一、问题的提出

毋庸置疑的是，根据现有法律的相关规定和学理阐述，非营利组织与营利组织在财产问题上存在诸多差异。有学者根据这些差异将非营利组织的财产界定为“公益资产”，以区别于国有资产和私有资产。王名教授早在2002年就将非营利组织的资产界定为“公益或互益资产”，属于社会。[1]贾西津博士在其专著《第三次改革――中国非营利组织部门战略研究》中专门论述了“公益产权”问题。[2]后来有学者在此基础上去讨论非营利组织的交易成本和治理问题。[3]

“公益产权”概念的提出有其积极意义，但是笔者也担心其所可能导致的认识误区，导致对非营利组织财产权利保护的认识上的偏差：其一，对于 “公益产权”是否考虑采取特殊的法律保护手段？其二，“公益产权”的提法是否会导致对于非营利组织自身财产所有权的模糊，最终置非营利组织财产于不利境地？另外，已于2007年10月1日开始实施的《物权法》对非营利组织财产没有作出特别规定，导致有民众误认此乃法律的空白。如此解读会进一步导致对于非营利组织财产归属和适用情况的误解，不利于实践中对于非营利组织财产权利的切实保障。本文正是为了消除这样的困惑和担忧而展开。

二、非营利组织财产的特殊性以及“公益产权”概念的提出

非营利组织财产的特殊性，得先从非营利组织的“非营利性”的界定开始阐释。具体到各国立法，一般有两种不同的路径：一种立法是通过限定非营利法人可以从事的活动领域，称为“功能主义方法”。例如美国有些州的立法就具体规定了非营利组织可以从事的活动领域，大致可以包括以下九类：慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学。当然在具体的类别上，各州法律罗列的非常详细。[4]1998年的日本《特定非营利活动促进法》第二条以及附录也采取了功能主义的立法模式，规定“本法所称‘特定非营利活动’，是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”另一种立法则被称为“经济关系方法”，即不再具体罗列非营利组织的活动领域，而是从界定组织与其成员之间的经济关系来界定非营利目的，起先要求非营利组织不得以金钱或者利润为目的，后来发展到不去限制组织的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”即可。例如美国加利福尼亚州和明尼苏达州的法律都规定非营利组织的总体目标是从事合法活动，具体目标可以由组织的章程来作出具体说明，当然组织的成员对非营利法人的收入或财产没有所有权。[5]

非营利组织的资金来源多元化，包括政府财政、社会捐助、会费以及自己从事经营活动获得的收入。尽管对于非营利组织是否可以从事经营活动创造收入这一问题上还存在争议。但是学者一般认为，非营利组织可以从事某种程度的收益事业或者从事附带的营利事业，只要其收益用于公益目的。但是若将收益分配于其成员的，那么就会违反非营利组织之本质。[6]按照上文的分析，如果采取“经济关系方法”立法，只要非营利组织不将其利润在其成员之间进行分配，就无须对其从事营业活动进行限制。但是如果对于非营利组织进行营利活动不作任何限制，就会使营利公司遭受到不平等的竞争（因为非营利组织享受税收优惠）。于是各国立法在是否允许非营利组织从事营利活动问题上因其采取的立场不同而大有差异：

有采取绝对禁止主义的，例如菲律宾。其立法宗旨在于确保非营利组织的“目的单纯性”；有采取原则禁止主义的，即原则上禁止非营利组织从事营利活动，但是为非营利组织的生存或目的的除外，例如我国台湾地区和新加坡。有采取附条件许可主义的，目前为泰国、澳大利亚、越南等大多数国家所采用。即允许非营利组织从事商业活动，但是必须将其所得应用于更广泛的非营利目标；还有采取完全许可的，例如印度尼西亚允许非营利组织从事任何的合法的商业活动。可见，大多数国家的立法允许非营利组织从事营利活动，而对于由于非营利组织从事营利活动会对营利组织产生不公平竞争的问题，则通过税收政策予以协调。例如美国并不禁止非营利组织从事营利活动，但是把非营利组织所从事的营利活动分为两类：相关的营利活动与不相关的营利活动。前者是指与非营利组织的宗旨紧密相联系的，例如一个艺术馆出售印有艺术图案的贺卡和纪念品，一个大学出售教科书等活动；后者是与非营利组织宗旨不相关联的，例如博物馆开设一家餐馆以攒取资金的。根据美国《国内税收法典》511-514条款的规定，除非法律另有明确规定，从事与非营利组织宗旨无关的活动而取得的收入，必须依法纳税。这就是所谓的无关宗旨商业所得税。[7]

