解。而两者结合以后的“有组织的暴力性犯罪”，其内涵究竟如何，则需要在理论上加以认真甄别。

三、相关概念的理论甄别

“有组织的暴力性犯罪”是组合词，结合了“有组织”和“暴力性”两个定语，与犯罪可分别组合成“有组织犯罪”与“暴力性犯罪”两个概念，而这两个概念通常被认为是犯罪学中常用的术语，刑法学上借用来对犯罪进行理论分类，我国刑法典中很少使用，而结合使用则是前所未有的。因此，对于这样的立法创新，需要在词源学上进行探讨。

（一）有组织犯罪

有组织犯罪在犯罪学和刑法学上的指向是不同的。

有组织犯罪是犯罪学通用的概念，对应于单个人的或无组织的犯罪。然而国内外犯罪学界对于什么是“有组织犯罪”，至今未有一个得到普遍认同的定义。国外学者关于有组织犯罪的定义，存在行为概念说、功能概念说、结构概念说以及广狭义概念说等观点。我国犯罪学界对有组织犯罪问题的研究起步较晚，但在有组织犯罪的概念问题上也是众说纷纭。据有学者统计，主要有八种较具代表性的观点；[8]也有学者按各种定义所辖范围的不同，将其分为最广义说、广义说和狭义说三类。[9]

从犯罪学的角度，有组织犯罪应界定为三人以上故意实施的一切有组织的共同犯罪活动。这一概念揭示的内涵和外延是：（1）作为有组织犯罪，其主观罪过必须是故意；（2）作为有组织犯罪而言，主体数量必须在三人以上；（3）作为有组织犯罪，必须具有一定的组织形式，即是“有组织的”。

在犯罪学中用以描述有组织犯罪现象的概念有六个，均可包括在共同犯罪之列。如果按照组织化程度的由低到高排序，其概念顺序应为：简单共同犯罪、结伙犯罪、团伙犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会组织犯罪。

简单共同犯罪，是指两人以上为实施犯罪暂时结合，无特殊组织名称和形式，犯罪实施完毕，结合即告终止的共同故意犯罪。

结伙犯罪，指两人以上结帮成伙，实施一次或数次犯罪，但没有固定的组织形式的共同犯罪。结伙犯罪是否属于有组织犯罪，要看主体是否在三人以上，有无组织行为存在。如果该结伙犯罪在三人以上且有组织犯罪行为存在的，可视为有组织犯罪；若不具备上述要求的结伙犯罪，则不能视为有组织犯罪。

团伙犯罪，是指三人以上结成一定组织或结合比较松散的共同犯罪形式。该术语是一种非法律术语，其性质和范围在我国犯罪学界、刑法学界成为一个争论不休的问题；在司法实践中，为公安机关所常用。团伙犯罪可视为有组织犯罪的初级形态。这种初级形态的有组织犯罪若没有受到及时的打击，就会逐渐稳定下来，向着有组织犯罪的较高形态发展。

集团犯罪，是指三人以上建立较为固定的犯罪组织，经常纠集在一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动的共同犯罪形式。集团犯罪可视为有组织犯罪的中级形态。

黑社会性质组织犯罪，是指称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济和社会生活秩序的犯罪组织以暴力威胁或者其它手段，有组织地进行违法犯罪的共同犯罪形式。从大量黑社会性质组织的犯罪现象来看，已超过一般集团犯罪，但又不及典型的黑社会犯罪，其犯罪组织结构、手段、能量、危害等方面或多或少具备了黑社会犯罪的性质。它是集团犯罪与黑社会犯罪之间的中间过渡形式，可视为有组织犯罪的高级形态。

黑社会犯罪，是指有复杂而严密的组织系统和行动准则，组织内部等级森严，重要成员基本固定的黑社会组织及其成员实施的危害社会的行为。黑社会犯罪从政治、经济、文化、甚至武装诸方面对社会进行全面渗透。黑社会组织具有“适应”社会的生存能力、抗衡社会的能力和进行大规模犯罪的能力。黑社会犯罪是有组织犯罪的最高形态。

