最近正好有段空隙时间,便将民法中的占有问题在有限的范围再做了一遍研读,除了阅读其他携带的一些著述/资料之外,一个重要的阅读点是萨维尼的<论占有>(第6版).原来虽然略读过萨维尼此书的英文版 (London: R. Sweet,1848,译者Sir Erskine Perry),不过,由于英文版没有译出拉丁文部分,阅读起来未免有所缺失.不久前,中国政法大学的青年才俊,朱虎/刘智慧二君,通过艰辛努力最后依照花体字的德文版第6版将此书翻译成中文(法律出版社出版,2007),为中文法学库添了一本重要文献.这样一来,研读起来也就方便的多,系统得多.
我的研读重点是比较<德国民法典>和萨维尼的占有研究,探寻二者之间的最终关联.因为,学术界一直存在一个历史悬念!一种说法认为,<德国民法典>与萨维尼的研究具有相当的一致性,萨维尼的研究不仅启发了<德国民法典>规定"占有"一章,而且贡献了几乎主要的砖砖瓦瓦,打下了基本框架基础;另一种观点则相反,辩称这种一致性只在第一稿草案之中有所体现,但在该草案遭到耶林等人的激烈批评之后,最终成型的<德国民法典>在占有制度立场上发生了根本变化,可以说完全无视萨维尼的研究成果,出现了一种"集体的有意识的制度抵制".
<论占有>是萨维尼24岁的作品,此作品一出,一时轰动,影响及于整个欧洲,当时正盛其名后来成为萨维尼攻击对手的蒂堡(THIBAUT),立即因此书出版将萨维尼封为"我们的第一民法学家".后来萨维尼生前又六次再版,修订有加,应该极为成熟. <论占有>的学问和价值应该是巨大的了,在后来的<德国民法典>似乎应该作出重要吸收.
那么,实际到底如何呢?
一
萨维尼关于占有问题的研究起因,在于1801年夏天,他在马尔堡(MARBURG)对于罗马法文献<学说汇纂>最后十章做讲座时,发现其中最后一章(即占有)在其之前的研究中存在不足.他发现,只要他回到罗马法源,便能够注意到,时下流行的关于占有的通行概念和观点存在不准确之处.这一发现激发了他根据罗马法法源来重述占有的概念和观点的兴趣(参见德文第4版作者自序).可见,萨维尼的最初的研究思想并非要思考一种当下合理的占有制度应该是什么,最初激发他研究的是想考察当下及之前出现的有关占有的研究成果与罗马法法源的实际内容之差别何在.在<论占有>一书,萨维尼首要的且主要的努力的确是,致力恢复罗马法源中的占有制度和理论的原貌.
这也就是说,年轻的萨维尼,其<论占有>想干的是一件在复古(恢复古代法学真相)意义上的学术拨乱反正工作.由于对于这样一种法源复古研究视角的确信,早年的萨维尼很快就决定了其学术定位:开创德意志法学的历史学派,对于当下民法诸主题及其体系的研究,均从罗马法历史复原中入手加以阐述和思考.这种研究与此前欧洲(尤其在法国地区)曾盛行过的复古学派研究风格相继.复古学派,它强调所谓纯历史的、科学的研究方法,在罗马法的故纸堆中寻求知识,在其盛行时对于相对简陋且宗教化的中世纪后期的法学和司法状态是一种人文复兴意义的刺激.然而这种复兴的意义,未免夹带着罗马时代的视野局限.复古学派对于萨维尼的影响,在萨维尼的几乎每一本著作中都是有迹可寻的,不同的在于文献使用/分析方法的严谨和力求完整方面,萨维尼做出了"科学化"的发展.可以说,萨维尼的历史学派风格,是复古学派的发展.但某种程度上,他是将简陋的早期复古式研究变成一种立足于罗马法法源历史文献总体科学分析的学问.萨维尼的"历史式"研究,对于<法国民法典>前后发展起来的从荷兰/法国向整个欧洲扩散的后期人文学派主要立足在人文想象力上的学问风格是一种反正,也对于德国当时因遗忘法源考察而不甚严谨的多少有些浮躁的法学研究之风是一种有声的批评.然而这种研究方法,对于一种学问而言,固然有了一种历史根基式探究的严肃,但是对于任何当下的制度建设思考来说,如果不加其他视角的丰满,依旧难免逼窄,难说是完全的进步.
学者研究风格的形成往往有些偶然,即总是与其特殊的教育机遇有关,萨维尼也不例外.他的年轻时代,正值罗马法文献再次发掘的兴奋时期,这当然是他对于/立于罗马法研究的兴趣诱因.但是如果没有有关罗马法研究的意识和眼界培养,或许他也不会形成后世所谓"历史学派"的风格.威廉-格恩里书写"萨维尼传略"时认为,如果从"致力于从古代著作和文献作出给人印象深刻的科学的注释"的方法角度而论,萨维尼终身都是魏斯(PHILIPP FRIEDRICH WEISS)"忠实的信徒".1795年,16岁的他在马尔堡大学读书,有幸与老师魏斯建立了亲密联系,后者是所谓"雅致学派"风格的民法学者,致力于古代著作和文献的研究,且藏书丰富(这些著作文献当然对于萨维尼进行了开放).此外,萨维尼1800年博士毕业,次年在马尔堡作为编外教师任教,使得其研究初年得以继续受魏斯的指导和影响.萨维尼也坦承,其早期关于罗马法源的探究兴趣,深受魏斯激发,<论占有>便是在魏斯的鼓励和视角引导下完成的(参见第4版自序).在马尔堡的讲课,又因为专门涉及罗马法<学说汇纂>的讲座,所以加速了萨维尼向罗马法历史研究的靠拢.这时他还进行关于民法学家"胡果的历史"的讲课,导致他下功夫研究胡果,从对后者的著作研读和与其交流中,他获得了巨大帮助和影响,而后者恰好又是一个致力于从罗马法渊源研究而批判18世纪德国法学不足的重要学者.这样,萨维尼为什么会毕生致力由罗马法源研究来"正本清源",并试图以此批判和改进他眼中的当时德国法学或者几乎遗忘罗马法源或者研究手法过于残缺的现状,进而构思他的"现代民法体系",理解起来就顺理成章了.
萨维尼在<论占有>甫一出手,便有学究般的风范.他把同时代的所有有关占有问题的学者评注搁到一边,而直接回到他认为的堪称伟大的罗马法学家或者文献那里,寻求一种更为坚实或曰可靠的知识.他认为,"从古代文献未受影响的/纯粹的源泉中重建民法更具重要性"(格恩里语).当然,他也没有完全忽略中世纪一些重要的罗马法注释法学家如居亚士/多内鲁斯等人的贡献,但他完全站在了一个重新洗牌的立场,而后者的意义仅存在于启发/供印证/或者被置评之维之中.至于其他许多研究者,则完全在于他的热嘲冷讽之下,可谓打击一大片.[对于1803年的年轻萨维尼而言,这种秋风扫落叶式的文风,可谓是青年锐气,一剑封喉,盛气扬名,但是对于1836修改到第6版的暮年萨维尼来说,如果还坚持维护这种文风的话,那么就不免过于狂傲了,这大概也是青年萨维尼大受人赞赏而老年萨维尼颇为人嫌厌的一个原由吧.下面我们会注意到蒂堡这位早年萨维尼的吹鼓手,在后来关于占有一些重要的立场变化,似乎很难说与这种心情没有关联,至于耶林的转向,除了系出自"青出于蓝"式的学术发展之外,根据一些传记作家的研究暗示,恐怕也难说与关于萨维尼的情感刺激没有联系).
二
下面来看看萨维尼在<论占有>究竟提出了什么样的研究成果.
萨维尼全书分篇,主题分别是占有的概念(第1篇),占有的取得(第2篇),占有的丧失(第3篇),令状(第4篇),法律上的准占有(第5篇),对于罗马法的变更(第6篇).这种篇章结构的安排显然是一种释义体例,从概念到占有发生和消灭要件/保护方式和范围,即从概念到具体应用的体例,从而在一般的意义上对于罗马法源中的占有作出解释,附带就准占有/后世的变更加以解释和说明.全书的方法是一贯的,就是尽量使用足够的历史权威文献(在每一个问题上展示有关权威篇章,并且进行合理的解释,这种解释讲究一致性,也重视对于表面上不一致的证据的澄清),并在辩论的意识上充分讨论对立的观点.
(一)占有的概念(第1篇)
1,占有论题的确定
在开篇,萨维尼即指出,作为本书论题的"占有"概念,应在两重意义上因其形式界定而成为法学的一个真正主题.
首先,它不是指纯为客观事实层面的对物的"持有"或者"支配",而是指与法律意义有关的成为立法对象的以法律术语来断言的"占有".
其次,他继续限定,从罗马法的"占有"(possessio)界定来看,所谓"占有",特指与依据权源(例如所有权)的那种占有权能(RIGHT TO POSSESS)相为区别的那些占有"权利"(RIGHT OF POSSESSION).在此意义上,"占有"是独立于所有权本身包含的占有权能(即所有权的占有)之外的法律上的"占有".
萨维尼同意,关于"占有"的理论难题是,如何确定其本质,以及占有是否应该被视为一种权利,是否是对物权.他认为,这些问题其实并不难解答,但是前提在于确定罗马法源有关占有的篇章,理清其法律意义范畴.(第1章).
2,罗马法中的"占有"的范畴.
他认为,罗马法上独立于"所有权的占有"的"占有"制度,在法律意义的范畴表现为两种形态:它们作为前提能够分别导致"时效取得"和"令状"的法效果.
第一种占有的制度形态,与早期市民法上就发展出来的取得时效的构成相关.取得时效本身是一种原因,但最终导致所有权取得的法效果.取得时效起源于十二表法即严格的市民法,根据有关规则,任何人占有某物达到一年或两年,就可以成为该物的所有权人.此中的"占有"形态,它是取得时效的构成因素.后来取得时效制度在发展中历经一些变迁,尤其在占有持续期限长短方面.
