“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”[1]
一、问题的提出
WTO的宗旨在于实现国际贸易自由化，消除各国政府的贸易壁垒。WTO规则主要是行政法规则，其绝大部分内容针对的是成员国政府的行政行为。这些规则通过司法审查机制来保障各成员国政府履行义务。[2]在司法审查制度中，司法审查的范围（scope of judicial review）是一个核心的问题。
WTO在确立司法审查原则的同时，对其范围也进行了相应的规范。WTO规则要求在其框架下的所有行政行为都可以接受司法审查，而不论所谓的具体行政行为和抽象行政行为。[3]而WTO几个主要成员国之立法例亦基于可以审查的假定原则，将政府的行政行为纳入法院司法审查范围。然而，在这一问题上，中国大陆地区现有法律规定与WTO规则存在矛盾。在中国大陆地区的行政诉讼法律理论与实践中，只有具体行政行为具可诉性，抽象行政行为被排斥在行政诉讼之外。[4]这给中国大陆地区的行政法理论和实践带来巨大的影响与冲击，现实的挑战已在我们面前。[5]
尽管就抽象行政行为的可诉性问题，学界已有较为广泛的讨论，但笔者力图以WTO原则为大框架，从实证的角度分析中国大陆地区对抽象行政行为司法审查现状，并对中国大陆地区加入WTO以后就抽象行政行为可诉性的前景做一探讨。
二、中国大陆地区抽象行政行为司法审查的现状
（一）中国大陆地区对抽象行政行为司法审查的相关法律规定
1．《宪法》的规定
人民法院对抽象行政行为进行司法审查有默示的宪法依据。现行《中华人民共和国宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”，无论具体抑或抽象，都必须依法予以追究。这实际上是人民法院对抽象行政行为行使司法审查权的宪法依据。
2．《行政诉讼法》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定
根据中国大陆地区《行政诉讼法》以及相关的司法解释的规定，抽象行政行为是中国大陆地区司法审查的间接对象。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。”可见，《行政诉讼法》中直接规定的司法审查对象仅包括具体行政行为。然而其第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”[6]根据该条规定，人民法院审查具体行政行为时参照规章，实质上是对抽象行政行为的间接审查，这意味着中国大陆地区人民法院具有对抽象行政行为的间接的司法审查权。[7]
最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）对具体行政行为的内涵作出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[8]而作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新作出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念。《解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。然而，该条亦明确指出，公民、法人或者其他组织如对行政诉讼法第12条规定的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。而其第3条进一步明确，行政诉讼法第12条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。因此，《解释》也仅仅是将受司法审查的行政行为的范围恢复到1989年《行政诉讼法》的水平，并未有实质的突破。[9]
3．《中国加入WTO议定书》、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》等
《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条（D）款第（1）项规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭（tribunals）、联络点（contact points）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和《TRIPs》相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”此处的“所有行政行为”当然包括中国大陆地区行政法意义上的抽象行政行为。然而，WTO规则需通过国内立法转化才能实施，因此，此处的规定似乎仅有宣示的作用。
作为对入世承诺的履行，最高人民法院于2002年8月29日公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），并已于同年10月1日起正式施行。该规定首次以司法解释的形式明确了中国大陆地区人民法院承担涉及世贸组织规则的司法审查职责的基本态度。《规定》序言部分即强调，该规定是根据《行政诉讼法》、《立法法》以及其他有关法律的规定而制订的。即，实施对国际贸易行政行为的司法审查，必须在中国大陆地区现行法律体系，尤其是行政法律制度的框架下运作。而《规定》第3条更明确规定，“自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下统称‘行政机关’）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼”。可见，抽象行政行为在国际贸易领域仍然被排除在司法审查范围之外。同年11月21日颁布的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》也有类似的规定。[10]可见，抽象行政行为仍然被排除在司法审查的直接对象之外。[11]
（二）中国大陆地区法院在司法审判实践中对抽象行政行为的监督
1．法院在判决书中明确指出被告依据的抽象行政行为合法
例如，在上海市第二中级人民法院的“刘建平不服上海市公安局杨浦分局交巡警支队要求其办理驾驶员学习卡”（1999）沪二审行终字第82号判决中，当事人刘建平于1999年3月5日领取机动车驾驶证后，按有关规定将驾驶证副表交至上海市公安局杨浦分局交巡警支队（以下称杨浦交巡警支队）时，杨浦交巡警支队要求刘建平办理驾驶员学习卡，并发给了刘建平《驾驶员须知》，该须知上告知刘建平到杨浦区交通安全教育学校办理驾驶员学习卡。一审法院认为，交通安全教育学校是依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定建立，是驾驶员接受以交通法规、安全驾驶技能和驾驶职业道德为内容的交通安全教育专门学校。杨浦交巡警支队依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定，要求刘建平办理驾驶员学习卡，符合法律、法规规定，遂于1999年6月10日作出判决，驳回刘建平的诉讼请求。判决后，刘建平不服，上诉于上海市二中院。
二中院在审理中认为，上诉人刘建平系机动车驾驶员，被上诉人杨浦交巡警支队作为道路交通管理的主管部门，有权对持有驾驶执照的驾驶员刘建平进行管理。交通安全教育学校是依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定建立，是驾驶员接受交通安全教育的专门学校，被上诉人告知上诉人办理驾驶员学习卡，至交通安全教育学校接受交通安全教育，符合法律、法规规定。上诉人认为被上诉人要求其办理驾驶员学习卡，系违法设定其义务，缺乏法律依据，上诉人上诉请求，本院不予支持。原审法院判决并无不当。[12]
2．法院在判决书中间接认定被告依据的抽象行政行为违法
