五、对《德国民法典》第二编的系统解读

萨维尼通过回归债的现象，从维护个人自由出发，论证了债这种法律关系由于其标的特殊性，决定了其本质必定在于债务人的关系方面。既然如此，为什么与历史法学派有着密切渊源的《德国民法典》制定者们描述债的关系时却在第241条首先由债权人的关系入手描述债的关系呢？对于这一疑问，存在两种解答可能，一是在萨维尼之后，有关债的关系本质立场发生了转变，但是这种猜测似乎没有足够的材料证据，我们还没有发现任何专门阐发这种理论转变观点的系统学说或论著。另一种可能，就是第241条的表述并不指向一种有关债的关系的本质表达的有意安排，它仅仅是在单纯的一个条文的角度揭示了债的关系中的一些内容而已，有关学者就此推断《德国民法典》确立了债权人关系本质的立场，完全属于一种望文生义的结果。现在看起来后一种解答更符合实情。实际上，在债编的其他地方，立法有时便是先从义务着手规范债的关系的，由此而论，单纯通过观察具体规范的某种顺序安排来认识本质的办法，在《德国民法典》上至少在其债法部分本身并无说服力。以合同中的买卖为例，在第7章（2002年债法修改后为第8章）"各种的债的关系"第1节"买卖，互易"第一目"通则"之下，首要一个条文即第433条便是设定义务[1]，接下来的第434条继续规定出卖人的瑕疵担保义务。

我们不妨对1900年《德国民法典》有关债的规定进行一番实证考察。《德国民法典》的立法者为了维护法律的稳定性和裁判的可预见性，在法律科学高度发达能够提供必要的法学概念和表达方式的基础上，选择了抽象概括或者说高度系统化的立法方法。这可以说是它的一大进步。[2]所以依据《德国民法典》的立法特点，这种实证分析不可能是个别规范的实证，而应该是一种系统实证。对于其中债法部分而言，体系化表现为：《德国民法典》总则部分有关法律行为、请求权等一般规定，适用于民法的所有领域，当然适用于债；债法规范统一在第2编，往下又将债法分为"总则"和"分则"，第1至6章（2002年修改后为第1至第7章）为债法总则部分；债的关系可以通过合同形成，也可以通过其他方式例如侵权行为形成，对于"因合同所生的债务关系"（原为债法总则部分的第2章，2002年修改后为第3章），又制定了一系列的一般规定；债法编第7章（2002年修改后为第8章）是分则，对典型的债务合同以及其他具体的债的情形作出一些补充规定。在这种系统技术下，债法规范的意义不是简单地通过个别规范发生作用，而是通过"体效应"发挥作用。所以，对于《德国民法典》债的本质揭示，应该在遵循"体效应"的方法，在规范整体架构下探求，而不能简单从一个具体条文的解释或者有关具体条文的次序安排中推导。"若要弄懂一种法律制度，不能单独研究其法律条文，而要明白这个条文如何组合到一起的，该制度是如何架构的。"[3]以下，通过系统实证，我们可以发现，《德国民法典》不仅从总体框架上将债的关系明确抽象为首先是债务关系或给付关系，而且债的发生、变更、消灭也被实际规范为首先是债务的发生、变更和消灭，债的实现及其实现障碍也主要体现为债务履行和给付障碍，有关债务人的义务规范实际上也通过诚信原则的连接而被置于中心位置，有关司法实践也显示出，债的关系应侧重在债务人关系方面而加以理解。

首先，可以通过考察第二编使用的标题，来体察《德国民法典》有关债的关系本质的立场。根据系统化的立法技术特点，《德国民法典》各类标题概念通常就是相应部分的全部规范的抽象表述，因此第二编的有关标题概念本身就是我们体察债法规范的"体效应"或者总体架构非常有效的视角。《德国民法典》在第2编使用的总标题，是"债务关系法"（Recht der Schuldverhaeltnisse），而不是"债权法"（Recht der Forderung）[4]；此外，在第1章"债务关系的内容"之下，第一节标题赫然为"给付义务"――即债务，然后在此之下才有作为该节开篇的第241条，而且，该节主要都是关于给付义务方面的要求（例如给付义务内容、给付方式、清偿地、付款地、清偿期、债务人留置权等）以及给付障碍的类型及其后果的规定。所以，虽然第241条在具体条文的表达顺序上先叙述债权人关系，但是却是在"债务关系法"或者说"给付义务"这个总体框架下进行的，后者在解释地位上显然更接近于本质揭示。由此而论，相比较之下，《德国民法典》更应该被解释为采取了以债务人关系为本质的立场，而不是有关学者仅根据第241条所片面推论的以债权人关系为本质的立场。

