本文认为“人肉搜索”是一种形式和技术，其本身并不违法，“人肉搜索”中的侵权行为侵害的客体是他人的人格权，直接责任人要对其侵权行为承担责任，发起人和网络媒体的侵权责任要区分情况进行认定，对于预见到或明知自己的搜索行为会侵害他人权利的发起人应当承担侵权责任，没有尽到事后跟踪审查义务，没有及时删除侵权内容的网络媒体应当承担侵权责任。解决“人肉搜索”侵权行为的关键在于依照法律对于网络行为进行规范。

一、“人肉搜索”在各国都存在其本身并不违法

我们可以看到，“人肉搜索”的网络行为确实在世界各地都有发生，这是网络社会出现的新问题。可以这样说，只要有网络存在，就会有人肉搜索发生的可能。例如，在美国，一名驻伊拉克的美国海军陆战队的士兵微笑着把一只小狗扔下峭壁，该视频在网络上载后，受到众多网民的强烈谴责，有人确认其叫莫塔里，并将其有关私人资料公布，其中还有莫塔里的电话号码等个人详细信息，甚至登出了他的轿车的照片。[1]与此相似的，纽约州的莫贝里为了寻找一个在地铁一见钟情的女孩，建立网站，贴上自己画的该女孩画像，请网友帮助他找到自己梦中的女孩，网友积极帮忙进行搜索，最终如愿以偿，莫贝里成功联系上了该女孩海顿，成就了一段姻缘。[2]同样，在麦凯恩宣布让阿拉斯加州州长佩林作为自己的竞选伙伴之后，网民开始进行搜索，挖出了佩林很多鲜为人知的内幕信息，甚至还有她的裸照。[3]这些案例都说明，在网络上，“人肉搜索”较为普遍存在，这是网络发达的一个证明。可以说，在网络社会中，不论是否存在法律上的规制，“人肉搜索”都是会有发生的，其中的违法行为也就会有发生。就像有侵权行为法的存在，有刑法的存在，但是总还是有侵权行为的发生和犯罪行为的发生一样，不会因为有法律规制就不再出现一样。我认为，“人肉搜索”只是一个形式，一种方法，一种技术，是在网络普及的当今时代网络技术与传统人工调查结合的产物，并不是说这种搜索本身就是违法行为，或者就是侵权行为。我在前边说到的三个美国网络上的案例，都是使用“人肉搜索”这种形式进行的，但确实是三种不同的类型。“摔狗”案与我国的“虐猫”案相似或者基本相同，体现的是网民的正义感和同情心，但在公布私人信息方面，存在涉及个人隐私的问题。在“寻找梦中女孩”案，则是一个助人为乐的好事，帮助他人成全一段姻缘，更为人们所嘉许。“佩林”案，则涉及到公众人物的问题，为了公众利益，公众人物应当允许对他们适当范围内的隐私进行了解和传播，并不违反侵权行为法。科技进步为我们提供了更优越的生活条件，更强大的改造世界的能力，意味着更多的可能与惊喜；技术本身只是工具，关键在于我们怎么去运用，为善为恶的永远只是具备理性的人，而不是工具，合理运用“人肉搜索”可以造福人群，违法运用“人肉搜索”只会侵害他人权利。

二、确定“人肉搜索”侵权行为的基本规则是侵害人格权

因此，我们可以说，并不是所有的“人肉搜索”都是侵权行为，只有在“人肉搜索”中超出了法律的底线，侵害了被搜索人的人格权的行为，才是侵权行为。不论出于什么动机和目的，在网络上对一个人或者一个行为进行评论，进行批评，都是言论自由的范畴，都是合法的行为，是网民在进行网络舆论监督。现代民主法治国家，为了实现国家的民主，特别重视言论自由，认为言论自由是实现民主的重要保障。针对公共领域内的公共人物和公共事件，社会公众可以进行广泛的评论和批评，但是，针对非公共领域的私人问题，评论和批评不能超出法律准许的限度，不能超出权利人可以容忍的程度，也就是不能侵害被评论者或者被批评者的人格权。一般认为，人格权是指民事主体依法固有的，以自身的人格利益为客体，为维护主体的独立人格所必备的权利。[4]实事求是地进行评论和批评，在任何时候和任何场合都是正当的，但是超过了法律允许的底线，以侵害名誉权或者隐私权为结果，就构成了侵权行为。例如侮辱他人或以虚假事实对他人进行诽谤，或者公布他人的隐私等，都会构成侵权行为。

（一）“人肉搜索”侵权行为所侵害的人格权类型

1.名誉权

名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的人格权。侮辱、诽谤造成他人社会评价降低的，构成侵害名誉权的侵权责任。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项目规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（三）人格尊严权、人身自由权。”以上民法通则的规定和最高法院的私法解释是名誉权保护的主要依据，在人肉搜索中对他人进行人格侮辱，或者散布有损他人名誉的言论的属于侵犯他人名誉权的侵权行为。