例如，河南省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁行初字第62号判决中认为，被告适用的《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品质量法不一致，并认为，“在法律、法规不相一致时，行政机关应本着高法优于低法的适用原则，正确地援引法律、法规，这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循这一适用原则，属适用法律、法规不当”。本案中，法院借指被告并未正确援引法律、法规，以达到评价《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的合法性的目的。该案作出判决后，梁园区法院曾被认为超越司法审查职权而受到有关部门的调查，后因最高法院出面协调方才平息。[13]
3．最高法院对相互矛盾的行政解释进行批复，由审理法院适用该解释
例如，吉林省高院在《吉林省高级人民法院关于食品卫生监督机构开展食品卫生监督检查工作是否应当适用〈中华人民共和国计量法〉第二十二条规定需要进行计量认证的请示》中，提出：我省法院在审理行政诉讼案件过程中，发现食品卫生监督检验机构依照《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定开展食品卫生监督检验工作，是否应当适用《中华人民共和国计量法》第二十二条的规定需要进行计量认证的问题。对此，国家质量技术监督局和卫生部法制与监督司作出不同的解释。国家质量技术监督局认为：根据《中华人民共和国计量法》第二十二条及《计量法实施细则》的规定，为社会提供公正数据的产品质量检验机构，必须经省级以上质量技术监督部门计量认证。食品卫生监督检验机构依照国家和行业标准开展食品产（商）品质量监督检验的，属于为社会提供公正数据的产品质量检验机构，应当经省级以上质量技术监督部门计量认证。卫生部法制与监督司认为：食品卫生监督检验机构根据《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定开展食品卫生监督检验工作，其监督检验资格是根据法律规定获得的，出具的监测结果是有法律效力的，不属于《中华人民共和国计量法》第二十二条调整的范畴。由于上述两个解释内容截然相反，故吉林省高院向最高法院申请批复。最高人民法院在给吉林省高院的答复中称：“参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发〔1996〕第35号）的有关规定，食品卫生监督机构一般不进行机构计量认证，但应按照《中华人民共和国计量法》及有关规定进行计量器具检定。”
该案例实际上是吉林省高院在审理行政诉讼案件中发现卫生部法制与监督司与国家质量技术监督局就《中华人民共和国计量法》、《计量法实施细则》以及《中华人民共和国食品卫生法》的解释相互矛盾，而其不具备判定权，为了保证案件判决结果得以作出，向最高法院请示，由最高法院判定。在答复中，最高法院实际上否定了国家质量技术监督局的行政解释意见。即便如此，基于对法院目前仍无法全面对抽象行政行为进行司法审查的考虑，最高法院在批复中也谨慎地指出：本批复是参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发〔1996〕第35号）的有关规定作出。[14]
4．最高法院对抽象行政行为合法性进行定性，由审理法院适用
例如，河南省高级人民法院在《关于〈河南省盐业管理条例〉与〈食盐专营办法〉有关规定是否一致问题的请示》中称：“我省虞城县人民法院在审理原告刘磊诉虞城县盐业管理局不服盐业行政处罚一案中，……对此，我们认为，《食盐专营办法》第二十五条与《河南省盐业管理条例》第三十条第一款的规定不尽一致。由于目前我省有关部门对人民法院行政审判工作中发现地方性法规与法律、行政法规规定不一致时应当如何处理，认识分歧较大，我们不宜直接作出认定，故特向贵院报告，请予解释。
最高法院在答复中指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“一倍以上三倍以下”的规定，与国务院《食盐专营办法》第二十五条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用。[15]本案中，河南省高院就《河南省盐业管理条例》是否符合《食盐专营办法》的规定向最高法院请示，而最高法院指出前者若干条款不符合后者的规定，因此指示河南省高院应选择适用后者。
5．审理法院不予适用所依据的抽象行政行为
例如，在“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案”中，尽管该案为民事判决，但法院在审理过程中明确拒绝适用低一级的省政府规章。1993年11月23日，原告泰丰大酒店有限公司与被告山西省大同市土地管理局依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定：土地局将位于大同市西北角的一块国有土地使用权，有偿出让给泰丰公司用于商业建设使用40年。合同签订后30日内，乙方泰丰公司应向甲方土地局交付土地出让金额的15%作为定金，并于60日内付清全部出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部出让金，甲方有权解除合同，并请求赔偿。乙方付清全部出让金5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取《中华人民共和国国有土地使用证》，取得土地所有权。
合同签订以后，泰丰公司于1993年12月27日给付土地局400万元。其中，含合同定金120万元，土地使用权出让金280万元。泰丰公司还向土地局提出书面申请称，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了其申请，并于1993年底给其颁发了国有土地使用证。但是，泰丰公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促，泰丰公司仍未履行。1994年9月22日，土地局给泰丰公司发出书面通知，限其于9月30日前履行全部付款义务，但到期仍未履行。土地局遂依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条关于“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”和《山西省国有土地使用权出让和转让实施办法》第11条关于“受让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及出让金不予退还”的规定，于1994年9月30日决定：解除1993年11月23日与泰丰公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，泰丰公司已经支付的定金和出让金不予退还。泰丰公司遂于1997年8月向大同市中级人民法院提起诉讼。
在该案中，山西省大同市中级人民法院在一审中依据《民法通则》和国务院制定的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，认为该案的违约方只需承担定金责任，而有权取回出让金，从而拒绝适用该省政府规章。山西省高级人民法院不仅维持了一审判决，而且还进一步阐明：该规章的这项规定“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。”该案的意义在于，法院第一次公开确认与行政法规抵触的地方政府规章无效。而在过往的案例中，法院只是说明下位法与上位法之间存在“不一致”，并直接适用上位法，但并未公开确认下位法“无效”。[16]
6．法院针对行政立法不作为提起的诉讼不予受理