其次，基于对债的发生、变更和消灭的规范的系统分析，我们也不能发现，从各类债因之构成及其对于债的关系的存续的影响方面，也一直是以债务人关系作为思考起点。我们先来看看债的成立特点。《德国民法典》就债的成立具体区分了不同情形，学理上总结有基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利而成立四种典型情形以及其他一些非典型情形，其中，合同与侵权是最一般、最重要的债因。

就侵权之债而言，其成立特点的义务基础性是显而易见的。《德国民法典》直接揭示了其义务法的性质，例如，第823规定："（1）因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。（2）1，违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。2，如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务。"第826条规定："以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的，对受害人负有损害赔偿的义务。"一方面，这种义务法的性质表现为侵权行为须以不法性即违反以避免侵害他人为目的的注意义务为直接构成，另外一方面也是更重要的方面，侵权行为的后果首先并非直接表现为损害赔偿请求权，而是加害人的损害赔偿义务。

至于合同之债的成立特点，其首先在于设定义务关系，这一点更是不言而喻的，虽然《德国民法典》对于合同的这一成立特点并没有明确，而是主要在意思表示一致层面强调了合意的要求，但是人们借助规范原则并不难达成这一认识。因为基于合同自由的一般考虑，任何人都不能将自己的意志强加在别人行为之上，除非对方同意设定义务，否则合同债权无法成立。

《德国民法典》对于合同没有专门定义。民法典"总则"部分的法律行为一般规定适用于合同，另外，该章第3节专门规范合同构成的特殊问题，主要涉及合同的缔结方式和过程；债编第2章（2002年修改后为第3章）则就合同债的关系的成立、内容和终止、双务合同等具体问题做出规定。学者们多从双方法律行为的角度界定合同，并特别强调合同的效力在于建立一种当事人之间的法律约束力的关系，例如拉伦茨就这样说，"合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律约束力的双方行为。他们在合同中所确立的规则原则上只适用于他们自己。"[5]就合同的效力进行界定时，强调法律约束力的一面不是偶然的，这里涉及对于合同效力即合同之债的关系更为基础一面的指涉，即合同之债对于当事人来说首先是一种"约束"内容，或者单务的或者双务的，这种约束即"债务"。合同之债的核心是一种负担，是一种法锁（vinculum juris）或者说"法律上的绳索或纽带"，也就是说是债务人的债务方面。由于合同之债本质上被认识为一种义务关系，为了体现自由的保障，这种义务关系的建立就应该体现当事人的意志尤其是债务人的意志，所以德国民法确立了合同自由原则[6]。双方当事人彼此必须明确表明各自的建立合同约束关系的意愿，并且其内容一致时才能建立有效合同。另外，德国学者把物权合同归入处分行为，而把债法合同归入负担行为，负担行为这一表述也暗含了债权合同的效力本质在于债务方面的理解立场，所谓负担，指在法律上的某种行为负担或者说约束。

这里补充一点，关于合同法本质上为义务法的认识，在英美国家属于不争之观点。英美合同法教科书通常在开篇就定性说，"合同法是义务法的一部分"，属于"自我设定义务的"法律的一部分。[7]英美国家关于合同法这种性质认识，与其关于合同是设定义务的法律形式的认识是同出一辙的。在英美国家，其早期关于合同的定义，多界定为单方面的义务诺成即允诺，后来尽管一些通行定义转向以协议取代允诺，但其关于合同以产生诺成义务为主旨的认识并未改变。在英国，目前通行的定义是"在法律上可强制履行或在法律上被认为设定了义务的协议"；在美国，目前广泛使用的定义如美国法律学会《合同法重述》第1条提出的定义为，"合同是一个允诺或者一组允诺，法律因它们被违反而提供救济，法律以某种方式将它们的履行确认为一种义务"。[8]也正是在这个意义上，凯尔森在以英美法为分析对象时，指出合同权利不过是为实现合同义务而服务的民法的一种特定技术而已，即民法交由义务相对人发动法律强制机器实现债务的法技术装置，他说，"一个契约当事人，只有在另一方当事人对他有以一定方式行为的法律义务时，才有对另一当事人的权利……一个契约当事人之所以有对另一方的法律权利是因为：法律秩序使制裁的执行不仅要依靠一个契约已缔结以及一方没有履行契约的事实，而且还要依靠另一方表示了应对不法行为人执行制裁的意志。"[9]