第二种占有的制度形态,则与罗马时代通过裁判官发展的"占有令状"或者说这种令状保护相关.占有在这里成为一种独立的令状的保护对象.对于某种范畴意味的"占有"的非法侵犯,可以引发这类特殊的可概称为"占有令状"的保护.(第2章)
除此而外,罗马法上再无其他的法律意义的占有.
萨维尼对于他认为其他学者可能的谬误进行了指正和分析,后者有时将占有的范畴扩及到罗马法上的"先占"/"交付,善意占有之诉,孳息取得,正当防御的基础,留置权的效果.萨维尼认为,这些都与严格意义的"占有"无关,而是其他制度的内容.(第3章).
3,罗马法中的"占有"的本质
无论是作为取得时效的构成要素的占有,还是作为占有令状原因的占有,都需要在法律上有特殊的界定.接下来,萨维尼引出,要从罗马立法者和法学家有关法源文献的分析角度,进行界定.(第4章).
罗马法所有在法律意义上提到的占有规范,都是为了确定适用取得时效和令状的可能性.
萨维尼认为占有具有双重性,首先当然是事实,但是因为会产生法律上的某种后果,所以说它又是权利也大致不违.所以才会导致占有是权利还是事实的争论.(第5章).
在取得时效制度中,占有是与法律事实结合的,作为整体事实的一部分而成为所有权取得原因.
但在令状保护,则占有本身是事实也是保护的对象,因此更有"权利"的意味.在其定性上,萨维尼认为,对于占有令状保护,罗马法在观念上归入债务法,这是因为由其具有对人的特点以及以恶行之债的观念为基础而推论的,无论是在制止暴力剥夺令状,还是在现状占有令状和其他类似令状,或者在针对临时受让令状.(萨维尼的这一债务法定性认识似乎为后世立法所彻底否弃).
萨维尼认为,大多数学者错误地将占有归入对物权,只有多内鲁斯正确地看到占有与取得时效和占有令状关联的特殊性而端正了对其本质的认识.
此外,萨维尼认为,关于占有还有一个本质认识的错误,就是把占有视为临时所有权,把占有令状视为所有权之诉的控制程序.(第6章).
4,罗马法源文献中的"占有"(POSSESSIO)\"自然占有"(NATURALIS)\"市民法占有"的含义
这一部分对于全书来说非常关键,因为萨维尼在这里通过对于有关罗马法源篇章的解读,对于罗马时代的"市民法占有"/"自然占有"这些概念进行历史的释义.正是通过这种释义,萨维尼确信自己研究清楚了罗马法上的法律占有形态和范畴.在这个问题上,后世的罗马法学家们一直存在重大分歧(这种分歧可参见萨维尼在第10章的归纳),而这种分歧导致对于法律上占有范畴及其制度基础的理解的重大差异.
萨维尼认为,在罗马法源中,市民法占有不完全是法律占有,它只是一种形态,而自然占有也不完全就排除法律占有.
在市民法占有和所谓的自然占有两个概念之间,有两个对立:
首先,是市民法占有所有情形的自然占有对立,前者限指市民法上的占有制度,即作为取得时效的事实构成的占有.
其次,是作为令状保护的占有与非法律关系的自然占有的对立.占有令状涉及的占有,也是一种法律占有,但不属于市民法范畴,因此归入自然占有.占有令状不是市民法的创造,来自裁判官告示.此种占有也是最一般意义的占有.他特别提醒要避免对于西塞罗和PETRON的两个相关篇章可能引起的误读,而将占有令状错误归入市民法范畴.
在这个意义上说,自然占有可以区分为令状占有和纯粹事实的非法律意义的"持有".
在这一部分,他展示了许多法源篇章文献,并进行了细致的分析.他也分析了存在的在其他方面扩展市民法占有的误解,萨维尼对有关误解进行了批评性分析.
接下来,他对两种法律意义的占有的关系进行分析,认为二者,即作为取得时效构成和作为占有令状原因的占有之间,不存在分裂.二者以后者为起点而统一.不过,作为时效取得构成要素的占有,需要在占有令状的一般占有之上,添加其他要素,即CIVILIS和"善意".(第7章).
罗马法学家还有其他一些分类,如正当占有/不正当占有和善意占有/恶意占有.但这些分类与法律上的占有并不存在必然的关联,与占有理论而言并不重要.例如,正当占有表示某种合法性前提,但其占有概念并不是严谨意义的.善意占有也同样具有不确定性.(第8章).
5,罗马法上"占有"的实质要素
萨维尼在理清了罗马法上占有的范畴和本质之后,便着手研究占有的实质要素.
萨维尼指出,占有在罗马法上不是事实自明,而是法律构建.下面以一般意义的占有(即获得占有令状保护的)为研究对象.
从实质构成要素上说,令状占有,要求体素即"体控",还要求"占有心素"(ANIMUS POSSIDENDI).
其中,体控可界定为,对应于作为所有权状况的一种物理持有状态(在后来占有取得部分,有对于这一要素的法律拟制性的进一步的阐述).
心素,可界定为,一种"行使自己的所有权"那样程度的意图.注意,这种意图,不是简单的支配意图,而是具有自决性的支配意图(ANIMUS DOMINI)或者说"据为己有的意图"(ANIMUS SIBI HABENDI).
对于占有的上述心素要素,萨维尼认为,可以根据令状的观点而得到非常自然的解释.
接下来,萨维尼就这种支配意图的应用范围包括除外范围进行了分析,对于役权/地上权等进行了明确排除,认为在这些情形不应认为存在法律占有.
不过,萨维尼认为,存在四种传来占有的情形,即永佃权/质权/一些情形中的临时受让和提存物扣押的情形.在这些情形,由于是从前占有人那里将占有转让而来,所以占有意图可以认为已经取决于此,所以这些权利人得以成立占有.其中,质权人和提存物的扣押人的占有保护,是出于实践目的需要,而其他两种情况是理由不明的反常制度事实.萨维尼对于其他学者相关论述进行了批评式评析.
他很得意地指出,蒂堡在1804年的评论的著作中支持了他关于传来占有的范围的见解.(第9章)
6,占有概念的文献史
到此为止,萨维尼认为占有的概念已经全面界定.接下来的问题是,如何对待那些在他之前已经存在的关于占有的概念和观念的文献呢.
他认为,后期法学家的定义及其争议完全不重要,因为他们没有涉及罗马法源,不具有严谨性.
需要梳理并予以评论的是那些罗马法学家(即罗马法研究者)的争论,但是这些学者也主要是关于自然占有和市民法界定的争论,只有观点,没有解释性推理,经不起反驳.这些观点如下:
一类观点是PLACENTIN提出的,具有逻辑一致性,认为只存在一种法律占有,有时会产生不同法律效果,有时允许适用时效取得,有时又不允许,但对于占有令状,都是必需的.萨维尼认为,这一观点有依据充分,但可惜在具体的关于市民法的占有/自然占有等概念区分上存在一些问题.AZO在观点上也是正确的,但在概念方面的混淆更为严重.
第二类是表达了多数罗马法学家的理解.像BASSIAN等.这些观点由注释法学家那里发展而来.总体都认为市民法占有和自然占有的区分在于,前者是罗马法鼓励的方式,优于自然占有.又分三个学派:
第一个学派,代表人物是BASSIAN.这种观点认为,市民法占有是有法律效果的占有,可以是所有权人的占有,也可以是取得时效中的占有;自然占有是可以提出占有令状的占有,但不能进行时效取得.二者都区别于单纯的持有.
第二个学派,代表人物是GALVANUS,DOMAT等.这一观点认为,市民法占有指取得时效的占有,自然占有则包含了之外的其他所有情形.这样一来,就对令状占有和单纯持有未做必要区分,因此没有正确给出法律占有的概念.
第三个学派,代表人物是MARTINUS GOSIA,卡普鲁斯(CUPERUS)等.卡普鲁斯(CUPERUS)本身是位杰出的罗马法注释学家,在其著作中对这一观点进行了有力而详尽的辩护,因此赢得了很高的声望.这一观点,是将所有法律占有都理解为市民法占有.换句话说,市民法占有泛指所有那能够导致法律效果的占有.在萨维尼看来,这样一来,法律占有的概念与市民法占有混淆了.
他指出,只有一位避免常见错误的作者,这就是多内鲁斯.
萨维尼列出了全部代表作者和文献.对于上述有些复杂一些的观点,他也进行了必要的文献分析,进行归谬.这种文献探究/善于归纳及善于纠问的功夫令人佩服.但是,争议并未因此划上句号.在这里,需要特别指出,第三个学派,虽然被萨维尼处理在最后,但是其影响却最显著,尤其是在德国得到广泛继受,成为与萨维尼的占有研究激烈交锋的学派,并且实际成为主流.(第10章P114页之前).
在这里,一个有趣的细节出现了:
萨维尼此书第6版,即1836年,进行了重要增订,因为第三个学派在当时以迅猛的事态在德国复苏,几乎成为主流,所以迫使萨维尼不能不予以回应.
重新掀起这场争论的是海德堡大学的爱尔伯(Erb)教授,当然也可能是蒂堡(因为他进行了推波助澜).情况是这样的:在1836年之前的一些年忽然出现一种传闻,海德堡大学的爱尔博(Erb)教授发现了对于市民法占有的全新解释,这种解释可以全然否定萨维尼的<论占有>的发现.萨维尼认为,实际上,爱尔伯(Erb)教授的这一发现与前面提到的卡普鲁斯(CUPERUS)的观点基本一致,因此实际不过是萨维尼所说的"第三种学派"的复苏.但萨维尼也指出,.爱尔伯的主张中,最重要的是,还不只是术语的界定,而是一种对于法律占有的突破理解,认为承租人也享有占有令状的保护.