而刑法学上的有组织犯罪概念是一种规范、静态的概念。它注重有组织犯罪的法律特征的设定，并以此建构惩治有组织犯罪的刑事法网，要求极高的确定性和可操作性。分析中国现行刑法对有组织犯罪的规定，有组织犯罪应包括有组织行为的共同犯罪、共同犯罪中的聚众犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会犯罪及其他根据其具体行为的具体内容确定的犯罪组织所实施的犯罪、有组织犯罪的下游犯罪--洗钱罪等：

（1）有组织行为的共同犯罪。这是成员之间存在组织与被组织的关系的共同犯罪。如盗窃罪、抢劫罪、放火罪、故意杀人罪等大多数犯罪，在由有组织的形式完成时，其中的组织者，称为组织犯，他（他们）一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极协调他人的行为；事后还进行策划掩盖罪行，组织成员逃避惩罚。

（2）共同犯罪中的聚众犯罪。即三人以上合伙实施的、首要分子作为犯罪构成必要要件的聚众性犯罪。在这类聚众犯罪中也有组织犯，即其中一人或多人从事聚集多人进行犯罪的行为。但是，因为这类犯罪具有临时性，一次犯罪或几次犯罪之后又自动解散，所以尚不具备犯罪集团的特征。

（3）集团犯罪。即我国《刑法》第二十六条第二款规定的三人以上，在较长时间内为了实施某种或多种犯罪而建立起来的具有相对稳定性的犯罪组织。

（4）黑社会性质组织犯罪和黑社会犯罪。我国刑法分则第二百九十四条规定了三个黑社会性质组织犯罪罪名，并提出了黑社会的概念。

（5）其他法定的犯罪组织实施的犯罪。这主要是指根据其犯罪行为的具体内容确定的犯罪组织实施的犯罪，如恐怖组织犯罪、会道门犯罪、邪教组织犯罪等。当然这样的一些特定组织犯罪是否都归入有组织犯罪，各国的认识和做法不一。比利时的立法就将其排除在有组织犯罪之外。

（6）有组织犯罪的下游犯罪--洗钱罪。这是针对有组织犯罪的事后帮助行为而在《刑法》第一百九十一条单独规定的一个罪名，以使打击有组织犯罪在方法上能更加有力，更加严密。

按照刑法的规定，前三种犯罪既可以是无组织的行为，也可以是犯罪组织实施的犯罪，当其以有组织的形式完成时，就是有组织犯罪，可以称之为“不纯正有组织犯罪”。后三种有组织犯罪，除洗钱罪外，其余两种，刑法规定必须“有组织”才能构成，即必须有组织行为或形成犯罪组织，可以称之为“纯正有组织犯罪”。洗钱罪是有组织犯罪的下游犯罪，因而也被纳入有组织犯罪的范围。[10]

2000年联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第二条（术语的使用）规定：“有组织犯罪集团”系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。根据这一规定，我国刑法中的犯罪集团、黑社会性质组织或黑社会组织、其他法定的犯罪组织、洗钱犯罪均可归入“有组织犯罪”之列。

（二）暴力性犯罪

与有组织犯罪一样，暴力性犯罪或暴力犯罪也是一个犯罪学中常用的概念，对应于非暴力犯罪。所谓的暴力犯罪原本并不是刑法上的概念，而是犯罪学中的概念。目前在各国刑法中，尚无哪一个国家在刑法典中系统、集中规定暴力犯罪，暴力犯罪泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。例如，日本学者即认为暴力犯罪“是指伴随行使暴力的犯罪，典型的如强盗、暴行、伤害等。所谓暴力，包含暴行以及威胁行使暴行。”[11]我国学者对暴力犯罪的研究主要在于两个层次：一是从刑法学角度，以犯罪的实质来界定暴力犯罪。具有代表性的观点如：“暴力犯罪，是指行为人故意以强暴手段，侵害他人的人身和公私财产，应受到刑罚惩罚的行为。”[12]二是从犯罪学角度，以刑事立法和司法实际为依据界定暴力犯罪，其代表性观点认为：“所谓暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相胁迫而实施的犯罪。从刑法学的角度看，凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是暴力犯罪。”[13]