此外，在《德国民法典》上，债的变更、债的消灭之各类原因之构成及其对于债的关系的影响，也同样具有首先指涉义务的属性。债的变更原因，归结起来都限于那些尚未涉及到债的根本目的但对于债的关系平衡有所影响的事由，至于债的消灭原因，则都表现为那些涉及到债的根本目的的事由。判断是否触及债的目的的标准，具体来说在于是否影响到债务的继续存在，这样就把债务人关系放到了关注重心。限于篇幅，在此仅以债的消灭的几种典型原因为例加以说明。《德国民法典》在第3章（2002年修改后为第3章）规范了债的关系的消灭的四种典型情形，即清偿、提存、抵销和免除，从法律构成界定看，都是以债务消灭为展开，实际上是债务履行（清偿），债务提存，债务抵销和债务免除。[10]其中，关于免除的构成规定尤为精当，由于是债务免除而不是"放弃债权"（所以在债法上放弃债权并不当然发生债的消灭效果），因此法律规定必须采取契约的方式，即只有债务人本人亦同意才能发生债务免除的效果从而在根本上消灭债。换言之，在债的关系中，仅仅债权消灭并不必然涉及债的根本，只有有关原因涉及到债务消灭时，才触及债的根本，如此债才会消灭。所以在考察消灭时效制度时，我们便不难理解，为什么债权经过了消灭时效之后，如果债务人自动履行，债权人仍然可以合法受领和保有给付，因为在这种情形债权虽然受有障碍，但债务本身并没有消灭，债的关系视为依然存续。

再次，从对债的实现以及实现障碍的表述和规范的系统分析，也可认为《德国民法典》采取了债务人关系本质立场。其一，在《德国民法典》上，债的实现从根本上言之，首先体现为债务履行而不是债权行使。在债权债务关系中，给付请求权只是法律赋予债权人方面的一种促进债的实现的手段，在一般情形债的实现对债权人而言可以是消极的，因为即使债权人不请求，根据债的实现规范的要求，债务人仍然负有履行义务，通常情形仅且必须以给付履行才可以解脱自己。所以，债的实现多数情形是通过债务人自动履行而实现。债权人方面的受领、保有利益与其理解为债权的权能内容，不如理解为通过债务人义务履行而达致的债权人方面的反射利益，或者说理解为给付义务的对应意义。所以，《德国民法典》第362条[11]规定，债是因广义意义的履行而消灭而不是仅仅通过债权人的请求实现的方式而消灭。其二，债的实现障碍，在《德国民法典》被设定为债的履行障碍或曰给付障碍，其构成不取决于债权是否行使而是直接取决于债务是否履行。债务人是否按照合同或者法律要求全面履行其给付义务，是给付障碍构成的直接前提，所以即使债权人不请求，只要债务人不按照规定内容履行债务，便可迳行成立给付障碍。具体，如违约的构成，仅指违反合同义务，而不限于对债权请求或行使不予配合之范围。

1900年《德国民法典》曾规定了三种给付障碍：债务人的给付不能（第275条、第276条、第280条），债务人的迟延（第284条、第285条、第286条）以及债权人受领迟延（第293条，拒绝受领给付；第298条，同时给付的不提供债务人请求的对待给付），这三种障碍尤其前两种与债权行使没有任何必然联系，而是都直接构建在债务履行的基础上。[12]在后来的实践中，这种关于给付障碍的类型化规定暴露出不周延的缺陷，在非常重大的方面不完善，所以由判例发展出积极侵害债权（债务人虽然准时，但却以其他方式不良地履行给付）、目的障碍（也称交易基础丧失，指负担的给付尚可履行，但其已丧失合同上所称的意义）等给付障碍类型。[13]这些新发展的障碍类型，同样直接建立在债务应当履行的前提上。2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》，重点之一是修改原债编的给付障碍法，取消了有关给付障碍的类型化规定，但仍然维持义务的基础性，将"违反义务"这个一般性构成要件作为核心连接根据统一了给付障碍的构成，新法第280条第1款如此规定，"债务人违反由债务关系产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。义务违反无须由债务人负责的，不适用前句的规定"。这一统一规范解决了以前类型化思维造成的弊端，然而在债的实现障碍仍然以债务人关系为思考起点的意义上，这种观念不仅没有削弱反而得到强化。