根据美国著名学者莱斯特·M·萨拉蒙在对全球34个国家非营利部门的比较研究结果表明：非营利部门的收入来源包括慈善事业、会费和公共部门的支持，而仅会费和其他商业收入就占非营利部门总收入的近一半（42%）。[8]这表明了各国政府意欲为非营利组织的发展提供更好的环境和物质条件。而且从欧美国家的发展趋势来看，非营利组织在参与市场竞争方面越来越积极与主动。

但是，在肯定非营利组织可以从事一定的营利活动的同时，应明确其所必需遵守的“禁止分配原则”。禁止利益分配原则是确保非营利组织的“非营利性”的重要阀门。“禁止分配原则”要求非营利组织的剩余利润不在分配之列，所有的剩余收益都必须留在非营利组织内部，用于支持组织从事其章程所规定的业务。[9]我国非营利组织的政府主管部门在2000年《中国民间组织管理工作报告：进程与展望》用几乎类似的语言表达了对“非营利性”的看法，即不以营利为目的，任何成员不得私分资产及所得，注销后的剩余财产应交给同类非营利组织，或者用于社会公益事业。[10]现行的相关条例也贯彻了这一原则：例如《社会团体登记管理条例》第29条中规定：“社会团体的经费、以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入，必需用于章程规定的业务活动，不得在会员中进行分配。”《基金会管理条例》第27条、《民办非企业单位登记管理暂行规定》第21条也有类似规定。另外，《基金会管理条例》第33条还明确规定，基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。[11]

综上所述，非营利组织的“非营利性”的具体涵义在于：第一，组织不以营利为目的，也就是非营利组织的宗旨并不是为了获取利润并在此基础上谋求自身的发展壮大，而是为了实现某种公益或者一定范围内的公益。第二，不能进行剩余收入（利润）的分配。非营利组织可以开展一定形式的经营性业务而获得剩余收入，但是这些收入不能作为利润在成员之间进行分配。这一原则即“禁止分配原则”。第三，不得将非营利组织的资产以任何形式转变为私人财产。当非营利组织解散或破产时，它们的剩余财产不能效仿企业在股东之间进行分配，而只能转交给其他公共部门（政府或其他非营利组织）。简而言之，非营利组织的财产最终都得用于某种公益或者互益目的（根据该组织的宗旨而有所差异）。

正是基于非营利组织财产的如此特性，学者提出了“公益产权”的概念。认为由于非营利组织的资产不存在一个完整产权的拥有者，其剩余索取权和控制权分离、非营利组织作为受托人的控制权受到限制以及受益权缺乏明确主体。基于这些，在非营利组织中，委托人、受托人和受益人三方面主体分离，使得其产权不同于所有权明晰的私有产权，也不同于所有权主体为国家、由代理人行使使用权的国有产权，而是一种“公益产权”。[12]

三、公益产权概念的意义

不能否认的是，“公益产权”概念的提出可以概括出非营利组织产权结构的特殊性：受益权和控制权分离造成所有者缺位，使用权的受限以及受益主体的虚拟化。在此基础之上，“公益产权”这一概念的意义在于：