对暴力犯罪的界定，重要的并不在于刑法分则条文本身是否明文规定以暴力为犯罪构成要件，而在于行为人在实施犯罪时所采取的是否为暴力（包括以暴力相威胁的胁迫手段）行为。不宜说所有规定有暴力为犯罪成立的要件的犯罪，都是暴力犯罪，只有法律对犯罪有规定，并且行为人事实上是以暴力行为实施犯罪的，才可能归入暴力犯罪的范畴或称其为暴力犯罪。据此，所谓暴力犯罪，是指行为人以暴力或者以暴力胁迫为手段，非法侵犯他人人身或非法占有他人财产的犯罪行为。从我国刑法对实施暴力的犯罪的规定来看，暴力的表现形式可以概括为以下几种：

直接规定“暴力”为犯罪的要件。如《刑法》第一百二十三条规定的暴力危及飞行安全罪、第二百零二条抗税罪、第二百二十六条强迫交易罪、第二百三十六条强奸罪、第二百三十七条强制猥亵、侮辱妇女罪、第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪、第二百六十三条抢劫罪、第二百七十七条妨害公务罪、第三百零七条妨害作证罪、第三百三十三条强迫卖血罪等等。这类犯罪除少数只以暴力为要件外，多数犯罪还规定可以以胁迫、其他方法、手段构成犯罪。

虽然没有直接规定“暴力”，但法律用语事实上指该种犯罪是以暴力（包括以暴力为胁迫内容）的行为实施的，刑法上则以“叛乱”“暴乱”“强制”“绑架”“殴打”“聚众扰乱”“聚众斗殴”“劫夺”“暴动越狱”“强迫”“阻碍”等等来表示。如第一百零四条的武装叛乱、暴乱罪，第二百三十九条绑架罪，第三百一十六条第二款劫夺被押解人员罪，第三百一十七条第二款暴动越狱、聚众持械劫狱罪，第三百五十八条强迫卖淫罪等。

既没有直接规定暴力为要件，法律用语也并不意味着该类犯罪只能以暴力行为实施，但实践中该类犯罪通常是以暴力行为实施的，传统观念及理论上也认为该类犯罪就是暴力犯罪。如第一百一十四条爆炸罪、放火罪、第二百三十二条故意杀人罪、第二百三十四条故意伤害罪等犯罪。

虽然不具有上述的各种特征或者特点，但是法律将以暴力实施犯罪的规定为从重处罚的情节，或者按照刑法所规定的相应犯罪论处。如刑法第一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪第二款，第一百五十七条（犯各种走私罪）第二款，第二百三十八条非法拘禁罪第二款，第二百四十条拐卖妇女、儿童罪第一款第五项，第二百四十一条收买被拐卖的妇女、儿童罪第二款和第三款等。

从我国刑法规定的特点看，也可以将暴力分为广义、狭义和最狭义的三种。

（1）广义的暴力。是指非法实施有形物理力的所有类型，包括威胁使用暴力的加害内容。具体说，暴力行为的对象，既可以是人，也可以是物；可以是针对被害人本人，也可以是针对在场的其他人；暴力的内容，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。例如，我国《刑法》第一百零四条的武装叛乱、暴乱罪、第二百七十七条妨害公务罪、第三百零五条妨害作证罪等犯罪中的暴力和胁迫，就属于广义的暴力。这种广义的暴力，不以达到直接抑制被害人的反抗程度为判断的标准。但根据刑法理论，虽然这类犯罪的暴力可以包括所有非法实行的有形物理力，然而，在认定犯罪性质上根据刑法的规定则有不同的要求。具体说，有些犯罪可以包括最严重的暴力，如《刑法》第一百零四条的武装叛乱、暴乱罪，可以包括诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为；换言之，该种犯罪暴力本身就是以故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为为内容的。如果行为人实行的是超出该种犯罪所能包含的暴力，如在抗税、妨害公务中实施了杀人、重伤害的，则还有些犯罪不再构成本罪，而应以相应的犯罪论处。