最后，也可以通过考察《德国民法典》上有关债务人义务规范的实际地位，来认识其有关债的关系的本质取向。或许在1900年《德国民法典》制定时期，法典制订者们存在债务对应于债权而存在的意识，但是在以后的实践中，德国民法学说和司法实务显然格外重视债务人关系的核心地位，逐渐放弃了债务固有对应性之认识，而转到债务具有原生性立场上，与之相适应，逐渐把债权仅仅是视为推动债务履行的工具而不是债务存立的前提。至少可以从两个方面获得这种认识。一方面，是《德国民法典》第242条的广泛应用及其规范意义的重新评价。《德国民法典》第242条是关于债务人的债务内容的规定，即"债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付"。自《德国民法典》颁布以来，无数的判决已经以这样那样的方式引用第242条，建立了丰富的"判例库"，在许多判例中，该条在解释债的关系内容上与第241条对照具有优先效力，因此同时构成对第241条的债权的限制。[14]表面上看，第242条是由于引入了抽象的诚信原则作为债的履行的基本原则才受到特别关注，有关实践的判例也主要是对诚信原则如何应用进行细化，但是实际上，由于第242条措辞上只是对于债务人的义务――"履行债务"展开规范要求，所以其积极实践无疑也表明了德国学者和司法者有意识地接受这样一种立场：债的履行首先是与"履行给付"即债务人的义务实现而不是"请求给付"即债权人的权利实现联系在一起的，所以，作为债的实现的基本原则的"诚信原则"，是作为债务履行原则而不是债权实现的原则名义出现的，换言之，它是以债务人关系为中心展开它的适用的，其结果是首先导致对第242条债务人履行给付（义务履行）的限制，然后再间接发生对第241条规定的债权内容的限制。总之，具体到债的实现环节，在第241条和第242条的关系中，实践的态度是，第242条比第241条更应被理解为指向到债的关系本质。实际上，第242条的实践倾向不是偶然的，因为正如以上所分析的那样，在《德国民法典》有关规范中，债的实现问题确实是围绕债务履行而不是债权行使展开的，债的实现障碍的也是以给付障碍即债务不履行而不只是债权行使受到挫折为构成的。

另一方面，是所谓"保护义务"（Schutzpflicht）学说的发展和扩张实践。德国现代债法理论在传统的"履行义务"（Leistungsflicht）基础上，发展出一套所谓"保护义务"（也称其他行为义务）出来。履行义务通常旨在改变债权人的利益状态，而与之相反，保护义务仅仅在于保护每一位参加到债之关系中的人的现有利益状态免于受到侵害，包括免受身体侵害、免于不当处分财产等。[15]1900年《德国民法典》在"债法总则"部分并没有明确提到这种义务，只有"债法分则"如第618条（对保护措施的义务）零星规定了这种义务，但是后来的司法实践极为夸张地发展了这种义务类型。德国在2002年债法修改生效之后，开始明确对缔约过失与合同从义务进行法定调整，并将其视为债的关系的核心内容之一。第241条原先的内容全部并入第1款，然后增加第2款，明确确立保护义务是债的内容的当然组成，即"（2）依据其内容，债之关系可以使得合同的任何一方负有对另外一方照顾其权利、法益及其利益的义务。"此外，新法第311条第2款和第3款区分各种缔约过失并做出规定。

保护义务的基础不在于服务于履行利益，而是在于服务于保护利益，学说和判例认为归根结底是以第242条中的诚信原则为渊源的。[16]一部分保护义务与履行义务结合在一起，并且伴随有效的债之关系（依据现行法，此类义务保护构成积极侵害债权），另外一部分保护义务则独立于履行义务或者说有效债的关系之外发生和存在，具体可以在缔约磋商之际就产生（违反这一阶段保护义务构成缔约过失），甚至在给付义务履行完毕之后还存在，直至当事人真正相互分开为止（违反之，便可构成契约终了后的过失，culpa post contractum finitum），此类保护义务有时对第三人也发生作用，而且在无效合同情况下也有存在余地。[17]保护义务的发展不仅冲击了合同与侵权之债的划分基础，而且也直接改变了过去一些人关于债的关系尤其是合同之债的关系性质的认识，如果说在有效的合同债的关系中，履行义务至少还有债权与之对应而容易导致人们对于谁对应谁的关系有所混淆的话，那么保护义务则因为其独立性使得人们可以在债的关系中清晰地将义务与权利区分开来，从而认识到债务具有的原生性。违反保护义务虽然可以导致关于特殊联系方面的法律所规定的救济意义的请求权，但是这种义务本身的发生却并不以债权存在为直接前提，而是以缔约磋商或者其他可信赖关系事实出现为直接前提，其真实的唯一的基础是这种信赖关系事实促动了法律上的诚信原则发挥作用。[18]