首先，“公益产权”这一概念以简洁的表述揭示出非营利组织财产不同于营利组织财产的特性。其一，非营利组织的财产由于受到“禁止分配原则”的限制而不得向其成员进行分配，因此不存在同时享有剩余利益索取权和控制权的“所有人”；而营利组织的财产的目的就是为了其成员谋取利益，收益要根据法律和章程的规定向其成员进行分配，当其解散时，其剩余财产也应该分配给其成员。其成员（也就是股东）就是其“所有人”；其二，宗旨的公益性导致非营利组织的受益人并不确定。而在营利组织内，受益人确定无疑是股东。其三，非营利组织在使用财产时要遵从捐赠人的意愿。[13]也就是非营利组织的财产必须用于章程规定或者捐赠者指定的公益目的；而营利组织在使用财产时，尽管也受到章程的限制，但是只要能够为其股东谋取利益，在法律的框架内，可以自由使用其财产，更无需去考量公益目的。

其次，“公益产权”的表述能够引起对非营利组织财产问题的特别关注和保护，提醒立法者和决策者对于这一具有自身特点的财产，有必要设置特殊规则。例如对于这类组织在获得财产时赋予必要的税收优惠待遇。其法律原理就是基于公共利益的考虑。非营利组织要么从事对一般公众有益的公共物品，要么向具有特殊需要的人群提供普通的商品或者服务。前者如向普通公众所提供的教育或者公共卫生服务，后者如向贫穷人群提供食物和庇护场所。除此之外，非营利组织还提供更为高级的公共利益：其一，非营利组织在提供公共物品时能够弥补市场失败和政府失败的缺陷，比营利组织和政府组织更有效率和效益；其二，非营利组织的存在本身就表明了多元价值和多样性，有利于体现社会的民主自由价值。从财产角度而言，由于非营利组织受到“禁止利润分配”原则的限制，本身并不分配财产和盈余，所以对非营利组织的税收优惠最终将惠及到非营利组织的服务对象（即不确定的社会公众）。[14]国家对非营利组织的税收优惠存在两个层次的措施：第一层次是对于非营利组织本身给予税收优惠政策，例如对于其符合法律规定的收入免征所得税等。[15]第二层次是对向非营利组织进行捐赠的企业和个人给予税收优惠政策。即向符合条件的非营利组织所进行的捐赠，捐赠者可以在计算缴纳企业和个人所得税时在所得税税前扣除。[16]目的就在于鼓励人们向非营利组织捐赠。再如，在非营利组织治理结构考量上，“营利法人具有与其利益攸关的股东、董事和经理，利益驱动机制成为营利法人发展的动力，而非营利法人则缺乏这种机制。与此相关，在营利法人中，通过构筑股东（股东会）、董事会、经理层、监事会之间权力分配和制衡机制来进行治理；而于非营利法人所得都不得私分，利害关系人不易确定，‘所有者’的观念又不如营利法人般清晰。反映在在治理结构问题上，不能借助利益驱动机制。”[17]当然，不能因此夸大非营利组织在治理结构方面的独特性[18]。

再者，“公益产权”的表述更利于非营利组织吸引社会捐赠。因为“公益产权”这一概念不断向捐赠者表明其赠与财产的受益者并非某个特定的组织或者个人，而将惠泽社会公众，从而使众多捐赠者更愿意慷慨解囊。正如同亨利·汉曼斯教授所认为的那样，“这种所有者虚位的状态本身就是一种优势，由于没有所有人，这些机构的捐款人才会放心地继续惠顾这些机构，也就是向它们捐款。”[19]

正是由于这些特殊性的存在，法律要求非营利组织在进行财产管理和处分时承担一些特殊义务也就顺理成章。一者，要求非营利组织信息公开；例如我国《基金会信息公开办法》中有明确规定，要求基金会应当向社会公布的信息至少包括：基金会的年度工作报告、公募基金会组织募捐活动的信息、基金会开展公益资助项目的信息。信息披露旨在确保非营利组织的捐赠者对其所捐献的财产的知情权。二者，接受政府和社会的监督。我国设有重大事项报告制度和年检制度。例如根据相关条例的规定，无论是社会团体、基金会还是民办非企业单位，都要向业务主管机关和登记管理机关报送上一年度报告，接收年度检查；而近年来媒体和公众对于非营利组织也日益予以关注，一些公益丑闻也被陆续曝光。三者，通过具体规则来确保禁止分配原则的实现。《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》无一例外地规定了任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用非营利组织的财产，财产必须用于章程规定的业务活动，不得在会员或者其他人员中进行分配。为了确保禁止分配原则的实现，非营利组织必须将实行特定财务制度，接受审计和评估，并将有关信息公之于众。