2.隐私权

隐私权是一种出现较晚的人格权类型，是人格权分化过程中，“新生的”一种人格权，是一个发展形成中，有待类型化的概念，[5]它是文明发展到一定程度后，因人们对于暴露的焦虑以及私人空间的渴望而产生的人格权。隐私是指个人的与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间[6]，隐私权保护人的这些隐私不受他人的干扰和侵害，刺探、公布、宣扬他人隐私，构成侵害隐私权的侵权责任。美国法和德国法从不同的角度对个人隐私进行保护，美国法主要从防止国家和他人对个人进行干涉的角度，通过划定一定的私人空间，保护该范围内的个人事务不受他人的窥探和干扰来构建其隐私权。德国法没有隐私权概念，其做法是根据德国基本法第二条确认了一般人格权，并通过一般人格权来保护个人隐私。虽然民法通则没有明确规定隐私权，但是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1 条第2 款特别规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”而且，我国学理上认隐私权为独立的具体人格权，已为通说。[7]对于在“人肉搜索”中擅自公布他人与公共利益无关的，身高、年龄、血型、家庭住址等个人信息的行为属于侵害他人私人信息的侵权行为，可以依照法律学说和上述私法解释追究侵权人的侵权责任。

3.肖像权

肖像权是自然人的重要人格权，是自然人以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，包括制作专有权、使用权专有权和部分转让权[8]，未经本人允许，使用他人肖像是对他人肖像权的侵害。“人肉搜索”中擅自公布他人照片的行为是侵害他人肖像权的侵权行为。

（二）“人肉搜索”侵权行为不同主体侵权责任的认定

确定人肉搜索的侵权责任，除了基本的事实之外，还应当根据不同的行为主体来确定。

1. 直接责任人

在人肉搜索中对他人进行诽谤或者侮辱，以及泄漏他人隐私的侵权行为的直接责任人，应当对其行为承担侵权责任是没有疑问的，适用过错责任的归责原则。

2.“人肉搜索”发起人

“人肉搜索”的发起人作为某一“人肉搜索”事件的首倡者的侵权责任，应当区分情况进行认定，对于明知或者预见到自己的搜索行为会侵害到他人的人格权，仍然发布“搜索令”进行“人肉搜索”的，例如对于非常私密的或者有辱他人人格的主题发起搜索的，发起人应当能够预见到搜索行为会侵害到他人隐私权或名誉权的，应当对本次搜索所造成的最终后果承担适当的侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”由于明知或预见到侵权后果的发起人和直接责任人对于他们的行为会对他人的人格权造成损害存在共同认知，对于损害的发生具有共同故意或过失，并且共同进行了侵害他人人格权的侵权行为，应当认定他们构成共同侵权行为，而且在网络环境中，认定共同侵权可以更好地保护受害人的利益。对于受害人所受到的损害，发起人应当与直接责任人承担连带责任，他们之间的内部份额可以按照以比较过错为主、法律原因力比较为辅的方法确定。[9]对于无法预见到搜索行为会造成侵害他人人格权后果的发起人，例如对于一般公共事件发起搜索，搜索过程中出现网友侵害他人人格权行为的，由直接责任人承担侵权责任，发起人没有责任。

3. 网络媒体

确定网络媒体的侵权责任，应当根据网络的特点，实事求是地予以认定。在“人肉搜索”中，多数是网民的行为，行为方式是在网上发帖子；而网站提供这样的服务，就应当对他人的人格尊严负责任，负有事后跟踪审查的义务，防止出现侵害他人人格权的后果。如果网民进行的“人肉搜索”中，出现了侵权行为的内容，网站有义务及时予以删除，以保护公民的人格权不受侵害。如果网站明知人肉搜索已经侵害了他人的人格权，或者权利人已经向网站发出警告要求删帖，但网站仍然没有删帖，没有进行处理，放任侵权结果的发生或者扩大，就构成侵权责任。对此，尽管现行法律没有明确规定，但在2002年12月人大常委会审议的《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第63条规定：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。”第64条规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”这个规定尽管是草案，但符合法理和现实生活要求的，是处理这类侵权责任案件的基本规则，将来的《侵权责任法》会肯定下来的。对于那些在网友进行的人肉搜索中能够善尽事后跟踪审查义务，发现网页上的侵权内容能够及时予以删除的网站，不构成侵权责任。

三、规制“人肉搜索”行为的关键是依法规范网络行为

我国大量出现“人肉搜索”侵害人格权的行为，使很多人不得不面对这个问题。我认为，规制人肉搜索行为在法律的轨道上，关键就是依法规范网络行为。

我想应当先分析一下“人肉搜索”中大量发生侵权行为的基本原因。首先，网民出于正义感，或者出于同情心，以及出于义愤，是进行人肉搜索的出发点。这一点不能忽视和否定。但是，由于在这样的情况下，网民大多认为自己的行为是正义的，是在进行正当的网络舆论监督，是在对一些不良的社会现象或丑恶的个人行为进行批判，是在网络世界中进行“赏善罚恶”，往往对自己的行为缺乏理性约束，个别人走出了法律约束的范围，侵害了他人的人格权，构成了侵权责任。其次，网络没有实行实名制也是一个原因。网络通行的一句话是“在网络上人们不知道你是一条狗”，在网络上活动的是人的虚拟身份，并不是真实身份，因此，一般人就会以为没有人知道自己的真实身份，不用对自己的言行承担责任，因而放任自己的行为，形成过激行为。再次，有人认为，法律并没有关于“人肉搜索”要承担侵权责任的明文规定，因此而不在意对自己行为的法律约束。最后，隐私权作为一种人格权在我国的司法实践中出现较晚，加之人们天生的好奇心和探索欲，隐私权往往被很多人忽视。