2002年5月，位于江苏省南京市江宁区东山镇杨村的美亭化工厂接到江宁区建设局下属部门——江宁区科学园发展公司的拆迁通知，双方在拆迁安置补偿金额上产生了较大的分歧。拆迁方建设局依据1996年江宁县政府制定的《城镇房屋拆迁管理暂行办法》，计算出应补偿化工厂的安置费用为135万余元。而杨春庭委托的南京市华盛兴伟评估公司参照现行的《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，认为应补偿安置费用447万元，两者相差300多万元。杨春庭发现江宁区房屋拆迁依据的这个暂行办法，是1996年由原江宁县政府制定的，早已不适应撤县建区后江宁土地价格的巨大变化。而且当初授权制定这个拆迁管理办法的上位法——1996年3月施行的《南京市房屋拆迁管理办法》已于2000年3月7日被废止。2000年3月南京市已制定了新的拆迁办法。2001年11月1日国务院《城市房屋拆迁管理条例》施行，一个月后，南京市据此再次制定了新的拆迁办法并颁布实施。2003年3月24日美亭化工厂向南京市中院递交一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。南京市中院依相关规定将此案移交江宁区法院。5月26日，江宁区法院正式立案受理。江宁区政府在行政诉讼答辩状中说，江宁区政府制定的规范性文件是不可诉的，不属于法院行政诉讼的受案范围；江宁区政府制定的拆迁政策是依照国务院拆迁条例和江苏省拆迁条例制定的，拆迁政策的“立、改、废”要按法定程序进行。
2003年6月12日，江苏省南京市江宁区人民法院发出行政裁定书，驳回美亭化工厂对江宁区政府“立法不作为”的起诉。法院认为，原江宁县政府江宁政发〔1996〕64号文件是该政府针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，它的制定、发布、废止以及相关内容的重新制定发布，都不属于具体行政行为，而属于抽象行政行为，依法不能对其提起诉讼。[17]
三、WTO体制下关于行政行为司法审查的相关规定
（一）WTO规则的主要规定
WTO有关文件有很多地方明确地把抽象行政行为纳入到司法审查的范围之中。GATS、反倾销协定、补贴与反补贴措施协定等均有规定将抽象行政行为纳入司法审查的范围。以GATS为例，其第1条第1款规定，“本协定适用于各成员为影响服务贸易所采取的措施”。该条第3款（a）项规定，“成员的措施是指由以下机构采取的措施：（1）中央、地区或地方政府和当局；（2）由中央、地区或地方政府和当局授权行使权力的非政府团体”。GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门中，一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”。第28条定义中将这里的“措施”解释为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。可见，其并未对“行政行为”进行划分。GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。由此可见，GATS要求各成员政府，包括中央和地方政府以及由政府授权的非政府机构作出的影响服务贸易的措施，包括行政行为，都应当接受司法审查。而该协议第17条规定：“对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”这个规定实际上是对国民待遇的描述，给予任何一个成员以国民待遇的措施毫无疑问是属于抽象行政行为的。结合上述三条规定，《服务贸易总协定》无疑是把中国大陆地区行政法意义的抽象行政行为纳入到司法审查的范围中。又如，《1994年关税与贸易总协定》第10条第3款规定：为了对于有关海关事项的行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外。根据WTO的基本原则和该协议前后文的文意理解，该规定中的“有关海关事项的行政行为”无疑是包括抽象行政行为在内的。再如：《海关估价协定》第11条规定：初次申诉可以向海关系统内某一当局或某一独立机构提出，但各成员国的立法应当规定向司法当局提出上诉的对象。该规定亦明确指出在海关系统内作出的决定，行政相对人可向司法机关提起上诉。可见，WTO规范明确将行政行为纳入司法审查的范围中，不区分所谓抽象行政行为和具体行政行为。任何在其框架内的行政行为均可诉，均应接受独立、权威的司法部门的审查。
（二）WTO主要成员国的做法
从国外的立法和司法实践来看，行政诉讼制度比较完善的国家，从“有权利就有救济”的朴素思想出发，实行可以审查的假定原则。这些国家政府的行政行为大体上都在法院司法审查范围之内。
在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。英国法官在对行政行为进行司法审查时可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的“立法意图”，唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。[18]
法国的行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，根据有关判例，一般立法行为，国家行为，政治行为例如解散议会、提出法律案等，司法审判保留事项例如邮政运输问题、社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。[19]
美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，美国司法审查中可以通过成熟原则进行判定。[20]美国的联邦程序法也规定了司法审查的排除情况，即第701条列举的两种，一是法律规定不予司法审查的行为，如法律明文规定的行政终局行为；二是行政机关的自由裁量行为，包括确定未来政策的行为，有关国防和外交的行政决定、行政机构的内部管理决定等。但近年来美国法律对排除司法审查的范围采取逐步限制的态度。可以说，在美国，行政行为受司法审查是原则，排除审查是例外。而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为由提请司法审查。[21]
四、抽象行政行为纳入中国大陆地区行政诉讼体制的前景
（一）对中国大陆地区抽象行政行为理论的反思
1．理论进路的批判
严格地说，抽象行政行为是一个学理概念而非现行法概念。1989年，中国大陆地区在制定《行政诉讼法》时，立法者认为《行政诉讼法》一旦实施，如果按当时行政机关所作行政行为总量的1%计算，法院的受案数量将达到百万件以上。考虑到基层法院的承受能力以及工作人员的素质，立法者提出“具体行政行为”的概念，将司法审查的范围作出明确限定。[22]相应地，学者从学理的角度，提出“抽象行政行为”的概念。然而，具体行政行为与抽象行政行为的二元划分无论在逻辑上还是从语义上都难以自圆。在逻辑上，具体的对应概念应是非具体，抽象的对应概念则应是非抽象。从语义上，“具体”一词有三层意思：（1）指事物的各组成部分都全备；（2）指能为人直接感知或有实际内容和明显功能的事物；（3）哲学用语，与“抽象”相对，指事物多方面的属性、特点、关系和它们统一的整体。[23]可见，非具体是难以与抽象直接划等的。即便是赋予具体和抽象这对哲学用词以行政行为上之含义，在逻辑上也是存在缺陷。因为，作为哲学用语的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本质的属性，而舍弃个别的、非本质的属性。事实上，对任何事物都能够进行抽象分析。就一个现实存在的行政行为而言，无论从行为的主体、行为的实施，还是从行为的结果上看，都是具体的。如前文所述，抽象行政行为包括行政立法行为。然而，从客观存在的行政立法行为来看，行政立法行为的行为主体、方式、结果等都是具体的。国家行政机关为了使行政法规、规章及其他规范性文件合法出台并有效，必须依据法定的职权和程序，通过规划和起草，协商、讨论和协调，审查、审批、备案、公布等一系列的活动过程来完成，其中所包含的每一个活动过程都是具体的专门活动。可见，如同其他任何事物一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。这样一来，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。[24]这种逻辑的混乱往往在实务操作中给法院带来困惑和难题。