四、“公益产权”概念的局限性

也正是基于上述特点，有学者运用“公益产权”这一概念来阐释非营利组织结构的特殊性、非营利组织财务制度和信息披露制度的必要性等等问题。[20]然而， “公益产权”这一概念的提出是否会模糊非营利组织对其自身财产的法律意义上的所有权？是否会导致法律赋予非营利组织的财产权以特殊的法律地位？笔者认为有必要对“公益产权”概念的局限性予以阐述和澄清。

（一）非营利组织财产权方面存在的特殊性并不足以成为其治理结构方面特殊性的充分理由。对此，亨利·汉曼斯教授在其著作《企业所有权论》中有所论及。他在比较投资者所有的企业（例如营利公司）和非营利组织的区别时，认为两者的首要区别在于是否存在“所有人”。由于他将“所有权”的界定为：对企业的控制权和对企业剩余利益的索取权，所以投资者所有的企业是有“所有人”的，而非营利组织不具有任何的“所有人”。理由在于非营利组织并非不能从事任何的营利活动，但是受到“禁止分配原则”的严格约束，即其不得向其组成人员（包括董事会成员、管理人员以及受托人）分配利润。正是基于这一原则的限制，非营利组织不具有“所有人”，因为在非营利组织中没有任何人[21]能够同时参与对非营利组织的控制和对其剩余收益的分配。

非营利组织是“所有权”与经营权相分离的最极端的表现形式：在有“所有人”的企业里，投资者由于其“所有人”身份而获得对企业的控制权和剩余收益分配权，而这种控制不仅仅是形式上，并且有实质的内容。但是在非营利组织中，并不存在如此意义上的“所有人”，因而把“所有权和控制权相分离原则”演绎到了淋漓尽致的地步。因此，我们并不能期待在这样的组织中会存在“任何参与企业剩余分配的人能够对管理层实施任何形式的有效监督。”[22]

但是，对于非营利组织产权结构的特殊性所导致的治理结构问题，从所有权结构来分析，非营利法组织与营利组织之间并没有重大的差别。如果以一个坐标轴来表示的话，非营利组织只是在“所有人”监督这个坐标轴上处于一个比较远的极端，这个坐标轴的另一端就是那些由一个或多个“所有人”亲自控制的企业，这些人都会积极地参与企业的经营管理，在这两种组织形式中间的企业虽然名义上是由企业某一类客户所有的，但事实上这些“所有人”并没有对企业实施有效的控制，这些企业其实是控制在那些管理人员手中，所有人对他们的影响十分有限。于是，“在一个形式上有所有人的企业里，随着所有人的控制权不断地被稀释，这种企业与无所有人的企业（即非营利机构）之间的差别就渐渐地消失了。” [23]因此，在投资者所有的大型的上市公司的管理层与非营利组织的管理层并无二致，因为前者的股东也一样无法以表决对企业和企业的管理者实现有效的控制。因此在非营利组织中，尽管不存在“所有人”，但是其治理结构问题上并不因此发生根本性变化。[24]

（二） “公益产权”作为法律概念的尴尬

我们首先有必要明确 “所有权”（ownership）的不同涵义。据上所述，经济学上的“所有权”是指企业的“所有人”所享有的以下两项名义权利：对企业的控制权和对企业剩余利润（或剩余收益）的索取权。国内经济学界对于企业所有权的界定未能逃脱从英语语境机械翻译的厄运。从严格角度上讲，简单地将英语语境中的“ownership”翻译为大陆法系中的“所有权”的确存在很大的误读，至少在法律意义上如此。

所有权概念在大陆法系中是具有确定含义的概念。即所有权是“对所有物的完全支配权”。[25]大陆法上的所有权是整个物权制度的基础，既是他物权得以衍生的源泉，又是交易的起点和归宿。但是，英美法中的所有权概念并没有如同大陆法系这般的确定和清晰。英国著名的学者劳森和拉登在其著作《财产法》中的阐述可见一斑：