我们认为，关于我国公民的人格权保护，我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”我国《民法通则》明确了一些具体人格权的保护，对于《民法通则》没有规定的人格权通过司法解释进行保护，因此，保护人格权，是我国宪法和《民法通则》确定的基本原则，我国的司法实践也是这样做的，禁止任何人侵害他人的人格权，侵害者应当承担侵权责任。因此，行为人以任何形式包括“人肉搜索”的形式侵害其他公民的人格尊严和人格权，都是法律所禁止的，都是有法律规定的。

针对网民对于自己的网络行为的放任现象，我们可以借鉴韩国的经验。据新华网报道，韩国在因特网的普及和应用上走在世界前列，但网络在给韩国人生活提供便利的同时也带来诸多问题，这促使韩国成为最早推行网络实名制的国家之一。[10]原因在于，2005年韩国接连发生一系列“网络暴力”事件，促使韩国政府下决心将网络实名制付诸实施。2005年1月，一份网罗99名韩国一线演艺明星隐私的“X 档案”在网上迅速传播，在韩国引发了一场前所未有的关于网络公开性与个人隐私权的社会大讨论。2005年6月，一条宠物犬在首尔的地铁车厢内排泄，狗主人掏出一条精美的手帕为爱犬仔细擦拭后，留下一地狗屎。有关视频上载到网上后，网民发起了追查“狗屎女”运动。 “狗屎女”不得不公开道歉，但也因此患上了严重的精神病，从此闭门不出，害怕见人。2005年7月，曾是韩国著名民主人士的林秀卿的儿子在菲律宾参加夏令营时不幸溺死。一些人借机在论坛上散布恶毒的人身攻击和诽谤。林秀卿起诉后，有10多人被追查出来，每人被判处相当于1000美元至2000美元不等的罚款。这些事件让韩国网民意识到法律在网络世界存在的必要性，韩国政府于2005年10月决定逐步推行网络实名制，并发布和修改《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》等法规，为网络实名制提供法律依据。此后，一些主要网站论坛上谩骂和人身攻击等不文明的内容减少了一半以上，实名制收效显著。[11]

实名制的主要功能在于，它建立了网络虚拟身份与真实身份的对应机制，培养了网络世界中人们的自尊、自律、相互尊重等重要价值观念，可见，韩国导入网络实名制的最大意义，在于树立起了网民的责任感和自律意识，而自律才是网络管理的核心与根本。其次，网络实名制使得现实世界中的道德、法律等社会调整机制得以在网络世界中予以适用，建立了他律机制。通过在网络世界中自律和他律机制的建立，奠定了网络世界和谐有序的根本。

这个经验是值得借鉴的。如果我们也实行网络实名制，人们就会更好的约束自己的行为，遵守国家的法律，尊重他人的人格，当然就会减少人肉搜索中的违法行为。

我们看到的是，我国的个人信息的保护目前非常薄弱，因此，应该采取法律措施来加强个人信息的保护。应当加紧制定民法典的《侵权责任法》和《人格权法》，在其中重点规定好隐私权，以及隐私权中的信息隐私权，规定好侵害隐私权的侵权责任。在此基础上，还应当制定专门的《私人信息保护法》，规定应当保护的个人信息的范围，制定侵害个人隐私的侵权责任，甚至规定侵害私人信息的刑事犯罪责任，使犯罪人得到刑罚的制裁。这样，我们的隐私权和信息安全就会得到更好的保障，人格尊严得到保障，“人肉搜索”的问题也就会纳入法制的轨道，不会出现大量的严重网络暴力行为。

【作者简介】

杨立新，中国人民大学法学院教授。

【注释】

[1]参见新华网2008年3月6日，《虐幼犬视频曝光 驻伊美军激民愤》，http://news.xinhuanet.com/ newscenter/2008-03/06/content_7720461.htm

[2]参见香港文汇报2007年11月1日，《地铁站一见钟情 网页寻得意中人》，http://paper.wenweipo.com/2007/11/10/GJ0711100024.htm

[3]参见新浪网2008年9月9日，《佩林：老麦选中“话题女郎”》，http://news.sina.com.cn/w/2008-09-09/124916259625.shtml

[4]参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第10页。

[5]王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第132－133页。

[6]参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第482页。

[7]杨立新主编：《人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第420页。

[8]参见杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年第三版，第507－509页。

[9]参见杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，《法学家》2006年第6期。

[10]参见新华网2008年4月24日，《综述：韩国全面推行网络实名制》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-04/24/content_8041421.htm

[11]新浪网2007年1月3日，《新华网：韩国通过实名制培养网民自律意识》，http://tech.sina.com.cn/i/2007-01-03/17041317816.shtml