总之，那种认为存在一种与罗马式的债的本质观截然对立的德国式的债的本质观的认识，根本经不起《德国民法典》规范实证的检验，有关《德国民法典》第241条第1款已经确立了以债权人关系为债的关系本质的看法，可以说是有关学者未作深究的一种误读。

六、代结语：认识债务人关系作为起点的意义

过去，我们区分物权关系和债的关系，通常仅限于在外部的效力特点上做出描述，即认为物权关系具有绝对效力债的关系具有相对效力，而对于它们之间的区分基础或者说内在不同缺乏认识，这样对于二者在外部为什么存在这种区分也就缺乏理由说明，产生了不少思想混乱。但是现在由于注意到债的本质区分问题，我们不仅得以认识到债的内在方面的特殊性，而且也就能够将债与物权关系这两类同属财产关系的法律关系从根本理由上区别开来：首先，我们认识到，债之所以看起来像是"权利和义务的复合体"，而物权关系看起来近似一束个体权力，是因为债的关系在其权利和义务貌似相互交织的关系中，债务人的地位十分突出，而债权人的地位是次要的。债权对于债权人来说是重要的，但是其重要性仅仅在于它是在积极促进债务履行的意义上而被设置，即，"债务人提供的给付将构成债权人所真正获得的利益，而作为权利实质的请求权不过是达到这一目的的手段"[19]；其次，我们发现，两类法律关系的区分虽然对外表现为简单的效力及其范围的区分，但是最终是其内在本质构成不同才决定了这种外部差别，即"在第一类法律状态中【即物权关系】，主体的特权和利益因素是首要的：它们是主观法律状态，即目的主要在于创设权利而不是义务的法律状态。在第二类中【即债】，义务和负担的因素是决定性的：它们是客观法律状态，即主要旨在确立义务而不是权利的法律状态"[20]。在债的关系，由于债务是债的起点和目的，债权只能相对债务而发生并作为其手段而存在，所以，债权也就只能具有相对效力――即限于促进债务履行而具有效力，而物权关系正好相反，由于物权是起点和目的，所以其效力是绝对的，并不预先受到对应义务的制约，是物权决定了所有他人不得干涉的义务。

依据债的本质在于债务人关系的认识以及由此进行的债与物权关系根本区分，我们也可以进一步推论：民法是权利法、民法以权利为本位这样一种思维定式，在债法领域无法贯彻下去。民法作为维护和促进私人利益的法律，其自由运动的形式并不是完全定格在权利技术上，因为至少在债的关系上债务更应该成为决定性因素，那种将个体所能遇到的所有私法状态都归结为权利体系的观点具有片面性。[21]这一点对于全面接受"权利本位"这一私法解释模式的人来说，几乎不能想象。一直以来，权利概念都似乎是民法的代名词，将民法上个体的全部法律状态都归结为权利体系也成为习惯。当然，权利之于民法的确具有异常的活力：一方面，民法是在个体化运动中获得巨大发展的，而这种在国家生活中捍卫个体的努力，通常借助权利形式作为便利手段。首先，在政治价值方面，权利作为民法中鲜明的法律符号具有特殊的意义，"是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物"，因为它与人权、公民权以及反对专制、捍卫个体有着一体的精神联系；其次，在经济和社会发展的方面，权利形式也经常成为维护个人的手段。另一方面，权利实践确实有效地推动了个体发展其自主精神和责任意识，确保了一种个体的安全感和积极意识，并成为一种社会发展的动力机制。[22]所以，拉伦茨说："权利的概念是私法的基本概念之一，没有这个概念，将会引起很多困难。"[23]