“英国法中的绝对产权是相当少的，因此，当你使用与产权有关的所有权一词而发现它纯粹是作为占有的对应词时，你大可不必惊讶。此时，其意义并不比产权包含更多的含义，或者至多它也不比产权强到哪里去。所有者比单纯的占有者的地位要高一些。至于物的利用，则很少会发生所有权问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权是由诸多的人分享的，因而，将所有权归诸于其中任何人都是不合适的。”[26]

因此将公司股东对公司的权利认定是一种“所有权”在英美中或许可以理解，因为与大陆法系截然不同的是，所有权一词在英美法中并没有严格的法律意义，只是表明一种归属关系。但是如果在大陆法系语境中作同样的理解，就有可能被认为是一种谬误。

我们认为，法人具有自己的独立人格，对自己的财产当然享有所有权，所以从严格意义上讲，真正对法人拥有所有权的是法人本身。股东是法人的成员，股东所享有的是股东基于社员资格而享有的权利，称为股权。从法学视野审视，并不存在其他任何人（包括股东）对法人拥有所有权。就非营利法人而言，法人自身对于其财产同样享有所有权，只是作为成员的权利却有了明显的变化。在非营利社团法人中，社员享有的社员权利与公司股东所享有的股东权利既存在相同点，也存在不同点。相同点在于社员所享有的权利与股东所享有的股权都属于社员权，都有共益权和自益权之分。但是在具体内容却差别很大：营利公司股东权中包含有剩余利益索取权以及与此相关联的股份分配请求权；而非营利社团法人的社员却并不享有这一权利。而对于非营利法人中的财团法人（例如基金会、民办非企业单位）来讲，由于根本就不存在成员，也就无所谓社员权的问题。

可见，“公益产权”揭示出了非营利组织（尤其是非营利法人）中的成员并不享有对组织的剩余利益索取权这一问题，但是并不能够成为构建非营利组织财产法律制度的基础。

（三）承认非营利组织的财产所有权，才能够真正保护其财产权利

“公益产权”这一概念不能使非营利组织的财产取得优先于营利组织财产的法律地位。非营利组织作为民事主体，也要进行民商事活动，与其他民事主体进行交易。例如接受捐赠，或者租赁房屋和土地，或者出售物品或服务等。当非营利组织从事上述活动时，就需要与交易对方签订相关合同，例如买卖合同、租赁合同、赠与合同等。合同是平等主体之间的“法锁”，要求签约双方是平等的民事主体。“公益产权”概念的提出的确揭示了非营利组织财产的特殊性，但是非营利组织在从事上述活动时，必须遵循法律的相关规定，并不能凭借“公益产权”而凌驾于其他私法主体之上。为什么不能够将非营利组织的财产赋予特殊的法律地位？理由在于：首先，非营利组织作为私法人，与其他民事主体处于平等的法律地位；其次，如果我们赋予非营利组织财产以特别的法律地位，那么其结果反而对非营利组织不利：由于要承担更多的交易成本和风险，其他民事主体将不愿意选择与非营利组织进行民商事活动。

我们必须在认识到非营利组织财产的特殊性的同时，坚守非营利组织对于其自身财产的所有权。因为作为私法主体之一的非营利组织，只有在肯定其对自己的财产享有所有权的前提之下，相关的法律制度才可以得以适用。新近通过的《物权法》中规定了国家所有权、集体所有权和私人所有权三种基本所有权形式，而且物权法第68条规定了企业法人和企业法人以外的法人的财产权问题，第69条又对社会团体的财产进行了特别规定。物权法中尽管没有直接规定非营利组织的所有权保护问题，但是，仔细分析我国现有的非营利组织类型，就可以在上述规定中找到保护依据：我国现有基金会、社会团体和民办非企业单位三种主要的非营利组织。这三种非营利组织要么具备法人资格，要么不具备法人资格。具备法人的资格的直接就适用第68条第二款关于企业法人以外的法人的所有权规定即可；不具备法人资格的社会团体则可以依据第69条的规定找到依据。因此，非营利组织的所有权问题在物权法中看似没有规定，实质上都能够找到相关法律依据。