有趣的是,爱尔伯教授的观点竟然得到迅速传播,特别是引起当时德国学术界很大的兴奋.萨维尼看出,这一观点的真正吹鼓手是蒂堡.而蒂堡为了这一观点,甚至也不惜转换自己已经转换过的立场.萨维尼指出,蒂堡曾经好几次提到爱尔伯的这一发现(似乎有暗批其有推波助澜的意思).蒂堡早年在其著作"Ueber Besitz"(第11章)中曾经持有"泛市民法占有论",但在其卡普鲁斯(CUPERUS)版本附录中(说明他很熟悉的卡普鲁斯的观点,因此不可能不知道爱尔伯并非发现了什么新观点),他放弃了"泛市民法占有论",而转向了萨维尼的见解.直到1828年,蒂堡在其潘德克呑教科书(第7版)中还坚持了萨维尼的观点,但在该书注R开始提到爱尔伯的解释.但是在授课中,蒂堡却采纳了爱尔堡的观点.然后,在其后1831年正式出版的讲稿,即BRAUN RROERTERUNGEN IN ZUSAETZEN, STUTTGART 1831,S. 294,采用了新观点.之后,1834年,他的潘德克呑教科书(第8版)出版,在209节,也改用新观点.最后又在一篇论文(UOBER POSSESSIO CIVILIS, ARCHIV FUER CIVIL),详细表述了这一新观点,并对之进行辩护.看起来,萨维尼是清醒的,他看到了当下对他的占有研究成果扔出匕首的,是他的老对手.无论如何,这一攻击如果能够成立,那么对于萨维尼一生引以为荣的出山之作即占有研究,就是一个根本的否定了.
这里恐怕存在一个学术悬案.即蒂堡是否真的是出于学术原因而转变其已经转变过的学术立场.因为他的出手,总是难免有些瓜田李下的嫌疑.1814年,萨维尼在<论立法与法学的一般使命>对他的早年推手蒂堡发动了猛烈的学术攻势,从此时起二人开始在学术上有意无意陷入一种对抗状态.
萨维尼对于蒂堡的转向不敢掉以轻心,在增订部分进行了有关文献篇章分析,并因此认为,他通过罗马实证法,就完全可以证明自己的认识的正确性,而爱尔伯也好,蒂堡也好,都存在"明显的不一致".最有力的,是有关乌尔比安的5个篇章的引据阐述,据此他不仅在概念上重新维护了自己的占有研究,而且也否认了罗马法承认承租人等享有占有.[第10章114页以下部分]
[然而,后来<德国民法典>的制订者终究不是萨维尼.那么,这一观点分歧,到了后来的<德国民法典>,起草者最后做何取舍呢?这不能不说是学术史上一个很有意义的疑问.笔者在后面将会交代.]
7,与占有概念有直接联系的其他几个问题
首先,是"多数人的同时占有"问题,这个问题的讨论涉及占有法上的一个重要规则:占有具有排他性.
这一讨论很有意义,因为后世对于直接占有/间接占有的承认,意味着同意了"多数人的同时占有.而萨维尼的研究认为,罗马法源不支持"多数人的同时占有".
多数人占有,指多人同时对一物的占有.后期法学家称"共同占有"(COMPOSSESSIO),但是罗马法学当时并不存在"共同占有"这样的概念.
罗马法学家对于"多数人的同时占有"观点不同,有的完全否认其可能性,有的只承认这是例外.这是因为,占有像所有权一样,存在排他性,所有的占有都是排他的.这一排他规则在应用中就必然得出否认"多数人同时占有"的结论.
萨维尼认为,多人同时占有,只有在法律拟制的情况下才是可能的.那么是否存在这种拟制呢?罗马法学家分成了两派.一派为LABEO和保罗(PLAULUS)代表,完全否认,并为学说汇纂接受,也在实践中普遍遵循.另一派承认,但也是有限的,即只有一人享有正当占有而另外的人享有不正当占有的并存.通过文献分析,他认为保罗的观点仍然更具有逻辑一致性的优势.而且在时效取得规范上,优士丁尼编纂中也明确支持了占有的排他性.萨维尼承认了一个难点,就是在TREBATIUS和保罗之间确实有很大分歧,而且乌尔比安在一个片段提及现状占有令状似乎应用于多人共同享有的占有,但是萨维尼通过分析认为,乌尔比安和保罗的观点并无分歧,他只是在于表达其他观点站不脚而已,而在保罗和TREBATIUS之间,后者在实践上具有优势.
总之,萨维尼总结说,排他性规则在任何时代都是一个有效规则,存在一些例外并只就此例外产生了一些争论,但这些例外并非很重要.在优士丁尼编纂中,这个规则作为一般规则而被承认.因此罗马法上可以引伸以下两条规则:只要前占有存续,就不存在新占有的开始;新占有一旦承认,那么前占有必须被认为已经终止.根据占有排他性规则,占有取得和丧失的第一规则推论出来:即为了能够被取得,占有必须是空虚的.
萨维尼认为,在此问题上,现代法学家的分歧比罗马法学家大,这是因为现代法学家关于占有的概念和占有的区分完全错误所致.VACONIUS,GALVANUS,WESTPHAL,是承认多人可以同时占有的重要人物.(第11章)
其次,是"法律上的准占有"的解释问题.占有只涉及有体物,这是没有疑问的.但是现在有一种与无体物相联系的占有,这是怎么回事呢?
法律上存在由所有权分离出来的其他对物权,这些权利与所有权行使一样,也有行使问题,其行使也可能为暴力侵扰.所以这些权利受到普通令状(像所有权保护令状)保护.真正的占有,存在于所有权行使意味之中,在其他对物权,也会出现相似问题,这就被叫做"准占有"(NACHGEBILDETE BESITZ, QUASI POSSESSION).
萨维尼认为,罗马法学家很清楚这一点,但其惯用语是什么还不确定,在一些篇章被完全否认,在一些篇章又被承认.但无论如何,在罗马法上,准占有仅仅指"某个权利的行使.",一个对物权发生了行使,那么就可以说产生了"准占有".(第12章).
最后,是关于"占有的历史"问题.萨维尼对于占有制度的法律真实性给出历史回答:在何时起,确实存在这样的独立于物上的所有权利的占有令状保护?
萨维尼认为,NIEBUHR提供了关于占有令状保护产生的满意解释.由于公田的实际享有人没有所有权,占有令状在此萌芽,最初是作为公田占有的法律形式.萨维尼对此进行了精细的文献辅证:POSSESSIO这一含义很自然是产生于对公田的权利,之后这种含义由权利本身转为权利的客体.无论是回复占有令状,临时受让,赋税田的占有承认,都可以追溯到占有这一原始发源.
占有的原始含义获得扩展的时间具体尚不清楚.但是在西塞罗时期,占有令状在私产已经引入,且发展成型.(第13章).
(二)占有的取得和丧失(第2篇和第3篇)
接下来萨维尼研究占有概念在罗马法上的具体应用,包括一般规则和一些例外的变化.
1,关于占有的取得
在前面占有的实质要素分析中,已经明确了罗马法上占有具有两个要素:体素(PHYSICAL ACT, COPUS)和心素(ANIMUS),体素也好,心素也好,都必须是对应于行使自己的所有权那样的实际程度,即一种在事实上完全的支配,一种在意愿上自主或排他的支配.由此推导,占有的取得,就需要完成两个要件,即具备体素和心素.但有两个例外:其一,如果占有是通过一个法律行为从前占有人传来,那么只要有移转的意愿就够了.其二,罗马法上的家父,不仅可以通过自己的行为取得,也可以通过奴隶和家子取得,甚至可以通过其他人取得.(第15章)
(1)关于占有取得中的体素(身体要素)
萨维尼认为,人们对体素的误解最多,几乎所有的作者都认为是指"自身身体的直接接触",像"拿"/"踩"那样.注释法学家如是,即使是多内鲁斯也不能幸免.
他指出,罗马法借助了法律拟制技术,使得一些象征性行为,也能够达成体素事实,而且这是绝大多数的情形,例如土地占有.所以,在界定体素时,"身体能力"(PHYSICAL POWER)比"身体接触"(ACTUAL BODILY CONTACT)更为重要,因为既存在没有接触的能力(如一个人随时可以占据他面前之物),也存在没有能力的接触(如一个被缚的人与绳子的关系).这种解释,不仅从法源中可获得一般证明,也可以在个别应用中得到特殊证明.PAULUS的一个篇章也基本支持了这种观点."对于占有取得而言,身体接触并非必须,只要物现实地在他眼前,这就已经足够了".反过来,没有任何一般性篇章支持必须有身体接触.(第15章).
萨维尼接下来研究了上述有关体素观点的具体应用:
具体到不动产.体素是指"在土地上的现时在场"(BE PRESENT ON),并不需要作出其他身体接触行为;不过在有前占有人情形,必须具备让前占有人知情的事实.现实在场可以是立于土地的一部分,或者用眼睛会意.这种身体在场可以被抵抗而出现障碍,也可以克服抵抗而重新取得.(第16章)
具体到动产.体素可以是实际占据;也可以是直接现时在场(特别是对于不易于移动的体积较大的物体),例如"可以通过视线和意图达成",也可以通过交付钥匙这样的象征行为而达成(在物被实际锁上的情形);(第17章);还有一种方式,既非现时在场,也非实际占据,而是将物保存到自己的房屋里,这样一来同样可以完成占有体素,当然自己对保存物的知情是必须的(这就是埋藏物只有在挖掘出来后才能被视为占有的原因).(第18章)
总之,占有体素的达成,是直接作用于物的能力,而非身体接触.这种能力表现为:如果一个人试图取得占有,他必须将能够按照自己的意志作用于物的这种能力想象为一种直接的/现时在场的能力.体素对于占有取得非常重要,但是对于占有持续则不是必须的,占有持续取得于根据占有人的意愿再现直接支配关系的能力的持续.(第19章).