除了在逻辑上难以自洽，抽象行政行为这一概念还将行为所产生的结果与行为本身相混淆。通说认为，抽象行政行为具有普遍约束力和多次适用性，所针对的对象是一般的人或事项。然而，从严格意义上说，并不是抽象行政行为具有这些特征，而是抽象行政行为所导致的结果即行政法规、规章及其他规范性文件具有这些特征。作为“抽象行政行为”，具有不同于规范性文件的自身特征，它有其特定的主体行政机关，必须按照法定的职权和程序进行；它由一系列具体的程序活动所构成，它所产生的结果即行政立法成果的形式是行政法规、规章和其他规范性文件。因此，尽管行政法规、规章和其他规范性文件是行政立法行为所产生的结果，但二者并不能简单地划等号。
2．现行模式的缺陷
在司法实践中，抽象行政行为与具体行政行为的划分，一方面给法律实务操作造成困惑，另一方面也成为行政机关规避行政审判、掩护某些违法行政行为的有力借口。由于行政诉讼法规定人民法院只受理对行政机关具体行政行为不服的诉讼，法院首先就要界定所诉的对象是否属于具体行政行为的范畴。但在行政执法和行政审判实践中，抽象行政行为与具体行政行为的界定往往会出现两可的状况，从而留下了广泛的司法自由裁量空间。而行政主体也往往以所作的行政行为是抽象行政行为为由试图规避法院的审查。乔占祥诉铁道部一案中反映出的问题即为一例。[25]
由于现行立法将抽象行政行为明确排除于司法审查之外，如人民法院在案件审理过程中认定具体行政行为所依据的规范性文件违法，则难以在判决中宣布，因为其没有对规范性文件直接评判的权力。易言之，法院可以不适用该规范性文件，但是无权宣布其违法。由此造成的一个后果是诉讼资源遭到浪费。如尽管法院甲在某案件中可以认定某规范性文件违法，但由于无权宣布其违法，故该规范性文件仍然有效。法院乙在另一案件中如遇到类似情况，仍需对该规范性文件合法性进行认定，从而造成资源的浪费。此外，若甲、乙法院对该规范性文件的性质作出不同的认定，则法院判决的权威性也将受到挑战。
此外，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关则难于断案，因为《行政诉讼法》53条“参照规章”的规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁，如宣告撤销或判决变更等。1998年山东某市机关幼儿园的一名三岁孩童不明原因死亡，尸体被该市公安局强行火化，死者的父母对市公安局提起了行政诉讼，被告举证其强行火化尸体的法律依据是山东省革命委员会1978年发布的第47号文件。依据“政治原则”和“法治原则”，“47号文”不应再有法律效力。但是按照法律程序，面对被告代理人的“你说‘47号文’无法律效力请出示证据”的反复诘问，原告代理人举证不能，人民法院对“47号文”是否有效又没有裁判权，只能宣布休庭。[26]类似的诉讼还有许多，人民法院对规章的无直接审查权导致一些简单的行政诉讼案件久拖不决，当事人的合法权益不能得到及时的救济。
最后，在WTO的背景下，司法审查的范围之宽窄与WTO争端解决机制的启动与否密切相关。如果前者的范围过于狭窄，很多行政案件被排除于司法审查的范围，国外利害关系人就会要求其本国政府直接提请WTO争端解决机构处理。如果WTO争端解决机构受理，则可能会导致对被诉国相关政策、法规的审查。如果被诉国政府的规则被争端解决机构判定为违反WTO相关规则，则被诉国不仅要对给受害方造成的损失进行赔偿，而且要被动地在规定的时间表内调整本国政策和法律，以符合WTO的要求。这对于被诉国而言是很不经济的。同时也有碍被诉国树立公正司法的国际形象。
（二）将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的正当性
将抽象行政行为赋予其可诉性，是适应WTO规则，完善中国大陆地区行政法制、实现依法行政、维护相对人合法权益的客观要求与必然选择。
1．WTO规则的要求
WTO规则要求成员国为所有的商务活动提供足够的司法保障，尤其是行政诉讼的司法保障，强调在其框架内的行政行为都可以进行司法审查。因此，中国大陆地区应放宽对行政诉讼的受案范围的诸多限制，将抽象行政行为通过立法方式成为行政诉讼的客体，纳入到行政诉讼范围之中。这是中国大陆地区加入WTO后应承担的条约义务。[27]并且，根据WTO的透明度原则，所有行政行为均应公开、透明，不合理的、非正当的政府行政行为将被宣告为无效。WTO设有贸易政策评审机制，可通过有关的措施要求中国大陆地区政府对那些与WTO规则不一致的规定进行修改，届时将使中国大陆地区陷入被动局面。明确建立抽象行政行为的司法审查机制，为中国大陆地区调整相关的政策和法律赢得时间，也有利于中国大陆地区政府维持良好的国际形象。
2．中国自身承诺的履行
《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条（D）款第1项规定，“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查……所有行政行为”。显然，“所有行政行为”既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。若要严格履行自己的承诺，则应将相关抽象行政行为纳入司法审查的范围。中国大陆地区政府还承诺，“中国各级政府将在全国范围内执行《WTO协定》、《入世议定书》、法律、法规、措施、法令、命令、指示、行政指导、临时措施。中国应为审查所有行政行为制定独立的法庭、地点和程序。”这些行政行为涉及法律、法规、司法决议的执行及GATT1994第10条第1条款内容适用的行政管理，包括进出口许可证、非关税措施和关税配额管理方面的行政措施、合格评定程序及其他措施，如标准及化学产品方面的决定，应经过司法审查。同时指出，须经过司法审查的行政行为还应包括《与贸易有关的知识产权协定》和《服务贸易总协定》中相关条款规定的必须经过司法审查的任何行为。另外，还承诺“负责司法审查的法院将进行公平的判决，不受对案件具有行政权力的部门牵制，不从案件判决中牟取暴利”。由此可见，中国大陆地区加入WTO后将采取统一、透明、公正、合理的方式进行法律适用与实施，在行政行为的司法审查范围问题上，应遵循自身作出的承诺，无论是抽象的还是具体的行政行为都要经得起司法审查。这也是“有约必守”原则的要求。
3．保障相对人合法权益的体现
保障相对人合法权益，“有权利就有救济”是一项最基本的行政法原则。WTO规则中，含有大量的以约束成员国（方）境内行政当局的权力滥用为目的的建立或保持国内层面上的独立的司法、仲裁或行政法庭和审查程序的内容要求，以保障受到损害的一方当事人能够获得公平裁判的机会，寻求到公正的权利救济。因此，抽象行政行为作为司法审查的对象，在WTO规则及各国的行政诉讼法律制度中均能更好地发挥保护行政相对人合法权益的权能，以免受行政机关行政行为的不法侵害。
同时，由于抽象行政行为和具体行政行为在具体界定上存在模糊性，加之行政机关的行政行为很不规范，行政机关作出的很多决定往往很难界定其属于何种行为，因而什么行为可以解释为具体行政行为而纳入行政诉讼受案范围就成了法官的自由裁量。司法权在此问题上的自由裁量很可能使得同一案件可能因为时间、地点不同受到区别对待，从而形成了司法上的不确定性因素，阻碍法治的实现。因为法治的终极目标之一是为了削弱人们生活中的不确定性，为人们提供一个可预期的制度环境。[28]否则当事人的合法权益难以得到有效的保护。
4．抽象行政行为本身性质的需要