肯定非营利组织对于自身财产的所有权是对非营利组织的财产进行有效保障的前提。在法律框架内，权利归属明确方可定分止争。非营利组织具有与营利组织（例如商业公司或者合伙企业）同样的民事权利能力和行为能力，那么关于民事主体能够享有的保护其财产权利的所有法律规定，非营利组织也可以适用。例如我国《民法通则》、《物权法》《合同法》等等法律规定都可以直接适用。非营利组织作为私法主体在自己的财产受到侵害的情况下，就可以直接依据相关法律规定获得救济，以非营利组织的名义要求对方承担侵权责任、违约责任、缔约过失责任等等。而“公益产权”概念却会在一定程度上削弱非营利组织自身对于财产的所有权，导致过多地对于非营利组织不必要的干涉，甚至有将非营利组织财产化为公有之虞。

（四）非营利组织所有权概念的明确并不助长其财产使用处分上的恣意

值得注意的是，主张“公益产权”的学者往往会认为若强调非营利组织的财产所有权是否会导致非营利组织对于这些财产的肆意使用和处分？这一担忧并非完全没有道理。从现实来看，的确出现了令人愤怒的慈善腐败现象。例如近期的“牙病防治基金会事件”中，根据该基金会向国家民间组织管理局所提供的2005年度报表显示，该基金会当年公益事业支出占上年度总收入的17.32%，工作人员工资福利和行政办公支出却占总支出的73.42%。这与该基金会章程中所规定“发展我国牙病防治工作，提高人民口腔健康水平”的宗旨难以吻合。而且从理论上讲，法律意义上的所有权是最完整的物权，所有权人对于其所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。如果强调非营利组织的财产所有权，是否就承认了非营利组织对于其财产的绝对的占有、使用、收益和处分的权能？是否还可以对非营利组织使用处分其财产设置必要的限制？例如法律规定财产只能用于章程规定的目的，再如捐赠者指定意图的捐赠财产还必须尊重捐赠者的意愿，用于其指定的对象。

这些担忧并不足以构成否定非营利组织财产所有权的理由。因为在法律语境下，任何组织和个人行使所有权都存在边界和限制。这些限制既可以来自于法律的规定，也可以来自于当事人之间的约定。[27]所以，对于非营利组织的财产只能用于章程确定的宗旨和目的，完全可以视为是出于公共利益的考量而对非营利组织财产所作的限制；关于捐赠者指定意图的捐赠财产只能用于其指定目的的约定，也完全符合法理，因为这完全可以视为附条件的捐赠合同。事实上，关于非营利组织的管理人员滥用非营利组织财产的现象，并不能通过确认“公益产权”就能得到遏制，反而应该求助于良好的监督机制的构建。颇有意味的是，非营利组织的监督机制的构建在很大程度上借鉴了上市公司的相关制度和规则。或许也可以从另外一个角度说明“公益产权”在这一问题上与私人产权并不存在殊异。

结语

综上所述，我们并不否认非营利组织所享有的政府所给予的特殊待遇（例如税收方面的优惠）和因此所承担的特殊义务（例如禁止利益分配原则的适用和信息披露义务等），这也正是“公益产权”概念的意义所在。但是必须强调的是，这种特殊性既没有抹杀非营利组织对于自身财产的所有权，也没有赋予非营利组织在民商事活动中的超然地位。对于非营利组织财产权利的法律保护，首当其冲的是认可非营利组织自身对其财产所享有的所有权。一言以蔽之，对于非营利组织的财产而言，与其追求超然的地位，不如寻求平等的保护。

注释：

* 法学博士，北京大学法学院非营利组织法研究中心副主任。联系方法：jinjinping@yahoo.com.cn.