还有一种特殊情形,身体关系在占有被取得之前已经存在.这时,占有取得,只需要且必需心素的完成.(第20章).
必须注意的是,在论及体素构成时,萨维尼时时置于心素的意境中,这说明他更关注心素的结合问题,换言之两个要素是互为结合的.
(2)关于占有取得中的心素
这种心素必须是"支配意图"(ANIMUS DOMINI),即将物作为自己的物而加以支配.但是在传来取得例外,可以仅仅是占有意图(ANIMUS POSSIDENDI).
某些的人或物,都可能导致心素的缺乏,因此不能对之发生占有.(第21章)
存在一些不能产生占有的人.首先,是法人或社团,因为其是拟制主体而无能力.其次,对于遗产只能取得取代所有权或其他权利,但不能是占有,这是由其本质决定的.再次,自然人中的精神病人和未成年人不能自己取得占有,而是通过保佐人或监护人准可,使自己处于能够获得占有的地位中.对于幼儿能否经过准许而取得占有,罗马法开始有分歧,后来类推承认之,因为监护人可以自己以儿童名义取得占有,补足了幼儿的欠缺心素,幼儿因此获得物的占有.在此萨维尼进行了细致的文献论证.(第22章).
占有的对象,当然原则上是单一的物.对于一个物的占有,我们通常在整体上理解只有一个占有.那么,就整体物的一部分可否成立占有呢?关键在于,该部分是否可确定份额和可分离持有.由于占有的整体性原则,我们可以由此理解善意占有人的孳息取得,因为孳息分离在这里有着与整体的实际分割相同的特点.(第23章)
在占有心素中,还要研究传来取得.其特点是,前占有人在不转移所有权的情况下而转移占有地位.因此,对于占有取得人来说,体素没有什么不同,但是心素则不同,有所例外,因为不可能是支配意图(因为转移人明确要求承认其所有权),而只能是占有意图.这种移转占有的行为,为法律行为性质.
法律上,就持有发生转移的法律行为却有很多,其中很多并不转移占有,成立传来占有的类型非常有限.具体说来,转移持有的法律行为,为以下两大类:
第一类为持有转移,但占有不转移,因此不发生传来占有.
转移持有而不发生占有转移的,又包括:其一,代理人取得持有;其二,使用借贷;其三,租赁合同;其四,授权占有(其目的不是建立传来占有而是原来初占有);其五,对物权为基础的持有.这些都不发生法律上的占有转移.萨维尼专门就此进行了文献论证,例如,发掘了"受益人,土地和房屋的承租人位于土地之上,却不占有土地"这样的篇章表述.但萨维尼也特别强调,目前为止很多作者都没有正确地认识到,用益权人等只是进行自然持有而不是享有对物的法律上的占有,这表明存在观点争议.萨维尼解释说,这是出自对一些令状性质的误解,不过在此部分萨维尼的文献分析似乎不具有绝对说服力,添加了相当重的自己的解说因素.(第25章).
第二类为持有转移,占有也转移,因此发生传来取得.
又包括:其一,绝对发生占有转移.有永佃权的人的占有取得(为什么这里罗马法承认发生占有转移,萨维尼认为,这不是法律关系本身推导的,而是历史原因确定的],质权人的占有取得(但排除裁判官质押和司法质押,后者为授权占有.承认质权占有,考虑的是这种法律关系的性质--可维护债权人的担保不至于因为失去自然占有而丧失,也可避免因将占有令状归于债务人而刺激其非法持有)两种情形.这两种情形都是一般原则的例外.萨维尼用实证文献试图证明存在质押占有,而在这方面其他学者同样存在明显的不同看法.(第26章).
其二,有时转移占有有时不转移占有.有寄托(DEPOSITUM)和临时让与(PRECARIUM)两种情形.在寄托,一般不发生占有转移,只在以下情况例外,即寄托给提存物的扣押人这样的第三人,此时不是为了保管.在临时让与,主要发生转移占有,因为这是目的所在,例如一人将土地租赁出去,然后又做临时让与,那么他就不享有占有;临时让与也可约定不转移占有,此时占有转移不发生,这是例外.(第27章).
[关于传来取得的应取狭义的范围问题,在萨维尼的整个占有理论中具有关键地位,而萨维尼在此部分论证比较起来显得有些牵强,因此给后来的其他占有观点的复兴留下了机会.]
(3)通过第三人(代理人)取得的情况
具体应该说,通过他人的行为而取得占有.体素和心素兼备的原则继续适用,但此时复杂在于,占有人和第三人之间存在连接问题,因此表现了一些独特的地方:代理人必须做什么;占有人自己必须做什么;在他们之间存在怎样的关系.前两点不存在与一般规则的任何偏离,但是第三点就完全不同了.代理人和占有人之间的关系存在法律上有效的要求,否则会阻碍占有取得.
首先,代理人的行为.必须有体素和心素,但这里心素必须不是为自己,而应该是意图为他人占有.
其次,占有人本人要有心素,即自己必须意图取得占有.因此,不知情可以构成排除原因,在令状占有,这种知情要抽象化,但在时效取得,这种知情必须具体化.
最后,在代理人和占有人之间要存在有效的法律关系:法定或者意定均可.前者如家父对家子/奴隶的权力关系;后者为自由委托关系.法人/受监护人在通过自由人取得时,可以不考虑其占有意志能力(此时心素得到弥补).(第28章).
(4)通过占有转移协议的取得
这是不容易被了解的规则.占有人可以通过占有转移协议使自己的占有转为持有,而其占有地位立即由他人取得.这种转移方式,现代法学家称占有移转协议.这在罗马法没有特别提及,但清晰存在.这样一来,通过单纯的契约,甚至在不存在任何体素情况(例如占有人使自己成为代理占有人的协议),也有可能取得占有.通常必须明示.注意,它不是传来占有,而是前占有的终止,新占有的开始.(第29章).
萨维尼最后对占有取得做了总结,并特别指出,占有取得条件一旦具备,就不会有无效的问题.占有甚至可以通过违法的行为即暴力行为取得.(第30章).
2,关于占有的丧失
萨维尼特别说明,占有持续与占有丧失实际是同一个问题的两个不同角度.占有持续或占有丧失,与占有取得的规则存在逻辑关联,其规则同样可从占有概念推导出来,即占有必须是体素和心素结合意味着,占有持续也必须取决于这种结合,如果这种结合不存在(其中之一不存在或者二者都不存在),那么占有持续就会终止.占有持续与占有取得的条件差别不是本质的,而是程度的.(第31章)
但是萨维尼注意到,据认为是保罗的一个文献似乎认为,体素和心素中的任何一个都不足于决定占有的丧失(L.153,de R. I.).萨维尼一方面认为,这一文献是否真是出自保罗值得质疑,另一方面,他对之进行了文献意义的语义分析,特别是结合乌尔比安的一些用法认为,上述篇章强调的不是"UTRUMQUE"(表示二者都不在),而在于"IN CONTRAIUM ACTRAIUM ACTUM EAT"(表示"相反的行为"),因此实际表达的是"或者"即"结合的不存在".这种解释方式很精彩(第32章).
下面讨论占有丧失的几种情形:
(1)因体素的丧失
占有持续,其要求的能力,不必如同占有取得那样是直接的现实能力,而是一种维持能力即可,即对于物的直接支配能够根据意愿而不断再现的能力,这是一种根据意愿处置物的能力.
所以,占有的丧失的体素表现,并非指对物身体的现实能力的丧失,而应指根据意愿处置物的能力的完全消失.
对于动产占有而言:在他人原因时,关键在于前占有人是否失去了根据意愿处置的能力,所以在他人通过秘密方式或者公开的强力方式夺取持有之后,前占有便会丧失,至于他人是否一定取得占有并不紧要;在占有人的原因失去占有时,亦然,也主要体现为一种再现控制的能力的消失.
对于不动产而言:同样,如果一个行为使得前占有人不能处置土地,那么占有就丧失.单纯的占有人不在场,并不就构成体素的丧失.在占有人仅仅是因为恐惧害怕而事先逃离土地的情形,看起来比较微妙,萨维尼指出:古代那些看似矛盾的文献,其实都没有否认在此时占有应为丧失的理解,因为占有体素消失了.不过在土地,占有丧失存在一个与一般规则的例外,那就是在前占有人获知之前,体素的丧失对于占有丧失而言并不是充分的.(第33章)
(2)因心素的丧失
同理,占有持续在心素表现为一种随时能够重现原初意志的能力,而无需随时都须具备占有意识.所以,如果只要还在维持体素,占有人无论是发生长期遗忘,还是精神错乱,都不会仅仅因此而丧失占有.
通过心素丧失占有,取决于必须发生一个新的相反的意志决定.所以,心素的丧失,主要表现为一种不再占有的相反的意志决定,而不是单纯的一个占有意愿的不存在.
但在发生别人已经占用的情况下,前占有人的获知,也导致占有丧失--当然这对于精神病人等除外,因为后者缺少这种获知能力.
放弃占有的意图,也可以从仅仅是疏忽占用的事实中推断,如正常情况下连续几年没有使用其土地.(第34章).
(3)通过代理人达成的占有持续或丧失
在通过代理人占有关系中,占有持续存在三个问题:占有人必须做什么;占有人和代理人如何维持法律关系;代理人必须做什么.
首先,在占有人方面.在体素方面,他本身不能单独导致丧失,但心素方面就不同,他可以单独通过意志丧失.
其次,在占有人和代理人之间.通过代理行使的占有可以像在其他情形中一样通过协议而被转移,但这种代理关系的终止本身并不终止前占有.