一方面，行政诉讼以市场经济、民主政治为产生的基本条件，同时，它又是民主政治的组成部分和具体运作方式。究其实质，行政诉讼是审判机关对行政机关行政活动的一种司法监督，以司法权来督促行政权的合法、正确行使，通过这种民主的运作方式最终维护行政相对人的合法权益。WTO规则的一个潜在含义是政府所有的权力，都是法律赋予的，是公开的、透明的，未经法律规定的不公开、不透明的那些权力不属于政府。[29]因此，将行政诉讼的客体扩大到抽象行政行为，赋予其可诉性，是中国大陆地区市场经济、民主政治发展的必然趋势，与WTO规则的要求吻合，它扩大了民主范围，强化了对行政权行使的监督力度，使行政诉讼制度的本质能更充分地展现出来。另一方面，抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成损害在一定的范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性，更要加强对抽象行政行为的有效监督。
5．实现《行政诉讼法》与《国家赔偿法》相互衔接的要求
《行政诉讼法》第67条第1款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为所造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第2条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而“违法行使职权”既可以是违法行使职权的具体行政行为，也可以是违法行使职权作出的抽象行政行为。可见，《国家赔偿法》所确立的行政侵权赔偿范围大于《行政诉讼法》所确立的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院对行政侵权赔偿案件的审理陷入两难困境。如果依据《行政诉讼法》会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据《国家赔偿法》，在诉讼程序上就无法可依，狭窄的受案范围把大量行政行为排除在司法审查之外。作为实体规则，《国家赔偿法》在总结近年来行政审判经验的基础上，扩大了审判机关对行政行为的审查监督范围。作为程序规则，《行政诉讼法》应适时而变，将对抽象行政行为的审查纳入行政诉讼的受案范围，以实现在国家赔偿这一问题上实体和程序法的统一。
（三）将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性
如何将抽象行政行为纳入司法审查范围，理论界已有诸多讨论。[30]然而这些讨论多集中于原告主体资格问题，行政机关的适应问题以及法院系统的承受能力问题上。本文囿于篇幅所限，并结合本文的论证思路，仅从现行法的角度出发，对抽象行政行为纳入司法审查范围的可行性进行讨论。
1．《行政诉讼法》11条2款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
首先，尽管《行政诉讼法》第11条第1款规定，司法审查的范围限于具体行政行为，但是，在其后的第2款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”那么，一旦其他法律或者行政法规把某些或者全部抽象行政行为纳入司法审查范围，《行政诉讼法》第11条第1款的规定并不会构成障碍。1999年颁布的《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的某些规定不合法，可以在对具体行政行为申请行政复议时，同时向行政复议机关提出对该规定的审查申请。尽管该条规定下对抽象行政行为的审查是附带的审查，但其出台毕竟开创了对抽象行政行为进行监督的先河，学界亦认为这是把抽象行政行为纳入司法审查的前奏。[31]虽然该规定只是行政部门内部的监督约束机制，但是，对行政权力的约束绝对不能仅仅依靠行政部门通过行政复议进行自我约束，而应当由司法权对其进行监督。一旦后者为适当的法律、法规承认，将抽象行政行为纳入司法审查的范围亦即得到了实现。
2．《行政诉讼法》53条1款的“参照规章”
其次，《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”如前所述，根据“参照规章”的规定，人民法院在审理行政案件时，对规章应该有一个正确的理解，在对具体行政行为进行司法审查时应当对该具体行政行为所适用的规章进行分析、参酌，再决定是否依照，而不能一概否定或肯定。“参照规章”的设定，实质上是赋予了司法机关间接的对某些抽象行政行为的司法审查权。全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“对于符合法律、行政法规的规章，法院要参照审理，对于不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[32]可见，人民法院在行使司法审查权审理行政案件时，可以依据现行的法律、行政法规对行政机关作出该行政行为所依据的规章的合法性进行审查，合法的予以依照审理，不合法的可以拒绝适用，对于规章以下的其他规范性文件则完全不在参照之列。虽然依据上述规定，司法机关无权作出行政规章无效的判决，但是，司法机关对于他们认为违法的规章可以拒绝适用，这就在一定程度和范围内赋予了司法机关对抽象行政行为的司法审查权，通过这种间接的方式同样可对行政权力，特别是行政机关所拥有的准立法权进行一定程度的监督和约束。
3．《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服……”：是否是对具体、抽象行政行为分类的模糊化？《中国加入WTO议定书》第2条实际上将一定范围内的行政规章和行政规范性文件纳入司法审查范围。
2000年《解释》第2条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服……”。由此可见，司法解释放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。尽管其第3条明确指出，行政诉讼法第12条第（2）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，即仅将受司法审查的行政行为范围恢复到1989年《行政诉讼法》的水平，但笔者认为，“立法者”实际上在有意地模糊对具体、抽象行政行为的分类。[33]
从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题需要厘清：作为一个法律术语，行政行为的内涵、外延究竟应当如何界定？其又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？但不可否认的是，上述问题的存在，为解决抽象行政行为可诉性问题留下了活扣，即通过解释“行政行为”，而达到将抽象行政行为纳入司法审查框架的目的。[34]
与此相关的问题是，中国大陆地区政府在《加入WTO议定书》中承诺，将“迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPs协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。如果中国大陆地区政府切实遵守入世承诺，那么应当将其转化为国内法具体实施。那么抽象行政行为的可诉性问题很可能会在WTO规则所规制的行政行为范围内，首先取得突破。
4．通过判决发展法律：以特定案例的发生带动改革