[1] 他在这里并非指非营利组织实行的是“社会所有制”。这里的社会是一种虚拟的范畴，可以说是一种假定。参见王名编著：《非营利组织管理概论》，中国人民大学出版社2002年版，第3页。

[2] 参见贾西津著：《第三次改革――中国非营利部门战略研究》，清华大学出版社2005年版，第115－124页。

[3] 相关论文参见王名、贾西津：“基金会的产权结构与治理”，载《经济界》2003年第1期；李静雯：“非政府组织志愿失灵的产权分析”，载《天水行政学院学报》2006年第4期；崔开云：“非营利组织中的产权交易成本问题分析”，载《江苏社会科学》2005年第3期。

[4] 例如德州法律就是把其中的娱乐性社团活动领域之一规定为：“自行车……钓鱼、打猎和划船俱乐部”。当然关于功能主义方法的缺陷也遭到学者的批评，认为其主要存在以下缺点：第一，列举的活动领域不周全；第二，列举的非营利目的，可能因为其用语的一般化而导致含义模糊不清；第三，立法机构列举的活动领域是基于其对公司目的价值判断，而这种价值判断却会随着社会发展而变迁。——参见齐红：《单位体制下的民办非营利法人——兼谈我国法人分类》，中国政法大学博士毕业论文2003年7月，第44页。

[5] 郑国安、赵路、吴波尔、李新男主编：《国外非营利组织法律法规概要》，机械工业出版社，2000年版，第87页。

[6] 参见尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第168页。

[7] See Betsy Buchalter Adler, The Rules of the Road: A Guide to the Law of Charities in the United States, Council on Foundations, Washington, DC, 2007, Second edition, Chapter VII. 而且美国有些州的法律规定，如果非营利法人从事营利行为所得，未将一定比例以上的所得用于该非营利法人成立的公益目的，就该法人就不得享有税收优惠，以符合市场公平竞争原则。

[8] 数据来源参见[美] 莱斯特·M·萨拉蒙等著：《全球公民社会——非营利部门视角》，贾西津、魏玉等译，社会科学文献出版社2002年版，第27页。

[9] 参见汉斯曼著，于静译：《企业所有权》，中国政法大学出版社2001年第1版，第332页。

[10] 参见吴忠泽等：“中国民间组织管理工作报告：进程与展望”，载《中国社会福利与社会进步报告》（2000），社会科学文献出版社2000年版，第93页。

[11] 但是在实践中，有些非营利组织尽管没有通过分配红利的方式使其成员获得利益，却通过给予本组织的决策管理人员以高额的薪酬和优裕的福利待遇，或者通过利益冲突交易进行着变相的“利益分配”。我国目前法律在这个问题存在空白。既没有衡量非营利组织薪酬和福利标准是否合理的标准，也没有关于利益冲突交易的规则。这样的立法空白使得有些非营利组织沦落为为某些特定个人牟取私利的载体和工具。

[12] 参见贾西津著：《第三次改革――中国非营利部门战略研究》，清华大学出版社2005年版，第115－124页。

[13] 关于这一点，我国《公益事业捐赠法》以及《基金会管理条例》中均有明确规定。

[14] See Rob Atkinson, “Theories of the Federal Income Exemption for Charities: Thesis, Antithesis, and Syntheses”, Stetson Law Review Vol. XXVII.

[15] 我国对于第一层次的税收优惠并无统一规定，而是散见于众多的法律法规规章之中，内容极为丰富。例如《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》中，对于这些非营利组织收入中的财政拨款、各级政府资助、捐赠收入等部分免征企业所得税；同时规定了在符合法律规定的情况下，对这些组织的营业税、增值税、关税、房产税、车船使用税、城镇土地使用税、契税等予以减免。但是相关规定的法律效力层次低，规范过于分散，执行过程中有一定难度。《企业所得税法》第26条第四项在法律层面上明确规定符合条件的非营利组织收入为免税收入。