再次,在代理人方面.占有丧失以两种方式发生:代理人自己意图侵占占有;代理人导致丧失(如遗失/转移/被夺走等,第三人是否获得不在其问).在具体认定上有些复杂,需要结合代理关系的实际进行.此处存在一些文献的矛盾,例如在代理人转移的情形,就土地而言,对于占有人的意图是否是决定性的,注释法学家的看法就不一样.(第35章)
(三)占有令状(第4篇)
这一部分是关于占有保护的研究.但是,由于罗马法时期令状和权利(法律关系)区分不明显,所以这一部分的研究价值实际远远不是只关系到占有如何保护问题,实际上萨维尼在此篇开出的文献及作出的分析,都直接关涉罗马法上占有范畴及其发展的过程的实证问题.正是因为如此重要,所以萨维尼在此部分首先交代其使用文献(导论).
1,令状是什么
萨维尼首先讨论诉(ACTIO)和令状(INTERDICTS)有区别.诉的本质,按照裁判官先前在告示中所宣称,不是他自己将做什么,而是他将指定和指示一个审判员去做什么.换言之,是给予审判.而令状不同,裁判官告示中并没有提及审判员,只提及了裁判官的直接命令或禁令.所以令状是直接给予法律裁判.在实际上,令状中的主要结果与诉讼中的并无二致,区别在于形式和表达,但这种形式差别无疑具有实践效果.较之诉讼,令状案件通过一个简单的命令就可以结束.
令状由于过于形式化,所以后来就消失了,发展为单纯的法律救济和普通诉讼,只保留了其名称.特别到了优士丁尼法典,现在最好把它们叫做诉讼.
但是,令状的程序不能误解为是最简单的,关键在于被告是否立即遵从令状,而不启动下一个程序,否则,并不比诉讼程序简单.(第36章).
占有令状是令状中的一类,但为独立的一类.
2,占有令状的界定
占有诉讼是根据原告的占有而提起的诉讼,即以占有本身作为条件,而不是其他权利.萨特别强调要认识其独立性.
萨维尼认为,所谓的维护占有令状(INTERDICTA RETINENDAE),回复占有令状(RECUPERANDAE POSSESSIONIS)属于这种情形.但是所谓的获得占有令状(INTERDICA ADIPISCENDAE POSSESSIONIS)却与占有诉讼无关,但很多现代法学家却错误地视之为占有令状的一种分类.萨维尼对此进行了论证.
[但在第6版的增订中,萨维尼认为,上述观点由于最近发现的乌尔比安残篇必须加以修正:即,即使是罗马法学家所谓的回复占有令状也必须排除出去.并可因此推断,从科学的观点看,这三个区分没有用处,因为它们只涉及外在的目的,即是回复,还是新获得或者被维护.事实上,这些术语也没有法源基础.](第37章)
对于占有令状的界定,还要克服一个谬见:现代实务者常把占有令状看成是临时的所有权之诉或所有权的临时救济.萨维尼认为,虽然在实践中令状经常被作为所有权之诉的预备而使用,但这种情况根本就不是必然的.一个人行使了所有权之诉,不意味着他就会丧失占有之诉,反之亦然;乌尔比安就特别作出过所有权诉争和占有诉争在本质上是相互独立的评论.因此,占有令状是建立在单纯的占有基础上,其根据为,或者是暴力,或者是隐蔽,或者是滥用临时受让而对于占有发生了侵犯.其中,暴力包括侵扰(DISTURBANCE)和剥夺(DEPRIVATION),在侵扰,又根据占有标的是土地还是动产,存在不同令状.(第38章)
3,占有令状的具体解释
(1)维护占有令状
维护占有令状可在一些不同情形被使用,包括:其一,占有人因其占有被侵扰而请求损失赔偿;其二,占有存在被进一步侵扰之虞,请求阻止;其三,在所有权之诉,或者作为反对暴力侵扰占有,或者作为预期诉讼程序而运用.
所有维护占有令状的条件:第一,是[法律]占有必须被实际取得.这与其他令状一致.第二,暴力侵扰.行为人应知情自己的暴力.第三,没有终止占有.
这类令状的三重目的:第一,在已经完成侵扰的案件,赔偿;第二,在存在侵扰威胁的案件,阻止;第三,在涉及所有权的诉讼,确定谁为占有人.
维护占有令状的性质:它是一种双方诉讼,谁都可以成为原告,双方在诉讼程序中享有同样的权利,而不是角色对立.因此在举证责任上,也会出现特殊的地方,以避免任何一方的不正当起诉的滥用问题.(第39章).
维护占有令状,应用到不动产,就是"现状占有令状"(INTERDICTUM UTI POSSISETIS).此令状的条件与前述维护占有令状的一般条件并无不同(但CUPERUS有"错误见解"),其目的也没有不同(在于阻止和赔偿并存).抗辩事由:原告占有的产生方式存在对于诉讼对方的不法;时效(1年以内).(第40章)
维护占有令状,应用到动产,就是"优者占有令状"(INTERDICTUM UTRUBI)(虽然根据告示只适用于奴隶).其条件:第一,也是存在法律占有.但要求在最后一年比对方当事人在更长期间行使,但新法废除了这个限制,变革归于优士丁尼.第二,也是存在对于占有的暴力侵犯.第三,占有没有终止.在优士丁尼法典没有疑问,但之前存在一些认识分歧,但萨维尼通过文献论证认为该条件实没有特殊之处.这一类令状的抗辩,包括:也是原告针对被告而言为暇疵占有(CUPERUS对早期法有不同理解,萨进行了反证);时效(推断出来).(第41章)
(2)制止暴力剥夺令状(INTERDICTUM DE VI.)
一个人在因暴力丧失占有时,可以重新取得占有的令状.一些人认为,根据是否使用武力,有制止普通暴力剥夺令状和制止武力剥夺令状两种,但萨维尼认为这种理解错误,实际上只有一种方式:所以只是或者用通常方式,或者附加更加明确的不利于被告的条件(他使用了武力)行使而已.这种差别不重要,而且到了优帝时期消失了.
这类令状的条件:第一,原告在被驱逐时,实际拥有法律占有.但西塞罗有不同言论,萨维尼进行了解释,认为这是他作为辩护律师的策略言论,不具有权威性.第二,对于占有的暴力侵扰.必须是"非常暴力",即,有使占有持续成为不可能的行为.比较起维护现状令状的侵扰,它要求更为直接和彻底地对当事人行使.第三,暴力必须是被告亲自实施.有几个例外,如命令他人,一般继受,奴隶实施的情形.第四,占有因为暴力行为丧失(剥夺).在正当防卫而夺回时,不视为发生过丧失.第五,不动产才可以适用.但这是漏洞,应同样可适用动产,萨认为这可由乌尔比安的篇章和根据早期法的系统性得到解释.萨甚至认为,这个漏洞实际可能出现在新法,而不是早期法律上.这类令状的目的:占有的返还.
[萨维尼在第4版补充,蒂堡在1818年一篇特殊的论文反对将法律反对自助与令状的产生建立必然联系,因此认为,早期法的实际是,对动产占有的暴力剥夺,并不能提起令状,而只能提起普通诉讼.萨维尼完全反对这一观点,因为依据法典可以进行这样的严密推导.]
此类令状的效力:回复到剥夺前的状态:A,占有回复;B,赔偿因侵夺导致的损失,含价值丧失/孳息和损坏,但不包括时效中断的损害.
次类令状的抗辩:第一,也涉及原告占有的来源是否针对而言被告存在暇疵.但此抗辩不适用武力剥夺情形.第二,[诉讼]时效,一年.存在例外[如被告通过剥夺行为有所获得,被告使用武力,或系占有人不在期间其属下被赶出.上述抗辩在不法行为之前有简约时,也不被排除.(第42章).
(3)针对隐蔽占有的令状(INTERDICTUM DE CLANDESTINA POSSESSIONE)
几乎与制止暴力令状完全相同.
在构成上:首先,要求法律上的占有.其次,要求占有丧失,且是不法行为丧失.这种不法表现为对于可以提出异议的一方当事人隐瞒而获得的占有.隐蔽一直持续到前占有人获知时.第三,占有标的必须是不动产.同理,可以类推适用于动产.
这种令状是否真的存在?萨维尼认为,尽管只有一个模糊的证据,即乌尔比安的一段话,但是,可以认为,在较早无疑存在,学说汇纂也不恰当地继续承认了它.但现代法学家忽略了它的存在.(第43章)
(4)针对临时受让的令状(INTERDICTUM DE PRECARIO)
如果一方允许对方行使所有权或者地役权,并且保有根据自己的意志撤回此种许可的权利,为临时让与.在这种方式下,占有也随之转移.在根据意志撤回许可时,如果标的没有返还,占有就成为非法.这时,可以引用针对临时受让的令状.但可以被简约抗辩阻止.起初只适用于土地.在古典法学时期,扩展到动产.对此令状,不存在特别的抗辩,尤其是基于诉讼时效的抗辩也不存在.一些有其意义的疑问,可以在其起源中解释:临时让与起初是庇主和受庇护人之间的一种公田封地关系,所以有偶然性,后来才延伸到其他标的.(第44章).
4,后来谕令是否引入了一个一般的法律救济作为取代
许多法学家认为,后来的几个谕令引入了一个法律救济,即临时占有之诉,统一了占有诉权.通过这种诉讼,每种丧失的占有都会立即得到回复,因此,再不需要考虑以前的占有丧失模式.古老的占有令状已经多余.萨维尼认为,这种说法不正确.从优帝修法看,旧法显然不是过时的;其次,后期谕令的意义在于,只是在非常特殊的情形下才给予新的特别诉讼,这都是旧法没有规定的情形.(第45章).