在中国大陆地区现有体制下，法院的个案判决尚不具有普遍约束力。但是，法官至少能够通过个案中行政法学理、原则的灵活运用，宣示特定案件应当适用的行政法规范的存在。例如，在田永诉北京科技大学一案中，法院宣示了“应当听取当事人申辩”规则的存在，亦深刻地指出“某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权”。而法官对行政法学理、原则的灵活运用，常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行间的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。尽管中国大陆地区尚不承认判例法，但是如果各级法院能够持之以恒地关注和尊重其它法院对法律的“解释”，那么，“判例”也将获得先例的约束力。
实际上，“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在中国大陆地区并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”。[35]在现实当中，法官不断地创造“法律”。中国大陆地区行政诉讼的受案范围就是在法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。中国大陆地区的行政法官们还创造了“确认判决”、“行政诉讼附带民事诉讼”等等法律条文上没有的制度。这些创造因其符合中国大陆地区行政法制初创、行政法律体系很不完备的现实而具有合理性，而法官们的为实现社会正义而作出的种种努力更显珍贵。[36]在法治的社会中，法官的职责是审判案件、解决纠纷；但法官不应仅作为裁判而机械地适用法律，还应当积极进行新法的创造。法官的使命不但在于实现个案的公正，还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法的发展，不仅仅由于一个个新法律出台的推动，很大程度上还依赖于法官的勇气和智慧。
由此观之，河南“种子案”的发生，亦未尝不可视为推动抽象行政行为纳入司法审查范围的契机。2003年5月，洛阳市中级人民法院在某民事案件的一审判决中，认定《河南省农作物种子管理条例》的某项条文与《种子法》相冲突“自然无效”，因而拒绝适用该条文，而直接适用了《种子法》。此判决引起了一场轩然大波，河南省人大对此作出了强烈反应，声称《河南种子条例》同《种子法》没有抵触，应当继续适用，并指责法院超越职权，要求对涉案法官严加惩处。顿时成为舆论焦点。法院在省人大的干预下，曾经一度拟将该案主审法官李慧娟以及相关的审判人员免职或调离工作岗位。但经过媒体的广泛报道，在社会舆论的强大压力下，法院安排李慧娟等人回到了原来的工作岗位。[37]本案的实质在于，法官在审理过程中对法律规范的审查权已经不局限于规章，而扩展到地方性法规。更重要的是，该案发生以后，在社会上引起了强烈的反响，尤其在公众中引发了关于司法审查范围的广泛讨论。[38]该案对于抽象行政行为的审查是值得深思的：如果将来在法制建设更为完善、法治环境更为成熟的某个阶段，立法机关制定的地方性法规能够纳入司法审查的范畴，那么没有理由再将行政机关制定的行政规章排除于司法审查之外。
5．司法建议：次优却无奈的选择
司法建议，通常是指法院在案件审理的过程中，发现有关部门和单位的工作存在漏洞或薄弱环节，以书面形式向有关部门指出问题、提出建议的一种活动。
以南京市征地拆迁政策的变化为例。2003年1至11月，南京共受理拆迁一审案件689件，其中民事诉讼280件，行政诉讼196件，行政非诉执行案件213件，市中院受理拆迁类二审案件49件。然而，在案件审理过程中，法官们不断遇到问题和困惑。一是政策法规不完善，比如《南京市城市房屋拆迁管理条例》因修改不及时，其中一些规定与省及国务院条例相冲突；二是拆迁人未依法实施拆迁等问题。
2003年11月28日，南京中院组织召开全市法院征地拆迁案件审判情况分析研讨会，认真总结分析全年处理此类案件的经验和问题，并研究制定了审理执行房屋拆迁案件若干问题的意见。2003年12月，南京中院《关于涉及征地拆迁案件审理执行情况的报告》，并提呈南京市委领导。在这份报告里，南京中院提出妥善处理因征地拆迁引发的诉讼纠纷的四点建议。一是坚持法制统一，建议及时修改完善南京市拆迁政策法规；二是建议拆迁人依法文明拆迁，杜绝违法拆迁；三是建议政府加强城市拆迁监管力度，加强对低收入阶层经济适用房的规划建设；四是建议加强对拆迁行为的监督，增加对拆迁许可证审核的透明度。而这份报告引起南京市委的高度重视。之后不久，南京市就修订了《南京市城市房屋拆迁管理条例》。[39]
在中国目前仍缺乏系统的司法审查体系的大背景下，司法建议的存在有其合理性。通过司法建议，法院得以借助不具有强制约束力的形式，推动行政机关乃至立法机关相关立法活动的完善。司法建议实质上是基于法院对于具体的规范性文件的审查而作出，而司法建议的内容一定程度上反映了法院对于该规范性文件与其上位法规定是否一致的判断。从这个意义上看，司法建议与司法审查有相近之处。但与《行政诉讼法》53条规定的“参照执行”不同，司法建议是在司法审判过程之外，由司法机关向立法机关或行政机关提出的不具约束力的改善方案。就这个层面而言，司法建议与审判法院在审判过程中寻求最高法院的司法批复这一做法的思路是相似的。
然而，司法建议也是一个无奈的选择。缺乏实质约束力的司法建议一方面对规范性文件本身的监督效能相当有限，另一方面也使得法院在作出司法建议的过程中缺乏制度约束，从而可能导致司法某种程度上干预立法及行政工作乃至社会生活的其它方面。例如近三年来，南京市两级法院先后向社会各界发出大大小小的司法建议近千条，而这些司法建议内容涉及方面大到城市建设、涉农纠纷、信用机制，小到企业管理、银行卡密码、保险赔偿。[40]这些司法建议的权威性以及可参考价值都是值得探讨的。
五、结语：将抽象行政行为纳入诉讼势在必行
在中国大陆地区的行政诉讼实践中，长期都将受案范围的理论与行政行为划分的理论混为一谈。[41]本文作者所持的一个基本观点是，应当将二者区分，反思抽象行政行为与具体行政行为二元划分理论，改变过去那种以抽象行政行为与具体行政行为的界分作为基本理论框架的行政诉讼审查制度，将抽象行政行为纳入到司法审查的范围中。尤其是，中国大陆地区已然作为成员方加入WTO，应该切实遵守入世承诺，按WTO协议规则办事，这是作为WTO成员方应尽的义务。[42]在司法审查方面，我们应逐步向国际法律体系靠拢，进一步扩大中国大陆地区司法审查的范围。
为了实现这一目标，中国大陆地区的行政法制至少需要做以下一些改进。首先，扩大行政诉讼受案范围。修改《行政诉讼法》，将行政机关制定发布有普遍约束力的决定、命令纳入受案范围，同时废除《行政诉讼法》第12条第2款第2项中的“或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的条款；其次，修改相关条款。将《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第17条、第27条、第32条、第42条、第54条等条款中的“具体行政行为”修改为“行政行为”，并通过立法解释将“行政行为”定义为“行政机关作出的具体行政行为和制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为”。再次，对相关的法律法规、司法解释进行修改，如《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》等，以保证法制的统一。
现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能切实履行WTO的成员义务，从根本上扭转抽象行政行为违法、损害公众利益的混乱局面，保障相对人的合法权益。
【注释】
作者简介：湛中乐，系北京大学法学院教授，北京大学宪法与行政法研究中心研究员。本文的写作得到了李磊同学（硕士研究生）的大力帮助。在此特以致谢。
[1] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵， 董世忠译，商务印书馆1984年版，第109页。
[2] 甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第194，195页。