[16] 对于第二层次的税收优惠，我国《公益事业捐赠法》对捐赠财产用于公益事业的情形规定了相关税收优惠措施。但是，原先的规定存在一定的缺陷：第一，由于税法所规定的可以扣除的捐赠部分占应纳税额的比例太低，在一定程度上打击了捐赠积极性。根据原《企业所得税暂行条例》的规定，企业用于公益、救急性的捐赠，在年度应纳税所得额3％以内的部分准予从应纳税额中扣除；而且对于企业所得税实行的固定税率也不利于鼓励企业进行公益性捐赠。第二，对被捐助的对象作出了严格限制，规定只有通过税务总局所许可的中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区所作的捐赠才可以享受税收优惠。目前经过税务总局许可的类似组织只有中国青少年发展基金会、希望工程基金会、宋庆龄基金会、中国红十字会等几十家。向其他非营利组织进行捐赠的，不能享受税收优惠。这既打击了捐赠者的积极性，也导致了非营利组织在税收优惠上的不平等。而且，对于什么样的组织可以获得捐赠税前扣除资格，在财政部和税务总局颁发通知之前没有明确规定。导致一定意义上的行政随意性。新《企业所得税法》第9条明确规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”这一规定将企业税前扣除的比例从3%提高到12％。而且对于享受第二层次税收优惠政策的组织识别相关规定也在紧张制定中。

[17] 参见金锦萍著：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第43页。

[18] 关于这一点，将在本文的下一部分中进行论述。

[19] 亨利·汉曼斯著：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第354页。

[20] 参见王名、贾西津：“基金会的产权结构与治理”，载《经济界》2003年第1期；李静雯：“非政府组织志愿失灵的产权分析”，载《天水行政学院学报》2006年第4期；崔开云：“非营利组织中的产权交易成本问题分析”，载《江苏社会科学》2005年第3期。

[21] 需要指出的是，有些学者可能会把非营利组织的捐助人认定为“所有人”，认为“赞助人虽然缺乏传统的经济所有权，但是却要负起让组织成功的责任。除了经济利益之外，它可以说具备了所有权的一切特性。” 参见〔美]小约翰·科利、贾桂琳·多勒、乔治·罗根、华勒士·史丹特纽斯等著：《公司治理：健全公司治理机制，提升企业与国家竞争力》，戴至中、陈正芬译，美商麦格罗·希尔国际出版公司台湾分公司，2003年版，第266页。非营利组织的捐助人是否享有对法人的所有权，答案是不言自明的。从法律意义上分析，捐助人一旦完成对非营利组织的赞助，或者财团法人的设立者一旦完成设立行为，其对非营利组织之间并不存在所有关系。当然说捐助者不是非营利法人的所有人，并不意味着其不能对非营利法人施加影响。

[22] 于是，我们也会顺理成章地认为，与采用其他所有权形式的企业相比，非营利法人所面临的管理层的代理人成本一定是最大的。但是研究成果表明非营利法人的代理人成本并不是超乎寻常地高。大量的实证研究试图揭示非营利法人与营利法人在效率上的差别，研究结果尽管显示了非营利法人并非如营利法人那样节约成本，但是两者之间的差别并不明显。——具体研究成果参见Bradford Gray, The Profit and Patient Care： The Changing Accountability of Doctors and Hospitals ch.5 (1991); mark pauly, “Nonprofit Firms in Medical Markets”, 77 American Economic Review 257 (1987).

[23] 亨利·汉曼斯著：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第354-355页。

[24] 当然，非营利组织的治理机构与营利组织的治理结构相比较还是存在一定差异，具体阐述请参见金锦萍著：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版。

[25] 周枏著：《罗马法原论》，上册，商务印书馆1994年版，第299页。而在具体立法例中，关于所有权的界定则有具体主义和抽象主义之分：抽象概括主义对所有权的定义以意大利注释法学派大师Bartolus的“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利”最为典型，《德国民法典》第903条即采用了抽象概括主义。而《法国民法典》第544条、《日本民法典》第206条，以及现在台湾地区适用的民法典第765条、我国现行《民法通则》第71条均采用了具体列举主义，即将所有权所具备的占有、使用、收益和处分四项权能一一列举出来。

[26] 参见：[英]劳森、拉登著：《财产法》，施天涛、梅慎实、孔祥俊译，中国大百科全书出版社1998年版，第114页。

[27] 对于所有权的限制主要体现包括：出于公共利益需要的征收和征用；基于相邻关系、善意取得制度、取得时效制度、他物权制度等的限制。