(四)法律上的准占有(第5篇)
萨维尼研究认为,罗马法运用占有的思想,将这种保护方式也运用到一些与其他对物权关联上.占有对应所有权,准占有对应其他对物权.准占有,有与占有相同的问题:取得,丧失和令状保护,在要素上,它同样需要体素和心素,在保护上,多数役权也是通过真正占有的令状保护,其他一些对物权则通过特殊令状保护.在适用占有令状时,准占有人可以通过现状占有令状和优者占有令状来保护,另一方面也可用抗辩的形式使令状发生作用.(第46章)
1,与人役权(主要为用益权)和使用权关联的准占有
这些权利行使与对物的持有相关,所以与占有具有更多相似性,不仅表现在取得,丧失上,也表现在保护上.
在取得方面,以与占有取得同样的行为取得,但其在前提上都关联到用益权.
在持续上,同样以通过不间断再现原初支配能力为条件,但是由于役权本身可能经过一段时间不使用而消灭,所以受有使用期限制.
这种占有也能够通过代理人而持续,但存在一些特定情形.
在令状保护上也同于占有保护,因为其行使也依赖自然持有,所以受侵扰方式相同.如果标的是不动产,则适用现状占有令状;如果是动产,则适用优者占有令状;如果出现暴力终止占有,则使用制止暴力剥夺令状;但没有文献论及针对隐蔽占有的令状;这种役权权行使可通过临时受让而转移第三人,根据谕令,也就可以根据针对临时受让的令状要求返还.(第47章).
2,与地役权关联的准占有
区分积极的和消极的地役权.
(1)在积极地役权.此时,役权人可以做一些行为.又有两种情形:
首先,在与另一人的土地存在间接联系的情形.
此处准占有的取得条件是,构成权利标的的行为必须事实上被实施,并且作为一个权利被实施.准占有的丧失,也大致如此作出变化.可以通过第三人而维持占有.但令状保护在此体现特殊方式,通常的占有令状不能适用:制止暴力剥夺令状况不能够适用,因为不能想象存在真正的剥夺行为;针对临时让与的令状也是多余的;现状占有令状也不行,因为其事项的特殊性质,需要适用特殊的令状,但依赖于同样的基础:第一种,涉及个人通行权/负重通行权/道路通行权的令状.[此种令状的第一个条件,是役权的占有,并要求在最后一年行使必须至少达到30天;第二个条件,暴力侵扰.这种令状的效果,是终止侵扰和获得赔偿.在抗辩方面,取决于役权行使方式,因此不需要建立在诉讼时效基础上的特别抗辩.第二种,只涉及道路修缮的令状(道路使用由前面的令状保护).即要求所有权人不得阻止他对道路进行修缮.[在条件上受更多限制:原告必须提供保证金应付修缮可能带来的损害;必须证明占有;必须证明役权的存在或他的修缮权的存在(修缮权是役权的结果,所以只要没有相反抗辩,只需证明役权的存在即可).此令状的效果:保护役权以对抗对他修缮的障碍.]第三种,涉及日常用水权或夏季用水权,引水权的令状.[取得条件:第一个条件,是占有.首先是对于役权的占有;其次为善意准占有(行使役权时确信役权存在);最后,必须在最后一年或一年半内被行使过.第二个条件,存在对于占有的暴力侵扰,是所有权人还是第三人引起无关紧要.令状目的:占有行使不被打扰以及获得赔偿.抗辩:役权本身不合法,如暴力/欺瞒或临时受让.]第四种,涉及水道修缮的令状.与第二个役权令状完全相同.第五种,保护汲水权的两个令状.与前两个令状条件相似.
其次,在与另一人的土地不可分割联系在一起的情形.
其取得和持续很容易界定.法律上的准占有取决于是否实际上存在一个介入(IMMISSIO).
(2)在消极地役权.此时要求所有权人必须不作出某些行为.
这里准占有的取得,首先必须,虽然是错误地,与权利本身的取得相联,但这种占有并非建立在任何行使行为上,而只能建立在作为权利加以行使的基础上."权利的取得和占有的取得的差别就在于这一点:即权利只能够通过邻地的真正所有人而获得,而占有无疑可以通过邻地的占有人而获得."总之,有两种方式取得:其一,通过反对行为,对于妨碍使用进行阻止;其二,通过法律根据,无论是否实际转移.
消极地役权和上述第二种积极地役权的占有令状保护,没有必要特殊,因为它们都是对于主物占有的附属,例如限制加高役权和搭梁役权,对其侵犯就是对主物占有侵犯,所以可以引入现状占有令状.但不适用制止暴力剥夺令状,因为暴力不能导致这种占有终止.(第48章).
3,与地上权关联的准占有
建筑物的所有权及占有都与对土地的占有不可分割联系在一起.拥有地上权的人,是房屋所有人而非房屋占有人,但他享有法律上的准占有,所以可以享有占有诉讼.这种准占有与人役权最相似,因为依赖对物的自然持有.
在占有取得和丧失上不存在任何差别.
在令状上,有些区别但也不具有实益:首先,对于这种占有的暴力侵扰,产生裁判官制度下的特别令状,但其与现状占有令状(市民法为基础)的差别只是名义上的;其次,如果自然占有被剥夺行为终止,可适用制止暴力剥夺令状,这与真正占有一样;最后,如果地上权人允许第三人临时受让行使其权利,第三人拒绝返还时,也可以适用针对临时受让的令状.(第49章).
(四)罗马法上占有在后世的变更(第6篇)
研究后来教会法或者德国法关于占有的变更,可以避免旧法和新法混合而产生错误理解,同时可以树立对罗马法理论的有效性的确认.(第50章)
1,占有概念的变更
罗马法的占有,其范围仅涉及所有权/对物权,但之后的占有特别是在经过教会法发展后,占有延伸到任何所有可能的权利之上.
首先,通过教会法和欧洲各国法律的发展,创造了对许多罗马人来说一无所知的一些权利,如主教对于教庭及其财产的权利,国家权力或者类似分支对于王室的权力以及财产占有人的控制权,还有德国的土地负担(例如地租/什一税/劳役).这些权利的行使与所有权相似,因此对应其适用占有保护也就被承认.萨维尼认为,这种关联的正确性是相当明显的.这种占有类型虽然不是以罗马法的应用为基础,但属于罗马法原则的一种自然发展.这是以完全一致的方式进行的发展,扩充到新的标的上.
其次,除了这些权利外,还有两类占有涉及的权利,身份权(ROGHTS OF PERSONAL STATUS)和债(OBLIGATIONS.但在亲属权和债权中主张对应的占有的存在,这些就是对罗马法原则的违反了.在婚姻这一最为重要的情形,对于在亲属权中主张占有权利的存在,教会法存在明确的篇章支持.萨维尼认为,无论是在亲属权还是在债权,都不能认为存在真正的占有,因为既非必要,罗马法也没有给出实际规定(但也有相反观点).(第51章)
2,占有保护的形式的变更
后世发展了所谓的"侄嶂??quot;(SPOLIENKLAGE)和简易占有之诉(POSSESSORIUM SUMMARIISSIMUM).
(1)侵夺之诉.
实务界的人在后来发展出侵夺之诉.他们从一批伪造的教令集(像JOHANNES教令集,EUSEBIUS教令集)的篇章,推导出一个全新的占有诉讼体系和占有体系.按照这些篇章的规定,占有体系变更如下:诉权与原告的法律占有无关;诉权适用于动产;诉权也适用于无体物,这样一来占有就扩充到作为一般的权利行使的保护;诉权不以对于占有的暴力侵扰作为条件,但它根据同样的方式适用所有没有法律根据的占有丧失的情形,这样所有的占有保护都不以占有未丧失为条件;它可以针对任何占有第三人;它不以一年为限.这样,根本改变了罗马法上的占有体系及其保护.这种做法属于实践通说.
萨维尼认为,即使根据上述篇章,上述推导也是不正确的,并不能据此认为包含了一个关于占有的特别诉权.这些"伪"的教令集,并没有迷惑细致认真的法学家.他们认为这是那些作者试图对于罗马法及制止暴力剥夺令状提出自己的理解.此外,我们可以根据一些更可靠的方式予以反驳.因为有关篇章没有提到应对于被剥夺的主教予以返还,只是说只要他没有受到返还他就不能被控诉.总之,有关篇章并没有规定新的占有诉权,而只是假定占有诉权的存在,这种假定完全可以继续套用罗马法而解释.
萨维尼认为,实务界之所有如此解释,非常有可能是因为没有彻底理解罗马法的缘故,是没有对罗马法进行艰苦的研究而导致的一般化和模糊化的结果,是想象出来的一个新的法律救济.
实际上,教会法包含的关于占有诉权的革新,真正的仅只有以下两项不那么重要的内容,都涉及因暴力而丧失的占有:
其一,涉及诉权的扩张.即罗马法不允许对于占有第三人提起诉讼,但教会法予以扩张.
其二,添入暴力侵夺抗辩.如果一个人被暴力侵夺,则他就可以享有此抗辩,一旦证实,可据此延缓侵夺人对他提起的诉讼,直到他受返还为止;但如果诉讼涉及教会的权利或物,而抗辩涉及的是私法主体的权利,或者相反,则此抗辩不适用.
[第6版增补:萨维尼认为,虽然上面论证了侵夺诉讼欠缺历史基础,但是在过去几个世纪,它已经在实践中确立了稳固地位.因此有必要对其实践中的性质和范围作出明确界定,以避免其任意性.
萨维尼认为,将占有扩充到公共权利和教会权利这些标的,可以得到合理解释;扩充到地役权,根据罗马法的精神也没有问题.但是,之外,就再也没有扩张的余地,尤其在亲属和债,根据这些法律制度的本质,没有必要,也不能将占有保护的逻辑一致切有益地应用于它们.尤其是不能提起令状的租赁人和借用人也不能提起侵夺之诉.