[3] 针对此问题，学界有不同观点。一种观点认为：WTO确定的司法审查原则是一个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。参见江必新：《WTO与我国大陆地区的司法审查制度》一文，载曹建明主编：《WTO与中国法律制度问题研究》（论文集），人民法院出版社2001年版，第129页。另一种观点则认为：WTO本身不是“国际宪法”，WTO仅针对涉及成员方经济利益的政府行为，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。参见甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第195页。本文作者同意后者观点。
[4] 一般认为，抽象行政行为是指行政主体针对不特定相对人所作的行政行为。参见：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第144页。
[5] 近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生。如在乔占祥诉铁道部“春运”提价案中，国家计委依据铁道部报送的《关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函》（铁财函〔2000〕253号），于2000年11月下发了《关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复》（计价格〔2000〕1960号）（以下简称“批复”），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许客流较大线路和春运、暑运、“五一”、“十一”等主要节假日期间，客运繁忙线路的铁路旅客列车票价适当上浮；允许部分与高速公路平行、竞争激烈及其他客流较少线路列车票价常年下浮，对团体购票旅客、提前购票旅客等实行下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。并在2000年12月同意由铁道部颁发铁路旅客票价表，作为旅客列车实行浮动票价的中准价（计办价格〔2000〕931号）。 铁道部依据国家计委《批复》，发出《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下简称“铁道部通知”），规定：节前（1月13日至22日）自广州（集团）公司、北京、上海铁路局始发、节后（1月26日至2月17日）为成都、郑州、南昌、上海铁路局始发的部分直通客车票价上浮，其中新型空调列车上浮20%，其他列车上浮30%。除夕、正月初一、初二不上浮。儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮。 乔占祥购买了2001年1月17日2069次从石家庄到磁县的车票，2001年1月22日2069次从石家庄到邯郸的车票。第一张车票比涨价前多支出了5元票价，第二张车票比涨价前多支出了4元票价。据此，乔占祥认为铁道部关于涨价的通知侵害了其合法权益，于2001年1月18日就不服铁道部通知向铁道部申请行政复议。铁道部作出维持的复议决定后，乔占祥对此不服，向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，要求判决撤销被告作出的有关行政复议决定书，撤销被告作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。参见刘书燃：《公民、政府与制度变迁—由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析》，《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第429页；马怀德：《析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性》，人民检察，2001年第10期。
[6] 对于抽象行政行为是否是我国大陆地区司法审查的对象的问题，在我国大陆地区行政法学界有不同的观点，其核心在于对我国大陆地区《行政诉讼法》第53条的不同理解。第一种观点认为，“此处的参照，其含义实际上是指适用”。因此，人民法院不能审查抽象行政行为。参见孟宪飞：《行政诉讼中的法律适用》，法学研究，1989年第6期。
第二种观点认为，“参照不是直接引用，而是在行政审判中把握规章的精神。”因此，人民法院能对抽象行政行为进行完全的审查。参见王德意、龙飞：《行政诉讼实务导论》，法律出版社1991年版，第123页。
第三种观点认为，“人民法院在行政司法审查中对规章进行鉴定、评价，并不意味着法院对规章行使司法审查权。”但是，可以说“行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定，体现了人民法院对规章具有一定的司法监督权。”参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第46页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页。第四种观点认为，法院审查具体行政行为时参照规章，“实质上是对抽象行政行为的间接审查”，这意味着法院对抽象行政行为有司法审查权。参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第390页。
我们倾向于第四种观点。除了上文言及的宪法依据以外，还在于：“参照规章”，不同于“以法律和行政法规为依据”，它要求人民法院对规章进行斟酌、评价，然后才决定是否适用。正如《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中所指出的：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”参见刘俊祥：《论我国大陆地区抽象行政行为的司法审查》，现代法学，1999年第6 期。
[7] 所谓“间接”，是指通过适用或者不适用该规章来实现对抽象行政行为的审查，而非直接宣告其无效。
[8] 方世荣教授对此问题有较为深入的批评，参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第7－10页。
[9] 参见江必新：《是恢复，不是扩大—谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，法律适用（国家法官学院学报），2000年第7期；龚红柳：《国际贸易行政案件司法解释关联精析》，法律出版社2000年版，第74页；以及甘文：《行政诉讼司法解释之评论：理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第7页。
[10] 《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第1条，《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第1条。并参见李国光：《在最高人民法院公布〈关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定〉新闻发布会上的讲话》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第11页。
[11] See Perfecting Protectionist Procedures： An Update on China’s Antidumping Regulations， http：//www.chinabusinessreview.com/public/0105/ross.html， Retrieved on May 8， 2004.