（2）狭义的暴力。是指对人身施加有形物理力，即不包括对物体实施的有形力。暴力的程度，也不要求对人身造成一定的伤害结果。例如，第二百三十七条强制猥亵、侮辱妇女罪使用的暴力，第二百三十九条绑架罪的暴力，第二百四十条拐卖妇女、儿童罪第一款第五项绑架妇女、儿童使用的暴力等。狭义的暴力，应具有较强的人身强制性，而且，不排除造成伤害、死亡的可能性。但是，是否具有足以抑制被害人的反抗程度，并不影响对暴力的认定。

（3）最狭义的暴力。同样是指对人身施加的有形物理力，而不包括对物体实施的暴力，但暴力的程度则强于狭义的暴力，一般来说，应具有达到足以抑制被害人反抗的程度。例如，第二百三十六条强奸罪的暴力、第二百六十三条抢劫罪的暴力等。这种最狭义的暴力的最高形式，通常认为是故意的杀人和故意的伤害。

综上分析，我们倾向于将暴力性犯罪中的“暴力”做广义的理解。

四、“有组织的暴力性犯罪”的范围限定

根据我国刑法的具体规定，我们可以对“有组织的暴力性犯罪”大致划定一个范围。基本方法是，先划定暴力性犯罪的范围，然后再依有组织的标准予以限缩，再结合总则第五十条第二款规定的死缓减刑、第八十一条第二款规定禁止假释的十年以上法定刑，进一步缩小范围。

第一步，先划定“暴力性犯罪”的范围：

1.总则所规定的故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质罪；

2.分则中明确规定对人实施暴力的犯罪，包括：明确规定暴力手段的犯罪，如劫持航空器罪、暴力干涉婚姻自由罪；武装型犯罪，如武装叛乱罪；强迫型犯罪，如强迫卖淫罪、强迫他人吸毒罪；直接侵犯人的身体的犯罪，如故意伤害罪、战时自伤罪；可能以不特定人的人身为对象的犯罪，如破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、恐怖活动犯罪；劫夺型犯罪，如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、劫夺被押解人员罪。

3.分则中针对物体实施暴力的犯罪，包括：侵犯他人占有权的对物暴力犯罪，如抢夺罪（第二百六十七条）、故意毁坏财物罪（第二百七十五条）、破坏生产经营罪（第二百七十六条）；侵犯文物管理的对物暴力犯罪，具体指故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪（第三百二十四条）。

4.分则规定的既针对人身、又针对物体实施暴力的犯罪，包括危害公共安全的暴力犯罪，如破坏交通工具罪（第一百一十六条、第一百一十九条）、破坏交通设施罪（第一百一十七条、第一百一十九条）、破坏易燃易爆设备罪、破坏电力设备罪（第一百一十八条、第一百一十九条）、破坏广播电视设备、公用电信设施罪（第一百二十四条）；危害国防安全的暴力犯罪，如破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪（第三百六十九条）。

第二步，按照“有组织犯罪”的标准，对以上暴力犯罪的范围进行限缩。可以有两种方案，一是广义“有组织”的标准，即我国《刑法》第二十六条第二款和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的“三人以上的犯罪集团”；二是狭义“有组织地”标准，即参照我国《刑法》第二百九十四条关于黑社会性质的组织特征之（二）、（三）所描述的“有组织地通过违法犯罪活动”“有组织地多次进行违法犯罪活动”，将暴力性犯罪限定为黑社会性质组织所实施的暴力犯罪。本文倾向于第一方案，即《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的标准。因此，虽属暴力性，但不是有组织的犯罪，自然不能进入“有组织的暴力性犯罪”之列。