但是，权利形式之于个体维护具有特殊的意义，是不是就意味着权利符号便是民法的终极意义者？或者说，在所有类型的法律关系包括债的关系中，权利都必定占据决定性的位置，除了权利之外其他任何法律形式任何情况下都不足以维护个体价值呢？上述问题也可以转换一个角度提出，即在债的关系中为什么会出现"权利本位"的异常呢？为什么权利没有成为一种普适形式，而是由债权让位于债务，使债务最后成为维护那些被视为重要的个体价值的决定性手段呢？对于这个问题，对于法律实证主义者来说，只要认真思考，便不会觉得回答起来有什么困难。一方面，从权利和客观法的关系来看，许多实证主义者都发现，权利或者个体的权力都是最终要服务于一种法律秩序的，而这种法律秩序很难说就是适合权利化的。所以，即使在民法的范畴，权利的意义也不可能完全取代作为基础的民法秩序的全部意义。[24]实际上，不仅在债的领域，义务具有突出位置，在民法上的其他某些领域，如人的民事身份或家庭地位，也难以归结为权利系列，在此突出强调义务也是十分必要的[25]。当然，这些领域虽然也强调义务或负担为起点，但理由基础可能并不相同，在债的关系中突出义务，其意义依据我们以下的分析主要是起因于对债务人主体自由地位的考虑，而家庭法上的义务的强调则可能意味着对某种社会结构特点的维系。另一方面，即使打算以权利的形式来组织所有的法律关系，也要面临这样的问题：是否所有的法律关系都适合采取权利人关系本位的方式来达成其关乎个体维护的目的？在此正确的回答应当是：每一类法律关系的发生条件和作用对象都存在差异性，这些差异性有时如此微妙迫使我们不得不慎重对待，因为这些条件或适用对象的变异，很可能导致权利也罢、义务或者负担也罢，抑或其他效果形式也罢，无法获得通常情况下的那种适用效果。

所以，具体法律关系的本质构成问题，存在着法律秩序和相异性两个更深层次的限制。"权利本位"在很多法律关系上贯彻起来恰如其分，例如在物权关系、人格权关系（人格在何种意义上成为权利客体还有争议）、著作权关系等等领域，权利本位确实成为捍卫个体价值的一种有效手段，这也是因为它符合法律秩序在这些领域的本质要求――即建立个体"主权"式秩序的要求。单纯从权利的内容来看，任何一种法律权利都是法律赋予给个体的一种针对他人的合法的权力或不平等地位，所以从致力于维护个体利益的民法正义理念出发，这种"不平等权力"只有在与之并行不悖的情形才能够取得合法性。以物权关系为例，其"权利本位"的不平等设计的理由基础在于在物的支配秩序上唯有如此可以建立一种符合个体对客观世界的自由的财产支配秩序来，因为这种"自由的或完整的所有权结构，如同自由的法律主体、自由意志和自由的合同结构一样，都应被理解为消除封建的、等级的秩序的斗争概念"，[26]或者说，因为这种所有权本位、物权本位的设计体现了以个人自由和尊严为最高价值的社会里有关分配性公平的思想[27]。但是，在其他法律关系领域，或者，由于法律秩序在此中具有特殊意图，例如在家庭关系里面，与其说是要像在物权关系领域那样建立一种体现财产自由的较为全面的个体化秩序，毋宁说是要在追求个人独立的同时也要求某种家庭生活的伦理结构在其中起到决定性的作用，上个世纪开始所发生的家庭法的激烈改革最终也没有完全去除这一点，所以家庭关系从来没有松散到只是权利化秩序的程度[28]；或者，由于法律关系的条件和作用对象具有不可忽视的相异性，所以即使同样是要维护个人秩序，却不得不在法律技术层面上要反"权利本位"其道而行之，从而达成在制度层面维护个体秩序的效果，债的关系正是这样一个具有相异性的例外。在债的关系里，由于标的相异性，不能像对物权一样将债权确立成为其中具有决定性的因素。

我们已经知道，萨维尼比较早就观察到了债的标的相异性这个现象。萨维尼在研究债的本质时，提出了一个深化考察问题的角度，即对债的本质研究应该回到债的现象或者说债的实际社会关系之中。萨维尼发现，在实际社会关系视角下，债的一个至关重要的特点就是，债的标的具有独特性，这样就决定了物权和债权的实际法律效果应有很大的不同：物权的标的是物，这样物权就成为通过对物的排他的支配而取得对他人的权力――限制他人干涉或染指物的自由；而债权的标的是给付，即他人特定行为，这样债权就成为通过对他人给付的控制作用而取得对特定他人的权力。所以，就债权而言，"如同其他权利一样，在这里也有为权利人利益而对他人自由设定的限制……但就负担履行给付义务的人来说，权利构成一个十分特殊的不平等：,由于对债权人负有义务，债务人的自由不仅受到了限制，而且受到了控制：他本人受到了约束,。债权不只是在一个保留给主体的领域中排斥他人的侵犯，它还是对另一个体的攻击。它不仅是对第三人行动的阻碍，还给予了债权人主动行事的能力。从某种程度上讲，这是针对债务人的,侵犯权,。"[29]换言之，由于标的差异，物权建立的社会关系是以对物的支配为实际效果的，他人的不自由是不是直接波及的，而债权建立的社会关系则是以对他人的行为自由的直接"侵犯"为实际效果的。在物权关系中，义务人的自由问题也会涉及，但主要是抽象的财产自由问题，即法律上的财产支配地位赋予给物权人时是否不当地剥夺了其他人的支配，或者说对物权的配置是否贯彻了分配性的公平；在债的关系中，由于涉及对债务人行为自由的直接作用，债的关系中权利和义务的关系问题则直接关系到债务人主体自由问题。因此，债的关系与物权关系虽然是同属于民法上的财产关系，虽然都以建立个体秩序为追求，但是由于标的相异性决定了它们在个体秩序的主体性要求上的实现手段上应有不同。具体到债的关系配置，面临以下置疑：民法既然承认每个个体的独立主体性，承认个体的自我人格，为什么又允许一个人可以对另外一个人的行为自由的权力呢？这个问题可以称为债的关系的主体性合法问题。以债务人关系为起点，正是在标的相异性条件下在债的关系中做出的维护债务人主体自由的正当选择。