萨维尼还特别强调.侵夺之诉仅仅是补充性的发展,不能应用到传统的占有之诉领域.否则,会导致侵夺之诉和传统占有令状的混同.这并不是为了一致性而牺牲实践需要,而是这种做法是由体现的是法官的懒惰和无知.
即使在侵夺之诉的领域,也不能任意寻求什么统一规则,而只有通过罗马法的类推才能确立一个坚实的基础,这样一来,既可反映罗马法在个案的逻辑一致的延伸,也无疑始终考虑了每种个别制度的独特性和特殊的实践需要.
萨维尼特别指出,存在一种针对历史法学派(当然主要是他本人)的批评,认为历史法学派牵强地将所有法律都无一例外批上罗马法的外衣,从而不正确地对待实践的独特创造以及科学领域的新发展.但是同样有一些学者的研究和萨维尼的立场相近,如MUEHLENBRUCH的观点,以及18世纪罗马出版的具有官方意味的一本有关侵夺之诉的著作.](第52章).
(2)简易占有之诉
这是自13世纪以来在意大利/西班亚/法国和德国出现的一种以占有为基础的全新诉权,区别于从罗马法中所引入的占有之诉.在德国,这个制度当时还被立法机关引入.其适用条件是:就占有发生争议而占有现状又不确定,且出现"担心由此出现严重的骚动/混乱或暴动(即和平的破坏)"的情势,那么法院就可以根据当事人的申请或者依职权扣留占有,并有权立即在"没有经过一些法院程序或者其他对于事件的详细审查的情况下,就可以判定哪一方当事人享有暂时的占有或准占有,或者禁止当事人在法律上的最终裁决之前放弃占有诉讼和诉."
简易占有之诉产生的原因,是因为普通的占有诉讼在当时持续时间太长,达几年(而在古罗马只持续很短的天数),为了避免当事人等待不急而付诸自己的暴力而发展出来的临时方式.按照萨维尼的看法,这种诉讼,在占有是确定的情况并不必要,只在占有不确定的现状占有令状的情形才有适用余地.而且,它限于以下情形:明显的暴力行为的危险如此紧迫以至于只有通过法官的临时命令才能避免此危险.所以,其特殊目的在于防止"对和平的破坏",是治安维持手段在法律上的一种运用.
一种见解认为,简易占有之诉的条件为,只需要持有即可.萨维尼认为,这种认识不正确,简易占有之诉本身是临时性的现状占有令状,唯一的区别在于快速裁决的必要性超过了其他考虑,甚至超过了事实确信这个考虑.因此,在简易占有之诉,其第一个条件仍然是法律占有而不是持有.而且只有在存在蛮横侵扰公共安全的情形才有适用余地.而且,通过此裁决赋予的占有仅被视为单纯的持有.
关于简易占有之诉和普通占有之诉的关系.一些法学家认为:简易占有之诉就是早期的占有令状的翻版,只不过进行了一些修正;根据教会法的一个篇章(C. 9.X. DE PROBAT),可认为时下的普通占有之诉(POSSESSORIUM ORDINARIUM)才是新发展的制度,后者有两个不同于罗马法普通占有令状的地方,即,首先其基础必须是正当占有,其次占有必须超过1年.萨维尼认为,这种认识是错误的:首先,早期学者无一例外承认,简易诉讼才是新制度,它是通过法院对于罗马法的使用而增加出来的,而且详细界定其应用条件的高等法院规则明确认为,此临时裁决并不会影响关于权利本身和占有的最终裁决;其次,教会法的上述篇章根本没有确立什么新的法律救济方式,他仍是以现状占有令状作为先决条件的,只是在特定情形对于所进行的证明进行了判定,普通占有之诉与罗马法占有令状并无二致.
[由于这个问题的理解非常重要,涉及对于简易占有之诉的历史定位问题.在第6版,萨维尼进行了增订.萨维尼列举精通实务的可靠的程序方面的作者观点,论证自己的前述观点的正确性:简易占有之诉仅仅是一项临时法律救济方式,旨在允许在短时间依据简易程序作出裁决,防止自力暴力发生;其特殊性在于,只需要适用单纯的证明书,而不需要完全的证明,但关于事实的证明要求与在普通诉讼中的一样;在普通诉讼中出现的抗辩在这里几乎不被注意,此外书面辩论是不允许的.所以这样的程序能够以天来计算.萨维尼唯一不赞成上述作者的,是他不认为还存在对临时裁决的法律救济程序.因为,它是为了在此占有不确定情形避免暴力发生而建立的程序;而且虽然裁决可能对败诉者不公平,但仍然可以以普通诉讼提供全面充分的保护.当然,萨维尼,说归说,实际上法官是否真是快速快决,那也不一定.] (第53章)
总之,现代(教会法和德国法)确定规定了一些罗马法没有的[有关占有的]法律规定,但并没有推翻罗马法的理论的整体和有效性,而只是补充发展.(第54章)
三
从上面所做的摘要,可以看出萨维尼的<论占有>一书以54章篇幅的细致区分,充分展示了他的研究能力,几乎触及关于罗马法上占有制度理解的所有核心问题,因而使得其研究十分系统/完整和深入.难能可贵的是,在如此细碎的研究中,他又始终把握了一种紧密的结构,从而可以在触及本质的意味上展现其关于罗马法占有制度精髓的理解.这种紧密的结构就是一般性原则和应用结合的论述方式(在全书具体呈现出为占有概念--占有应用的方式).
萨维尼的研究结论,归纳起来主要点有10个:
其一,罗马法存在独立的占有及其保护制度,这个制度独立于所有权及其保护,也独立于其他法律关系及其保护制度.
其二,罗马法上的占有不能泛解为持有,它仅限在以下范畴存在:作为取得时效的构成要素的占有和作为占有令状的保护对象的占有,这二者是可以统一的,但令状保护的占有是一般基础,所以考察一般占有主要是考察后者.
其三,一般占有的构成是体素和心素,从而使其与简单持有区别.其中,体素是对物的现实在场,体现的是一种身体能力要求而不是纯物理包围/占据;心素则是一种支配意图.
其四,罗马法的法律占有,限于自主占有.上述两个要素的理解,必须站在对应所有权的高度,即立于充分的排他的程度,其中对于心素,要求的是一种自主式的支配意图或者说当作自己所有那样的支配意图.由此还推出,占有具有排他性,因此不能承认多人同时占有.
其五,到此为止,罗马法的占有制度的宗旨也就明确了,它保护的占有,不是简单的持有秩序,而是保护其中一种自主支配秩序.
其六,罗马法的占有保护,仅在有限的范围扩充到永佃权/质权/一些情形中的临时受让和提存物扣押的情形.在对物权和债权领域,明确排斥占有适用,不承认存在占有保护必要.萨维尼对此既依赖文献论证,又辅助于立足法律关系本质作出推理分析.
其七,占有取得/丧失都是在自主的意义上充分其要件.占有可以通过第三人取得或丧失,但仍然需要体素和心素的结合.有一些例外,比如占有转移协议的情形,但也可以得到解释.
其八,罗马法有一个广义的准占有制度,保护对物权人的权利持有.
其九,罗马法的占有保护,即令状制度发源于裁判官法,主要为现状占有令状,特殊情形还有制止暴力的占有令状,针对隐蔽占有的令状和针对临时受让的令状.现状占有令状,作为一般的保护方式,其前提是,存在对于被告来说无暇疵的占有,受到侵扰,占有尚未丧失,而且在时效以内.占有保护属于债法范畴.
其十,中世纪以来的发展,包括侵夺之诉,简易占有之诉,并未颠覆罗马法占有理论的有效性,勿宁说是特殊领域的发展或者补充.对此,存在一些错误的解释或者实践理解,主要原因是因为对于罗马法的无知.
这些研究要点中,最核心的当然是:罗马法保护的占有是有限的持有,即只限于自主占有而已.
那么<德国民法典>是如何对待它的呢?现在,下面我们回到文章一开始就提出的这个问题.
四
1900年<德国民法典>承认了独立意义的占有制度,且显示出一种相当重视的态度,安排在第3编"物权"的第1章,并且独立成章,主题名就叫"占有".这种立法处理,使得它成为<德国民法典区别于之前<法国民法典>的一个主要特点,因而具有德国法系的象征意义.
全章自第854条至第872条,总共19个条文.此外,广义的占有规范还得加上散见在其他部分的有关占有规定,特别是在第3章"所有权"第4节"基于所有权而发生的请求权"中的许多条款.
根据有关资料反映,<德国民法典>第1草主要采纳了萨维尼的主观占有论,基本框架也是以此为展开的,即占有制度基本上是以自主占有为本质形态而展开,占有范围基本限于对应于所有权的范围,而排除对应于其他法律关系的适用.
但是该草案一公布,便遭到了耶林等人迎头痛击.耶林嘲揶说,这样一种思路,既不能操作(因为得首先证明存在的不是对应于所有权的关系),也不符合复杂的现实生产和生活关系的实际要求,对于社会和法律目的的合理实现是一种严重障碍,是可笑"削足适履".耶林还特别针对萨维尼对于占有适用范围所做的法律关系本质分析,从目的角度论证其荒谬性,从而有力地主张了在对物权/债权等经济生活活跃的广泛领域,必须承认占有保护.最后,连参与起草的温德夏特等人也觉得,如果继续将萨维尼的自主占有论贯彻下去,不仅是与德国当时的主流学者和实务见解对着干,而且也实在有些荒诞.于是,<德国民法典>第二草发生了180度的大转弯,去除了萨维尼所主张的严格的心素要求,实现了占有的尽量的事实化.这样一来,就使得法律上的占有接近了一种真正意义的事实状态.
总体上来说,最终出台的<德国民法典>,其占有制度对于萨维尼的<论占有>的观点,进行了颠覆性的立法处理.