第三步，在“有组织的暴力性犯罪”基础上，再结合总则第五十条第二款规定的死缓减刑、第八十一条第二款规定禁止假释的十年以上法定刑，进一步缩小范围。例如，暴力干涉婚姻自由罪、强迫他人吸毒罪、故意毁坏财物罪（第二百七十五条）、破坏生产经营罪（第二百七十六条）、故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪（第三百二十四条），强迫劳动罪（第二百四十四条）、（一般性地）参加黑社会性质组织罪等，虽然可能同时具备有组织和暴力性两个特点，但因不具备十年以上的法定刑条件，也不在《刑法》第五十条、第八十一条所规定的“有组织的暴力性犯罪”之列。

当然，在确定了对第五十条第二款和第八十一条第二款规定的“有组织的暴力性犯罪”的范围后，如何适用这些规定，仍然应该有刑事政策方面的考虑。本着教育、改造、挽救、预防的目的，对于因实施有组织的暴力性犯罪而被判处死缓或者十年以上有期徒刑的罪犯，同样应以再社会化或“给出路”为努力方向，不应一味盯着他们先前的罪行而无视其认罪悔罪、积极改造的“罪后”表现，机械刻板地执行限制减刑和禁止假释的规定。

余论

虽然经过努力和多方面的制度安排，“有组织的暴力性犯罪”在刑法适用中其范围已能基本确定，但此番修法也给了我们一个启示或警示，那就是刑法修正时要慎重对待新词，尤其对于总则拟增加的新词要进行认真的研究，在将犯罪学的词语引入刑法典时要特别谨慎。因为犯罪学与刑法学的学科性质不同，犯罪学为事实科学，其概念的使用具有相当的随意性。尽管有组织犯罪和暴力性犯罪均为犯罪学中的通用概念，但毕竟不是作为规范科学的刑法学专业用语，更不是我国刑法体系中的法律术语。刑法固然需要与时俱进，但刑法语言的创新也必须与刑法的既有规定、概念体系协调一致。否则，因为词语的不明确、内涵外延的不确定，也会妨碍罪刑法定原则的实现。而藉由“有组织的暴力性犯罪”这样的弹性术语，以彰显宽严相济刑事政策之“严”，作为人民群众的心理安慰未尝不可，但就法治而言，由此传达出去的也许不会是一个好的信号！因此，与其在立法上另造新词（“有组织的暴力性犯罪”即为一例），不如求助于区分重罪、轻罪、轻微罪的犯罪分层技术，从而更好也更全面地在立法上体现宽严相济刑事政策的要求，更好地实现罪刑法定主义。

卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长、刑事政策专业委员会主任，国际刑法学协会副秘书长、执行委员，国际犯罪学会理事。

【注释】

[1]此处的“投毒罪”应根据2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》的规定修改为“投放危险物质罪”。

[2]同前注⑴。

[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷）[M]，人民出版社1956年版，第183页。

[4]载于2002年9月13日南方网—南方都市报。

[5]载于中国兴化政府信息公开网。

[6]新华网吉林频道2003年5月25日。

[7]2008年12月22日中国日报网站报道。

[8]参见康树华：《当代有组织犯罪与防治对策》[M]，中国方正出版社1998年版，第12—13页。

[9]参见赵秉志、于志刚：《论我国刑法典对有组织犯罪的惩治》[J]，《法商研究》1999年第1期。

[10]参见卢建平：《有组织犯罪比较研究》[M]，法律出版社2004年版，第10—25页。

[11][日]日本犯罪学研究会：《犯罪学辞典》[M]，成文堂1982年版，第497页。

[12]叶高峰：《暴力犯罪论》[M]，河南人民出版社1994年版，第27页。

[13]曹子丹：《中国犯罪原因研究综述》[M]，中国政法大学出版社1993年版，第256页。