由此可见，认识到债务人关系为起点，除了前面提到的有利于在根本上对于法律关系做出区分的意义之外，还有一种更重要的有关法律关系构建的方法论方面的意义。这就是说，任何法律关系的构建，都面临一个更深层次的思考，即如何在相异性条件下保证该法律关系的合法性尤其是其中权利配置的合法性，这一合法性思考就个体秩序体现的最高价值而言，首先便是当事人在相互关系中其主体及其自由地位的维护问题。[30]在针对债的关系配置的上述提问中，存在两种回答的可能：要么是在债权人的主体装置方面首先发动了控制他人行为的必要性，要么是在债务人主动装置方面首先产生了作为主体应当承担的行为的必要性（或者说负担义务的必要性）。萨维尼毫不犹豫地回答说：债的本质在于债务人方面的行为必要性。因为唯有如此，债的关系才能恰如其分地体现个体秩序在债法上的最基础要求：债务人在债的关系中始终没有丧失主体自由，而反过来，由于债权直接指向他人的自由，如果以债权本身为起点，无论如何都不能解释债务人的主体自由何以就合法地成为债权的标的。

一种反对理由，可能认为，债权人之前存在受保护的权利，由于受到债务人的侵犯，所以债权人就迳行取得了这种为了恢复权利利益的直接针对他人的行为的自由。这种理由在合同之债无从说起，在侵权之债似乎有些说服力。但是我们更应当注意到，近现代侵权法通常只是将权利受害作为一个或有或无的条件，而主要在于强调侵权构成归于某种更为广义的法定义务之违反、某种程度主观不法的存在、因果关系、损害等因素以及强调损害赔偿义务的直接发生性，可以说，即使存在权利救济意识，但债权优先于债务而设计的这种形式逻辑本身是不存在的。另一种反对理由，可能认为，当事人的共同意志或者说自由合意导致债权人首先迳行取得对债务人的行为自由的权力。这在合同法上似乎有所体现，但同样经不起细致考量，即使共同意志论被认为是合同自由的基础，在合同之债的建立过程，难道不应该认识为首先应该是债务人自愿将自己的行为自由纳入到约定义务以及对方的可请求之下么？近代债法理论的先驱者波蒂埃尔清醒地看到，在所谓的合同自由意思结构中，合同义务的允诺才是核心的，他在1761年《合同之债（续）》一书因此将合同定义为"由双方当事人互相承诺或由双方之一的一方当事人自行允诺给予对方的某物品或允诺或不做某事的一种契约"，也就是说合同首先是关于义务的允诺。[31]更何况，在今天，许多所谓的合同义务很难说是纯粹建立在当事人的主观意志的决定之上，毋宁说其中不少是同时建立在某些社会理由例如关于信赖的考量之上，是法律基于对和谐的个体秩序的理解而强加的某种"自由决定"，在这个意义上说，在维护债务人主体自由的前提下，债务人行为的必要性的考量更应该成为决定合同法律关系形成的前提，唯其如此，我们才可以说债务人的主体自由得到尊重。

注释:

[1]参见《德国民法典》第433条："（1）1，因买卖契约，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。2，权利的出卖人负有使买受人取得其权利的义务，如因其权利而有权占有一定之物时，负交付其物的义务。（2）买受人负有向出卖人支付约定价金并受领买卖物的义务。"