1,占有范畴的扩张:尽力转向事实化,完全取消自主限定
<德国民法典>对于占有并未予以正面定义,但是可以从有关条文尤其是第854条/第856条关于占有的取得和消灭的规定中推导出其关于占有的概念的本质构建.萨维尼最核心的关于占有必须限于自主排他的见解,被完全抛弃,而代之于一个客观化了的或者说最大程度接近于事实状态的占有.
第854条:"(1)物的占有,因取得对该物的事实上的支配力而取得.(2)取得人能够行使对物的支配力的,对于物的取得,只需要原占有人和取得人之间的合意即为足够."
第856条规定:"(1)占有,因占有人抛弃或以其他方式失去对物的事实上的支配力而结束.(2)占有不因在性质上为暂时的,在支配力行使中的阻碍而结束."
根据学者的解释,<德国民法典>确立的占有的本质要素,首先确实体现了体素的要求,在这一点与萨维尼的见解一致.这种体素,也需依据社会观念予以解释,即体现为一种"对物的事实支配力"意义的身体控制能力,而不是机械的物理占据本身.
但是,<德国民法典>却未接受萨维尼提出的"支配意图"的心素要求.通说认为,第854条只包含了一种自然意味的意思要求,即占有取得需要有行使对物实际控制的意思,但是这种意思不必是法律行为的意思,自然意思即已足,而且更不必是自主意思.(沃尔夫,页75;鲍尔/施蒂尔纳,页116).
可见,<德国民法典>确立的占有保护是一种基于简单的占有意思而取得的对物的事实控制力.它只需要简单的自然意思要素即可(所以幼儿亦有此能力),而不需要达到支配意图的程度,更不必是自主支配意图(所以不仅仅对应于所有权,而是可以对应几乎所有的法律关系,而不是像萨维尼那样顶多扩张到几类所谓传来占有).
这样一来,萨维尼关于占有的本质范畴,就被<德国民法典>根本抛弃.
不仅如此,<德国民法典>建立的占有的范畴,恰好还是萨维尼所反复批评的由爱尔伯和蒂堡所坚持的实质观点,也是他所表示深切忧虑的那种所谓对于中世纪以来所存在的占有发展的实践谬见/浅见(关于侵夺之诉的泛滥理解)的翻版.根据这些实质观点,占有并不限于仅对应于所有权意味的自主排他的占有范围,而可扩展到对于几乎全部法律关系的各类持有情形.也就是说,在对物权,在债,甚至在亲属权领域,均无排除占有存在的必要.萨维尼根据罗马法源分析以及所谓法律关系本质分析,曾经强调必须排除在这些领域承认占有.
如此,自主占有以及它与他主占有的区分,在德国民法的占有制度中意义十分有限,即仅仅只在时效取得之中还有意义,因为时效取得仍然限于自主占有.或许是有意地,<德国民法典>将萨维尼视为占有的唯一本质形态的自主占有,仅作出一个定义性规范,放在占有制度章最后一条(第872条).萨维尼如果地下有知,一定会气得活过来.
在另一方面,对于<德国民法典>来说,此时,间接占有和直接占有的区分才十分重要.因为,需要突出承认占有在直接占有形式体现的扩张(债权和他物权),及其直接占有体现的占有媒介关系在与间接占有的关系中的优先性(第868-871条).而在萨维尼的理论中绝对不会容忍出现这样的概念区分.
正是因为坚持泛占有或者说客观占有论,所以,<德国民法典>还经常在萨维尼认为的其他占有禁区也予以开放.萨维尼坚持的主体限制,<德国民法典>由于转向自然意思,进行了完全放弃.又例如在继承,<德国民法典>也突破了萨维尼否认遗产占有的限制,在第857条规定:"占有可以转移给继承人."根据这一条款,继承人不仅有取得占有的可能,而且连体素都可以不加考虑.(鲍鲍尔/施蒂尔纳,页150).
2,关于占有制度功能的扩张:多功能的并存
<德国民法典>对于占有规范的功能也进行了广泛的扩张,根本上突破了萨维尼的理解范围.
萨维尼没有详细说明罗马法上占有制度的功能.但可以从其论述中归纳:从历史上看,占有保护发源于裁判官法,主要是对于公田这些特殊标的上的占用人的占用地位予以承认和保护.到后来发展到对于私产自主式占有的一种特殊保护制度,独立于所有权保护之外.在这个意义上说,罗马法的占有制度只在有限的范围维护了一种关于物的事实占有的法律和平秩序(在此范围通过授予占有保护而避免引入私人暴力).
<德国民法典>在占有制度上不仅进行范围扩张,也获得功能扩张:
首先,保护功能:通过对法律占有概念的事实化扩张,对经济现实中广泛的必要的持有关系赋予与其经济功能需要相符的占有保护,从而建立了一种广泛的法益以及与此相关的广泛的受法律保护的法律和平秩序.
对于占有,法律采取了多种保护手段:占有人自助(第859,这种自助还可由辅助人行使,第860条);基于占有的请求权(第861-864条,第861条为恢复占有请求权,第862条的除去妨害请求权.这些请求权按照类似于物上请求权的性质构建,有别于萨维尼占有保护仅属于债法范围的性质认定);侵权保护(第823条);前动产占有人的更优保护(第1007条);不当得利(第812条).
其次,公示手段的功能.
由于对于占有的广泛承认,使得转移所有权,设立他物权或者建立债权中的交付问题和占有转移问题往往合二为一,因此占有制度的规范,特别是其取得和丧失的规定,也往往同时关系到法律上公示手段的构建问题.所以占有制度又具有了公示规范的功能.
特别是第1006条建立"有利于占有人的所有推定"的规则,更使得这种公示规范功能具有某种特殊意味.
再次,维持功能.
由于债权领域的占有扩张,强化了债权人的事实地位,使得其法律地位得到实际强化,可以仅凭外在控制形式就获得绝对保护.因此占有保护在这里充当了对于各种法律关系的简便的且强有力的维持手段.
3,占有保护的适用简化
由于占有要件的降低,占有适用范围的扩张,占有的保护适用变得极为简单.
五
到这里为止,似乎可以说,作为学问家的萨维尼获得了巨大的成功,但是作为制度建议者的萨维尼却遭到了惨败.
那么,是什么原因促成这样的悖论呢?我想可能还是在于该种学问的容量本身.
从一个方面来说,针对萨维尼所处时代的还处于相当浅薄层面且又任意罔顾历史根源的"德国法学"来说,萨维尼提出了要重视法律学问的观念,并在发掘历史法源的意味提供了有关民法学的一种研究进路:即历史根源的解释和论证方式,在这个意义上他推进了德国法学,丰富了实务界的历史眼界和研究思维.这种研究历史真实的学问态度对于当时的德国法学来说当然非常重要,德国法学要改变其"幼稚"的面目,除了想象力之外和实践态度之外,似乎确实有必要重视欧洲法学的历史传统的研究,以此提升自己的世界历史厚度而雄起于世界历史的新起点.从这个意义上说,无论萨维尼的占有成果是否为德国立法所实际接受,这已经不重要,因为它的意义首在,是在当时成功地对德国法学进行了历史奠基和历史塑造.
但是,从另一个方面来说,萨维尼的研究又是单线的,他过多地依赖于历史的叙述,依赖权威文献的真相,依赖制度源头的限定性,虽然有时也会展开法律关系本质分析,但他的这种本质分析更多的时候并不是面对现实中的现象本身,而更多的是一种面对过去的理论影像的作业.这就导致他对于现实中发生的变迁实际和变迁需要,实际投入的思考严重不足.因此促成了他的结论的脆弱.当别人接过他的历史成果,同时又展开其他的视角加以思考时,他的贡献就会被接下来的批评声所淹没:法律目的论者也好,理性法学家也好,实践法学家也好,都是踩着历史法学而成长起来的,他们都是吸取了历史法学的有益知识的另类思考者(例如耶林其人).历史法学是为德国法学奠基的法学,在此基础上的理性法学是为德国法学升华的法学,接下来的目的法学/实践法学,则是为德国法学进行实际煅造的法学,正是这些法学的叠加和互相配合,才使得德国法厚度无与伦比,魅力四射.
具体到占有的问题上.萨维尼是在一种急于重述的愿望的促使下写作的,他试图通过自己所谓的"严谨细致"的历史研究,呈现罗马法源关于占有制度的原貌,从而达到对于现实谬见浅见的批评作用.他确信现实中关于占有问题存在大量谬见和浅见,一部分原因是由于缺乏认真而细致的探求历史真实的态度,另一部分原因则是由于中世纪以来的实践补充发展遭到误解.应该说,他的这个历史辩析的目的在一定程度上达到了,他也因此开创了一种扎根于法源而释义的风气,以此呈现了将历史研究与强调一致性和整体性的法律科学相结合的一种"法律释义学"典范,进而成为当时的"第一民法学家".然而,萨维尼对于占有研究的贡献也仅限于此,历史的揭密,不等于现实的逻辑,萨维尼虽然语言上并未忽视这一道理,但是他在过分专注于用他努力挖掘的所谓"历史的真实"批判所谓现实存在的浅见的时候,他就明显忽视了这一道理.他的关于"历史的有效性"的意识过于单纯.他的根基于历史真实的这种批评,在呈现某些现存规则缺乏"历史之根"上会有意义,对于论证何为现实的"真实合理"来说却远远不够.知道从何处来,只是对过去的知识之明,却不是认识现实合理要求的充分条件,甚至还不是主要条件,某种情况下它像一根身后的蜡烛,而往下怎么走,仅看得见从哪里来是不够的,能够对往哪里正确作出决定,这才是关键,后者显然并不由蜡烛之光来确定.19世纪的德国法学在这一点上是幸运的,它能够遇到历史法学又能够迅速超越历史法学的定限,以法律目的思考和理性化思维的叠加,避免了"历史有效性"的简单轨道,而上升到历史/现实和玄思的汇流境界.