[12] 《人民法院裁判文书选（上海2000年卷）》，法律出版社2000年版，第479页。
[13] 王宝明，赵大光，任进，高秦伟：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版，第169页。
[14] 中国人民共和国最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判》2003年第2辑，法律出版社2003年版，第7页。
[15] 同前注。
[16] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第四期。
[17] 肖登辉：《中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案之我见》，http：//www.chinalawedu.com/news/2005/8/ma9471354653138500213680.html，2005年12月20日取得。
[18] 姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第288－297页；张正钊，韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第703页。
[19] 郝明金：《行政诉讼范围的反思与重构》，行政法学研究，2003年第1期。
[20] 在1967年Abbott Laboratories v. Gardner一案后，美国联邦最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成不利结果。该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章，该规章要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在此之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该规章违法，向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标准。See William F. Fox， Jr.， Understanding Administrative Law， （Mathew Bender， 1997）， pp 376-377.
[21] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第604页。
[22] 江必新：《是恢复，不是扩大—谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，法律适用（国家法官学院学报），2000年第7期。
[23] 参见《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第822页。
[24] 参见周永坤：《司法制度改革论纲》，载南京师范大学法制现代化研究中心编：《法制现代化研究》，南京师范大学出版社2000年版，第169页。
[25] 在乔占祥诉铁道部案中，铁道部以其发出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》既是针对不特定对象的又是反复适用的，属于抽象行政行为做辩解，企图规避法院审查。对此，一审法院与二审法院作出了与之不同的判断，认为《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》是具体行政行为，属于法院受案范围，尽管两级法院认定的理由并不完全一致。参见刘书燃：《公民、政府与制度变迁—由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析》，《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第429页；任进：《2001年铁路春运票价上浮案评析》，http：//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=1885，2004年5月11日取得；湛中乐、赵佳：《乔占祥诉铁道部“春运”提价案若干法律问题》，载《判例与研究》2003年第4期。
[26] 《南方周末》，1998年12月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。转引自李卫华：《论对抽象行政行为的司法审查》，河南省政法管理干部学院学报，2000年第2期。
[27] 同前注[21]。
[28] 例如，某县政府在一九九五年一个文件中规定：为了搞好乡镇企业，每个处级干部集资一万元、副处级干部集资四千元，一般干部集资二千元，职工每人集资一千元，如果不按时交纳集资，则给予单位领导本人行政处分。同时还制定和发布了每年四月份抽每个干部职工工资的15%为教育筹集基金，并连续扣十年。类似这样不合法、不合理的文件达十余个，在广大干部群众中引起强烈的不满，然而依据现行行政诉讼法的规定，这样的案子法院又无权受理，因而出现了群众有冤无处伸、有状无处告的情况。参见王岩，张忠刚，何瑾：《WTO与我国大陆地区司法审查范围》，政法学刊，2002年第1期。
[29] 杨伟东：《行政行为司法审查强度研究-行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第35页。
[30] 傅士成：《关于我国大陆地区抽象行政行为的司法豁免问题》，南开学报，2000年第4期。
[31] 参见戚建刚：《WTO与我国大陆地区行政行为司法审查制度的新发展》，法学，2001年第1期。
[32] 刘俊祥：《论我国大陆地区抽象行政行为的司法审查》，现代法学，1999年第6 期。
[33] 同前注[21]。
[34] 有学者由此甚至大胆提出，对我国大陆地区现行的《行政诉讼法》中的有关条款，例如第二条、第五条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十七条、第三十二条、第三十九条、第四十一条、第五十一条、第五十四条等进行相应的修正，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把行政机构制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法审查范围。参见闫桂贞：《抽象行政行为的可诉性研究》，行政与法制，2000年第7期。
[35] 孙笑侠：《法律对行政的控制─现代行政法的法理解释》，法律出版社2000年版，第114页。
[36] 何海波：《通过判决发展法律－评田永案件中行政法原则的运用》，http：//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=4046，2004年5月10日取得。
[37] 参见佟宏斌：“法官判地方性法规无效：违法还是护法”，《南方周末》，2003年11月20日，第8版。
[38] 最高法院曾在其司法解释中一再澄清：法院有权判定地方性法规是否与上位法不一致，并有权直接适用上位法。例如早在1993年，最高法院就在其“法函〈1993〉16号”司法解释中，拒绝适用福建省的一项地方性法规。该地方性法规规定，对无许可证而擅自进行渔业捕捞的，可以“没收渔船”，而《渔业法》对此种情况只规定了可以“没收渔具”。最高法院该复函中明确确认，该项规定“与渔业法的规定不一致”。并且指示下级法院：“对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”但是，这些案例都没有像河南“种子案”这样引起广泛的公众注意力。参见彭亚楠：《种下法的种子——从“河南种子条例”一案谈法院对地方性法规的审查权》，http：//www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C13%5C1030238427.htm，2004年4月18日取得；田毅，王颖：《一个法官的命运与“法条抵触之辩”》，http：//www.law-thinker.com/detail.asp？id=1839，2004年4月23日取得。
[39] 赵兴武：《法槌，在法庭外敲响－南京法院开展司法建议的调查报告》，http：//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php？id=89245，2005年12月20日取得。
[40]同上。
[41]湛中乐、赵佳：《乔占祥诉铁道部“春运”提价案若干法律问题》，载《判例与研究》2003年第4期。
[42]江必新：《WTO与行政法制——行政法的世界眼光》，中国人民公安大学出版社2002年版，第235页。