[2]参见拉伦茨：《德国民法通论》（上），第34页。

[3]艾伦o沃森：《民法法系的演变及形成》，第18页。

[4]陈卫佐博士正确地注意到王宠惠博士翻译和注解的世界上第一个《德国民法典》英译本（1907年版）将这一编名译为"债务法"（law of obligations），另外一些法文译本也是采取"债务法"的译法。但陈博士却也转而认为，第241条第1句可知，在债务关系中更重要的是债权，因此"债务关系法"也叫"债权法"。参见陈卫佐译注：《德国民法典》（中译本），法律出版社2004年版，第69页注【2】。

[5]拉伦茨：《德国民法通论》（下），第718页。

[6]拉伦茨：《德国民法通论》（下），第718页。

[7] P.S. 阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第1页。

[8]允诺参见P.S. 阿蒂亚：《合同法导论》，第36页；A.L.科宾：《论合同》（上），王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，第8－9页。

[9]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。

[10] 《德国民法典》第362条关于清偿的一般构成和效力："（1）向债权人履行债务给付者，债的关系消灭。（2）以清偿为目的向第三人履行给付时，适用第185条的规定。"第372条关于提存的要件："（1）债权人受领迟延时，债务人得在指定的公设提存所为债权人提存金钱、有价证券和其他证券以及贵重物品。2，由于债权人本身以外的其他原因，或由于非因过失而不能确知谁是债权人，致使债务人不能或无把握清偿其债务时，亦同。"第387条关于抵销的要件："二人互负债务，而其给付标的物种类相同，在当事人双方均请求履行已届清偿期的给付，并履行其负担的给付时，当事人双方各得以其债务与他方的债务，互相抵销。"第397条关于免除的要件和效力："（1）债权人以契约向债务人免除其债务者，债的关系消灭。（2）债权人以契约向债务人承认债的关系不存在者，亦同。"

[11]参见《德国民法典》第362条："（1）向债权人履行债务给付者，债的关系消灭。（2）以清偿为目的向第三人履行给付时，适用第185条的规定。"

[12]这一类型概括，可参见梅迪库斯：《德国债法总论》，页227；以及杜景林、卢湛：《德国债法改革－－《德国民法典》最新进展》，法律出版社2003年，页17以下。需说明的，我国一些教科书里提到的拒绝履行在1900年《德国民法典》并非给付障碍的独立类型，理解上应该吸收在给付不能和给付迟延之中。即使在我国有关学者的理解中，拒绝履行也不是以债权主张为前提。

[13] 参见梅迪库斯：《德国债法总论》，页228－229；以及杜景林、卢湛：《德国债法改革－－《德国民法典》最新进展》，第19页以下。

[14]参见莱因哈特o齐默曼、西蒙o惠特克：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇、杨才然、叶桂峰译，法律出版社2005年版，第14、16、17页。

[15]参见梅迪库斯：《德国债法总论》，页5－6；朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第82页。

[16]参见海因o克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第176页。

[17]参见梅迪库斯：《德国债法总论》，第6页；朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，第82－83页。

[18]虽然过去一般的理论论说认为，保护义务的基础是第242条的诚信原则（参见梅迪库斯：《德国债法总论》，页6），但针对德国债法修改的官方解释认为，第241条第2款虽然承认保护义务，但该款也有意识地不去回答保护义务的产生基础是法律还是一个有效的法律行为，因为这是一个有待学术解决的问题（参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，第85页）。

[19]参见雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第147页。

[20] Roubier，Droits subjectifs et situations juridiques （鲁彼埃：《主观权利与法律状态》），p53,54。转引自雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第138页。

[21]参见雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第139页。

[22]雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第126页。

[23]拉伦茨：《德国民法通论》（上），页276。

[24]参见雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第124－126页。典型论述，例如狄骥（DUCUIT），见其《宪法学论》第1卷（第3版，1927）；凯尔森，见其《国家与法的一般理论》。

[25]参见雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第140页。

[26]参见克尼佩尔：《法律与历史》，第240页。

[27]参见雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第145、146页。另参见洛克的《政府论》和霍布斯的《利维坦》等近代政治哲学著作关于财产自由与所有权的论述。

[28]参见克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第102页以下。

[29]参见雅克o盖斯坦、吉勒o古博、缪黑埃o法布赫－马南：《法国民法总论》，第147页。

[30]关于债的关系或债权的合法性问题，其思考非常复杂，除了至为基础的债务人的主体性自由问题，还有债作为财产形式等一系列因素，限于篇幅以及本文主旨，笔者将另行撰文探讨。

[31]参见布涅编：《波蒂埃尔文集》（Oeuveres de Pothier）（1984），页2，3，转引自海因o克茨：《欧洲合同法》（上卷），第1，2页。

出处:《中国法学》2005年第6期