摘要：死刑复核权的问题是一个权力的问题，本文的分析建立在对于美国死刑复审程序个殊化表述的基础上，以中国死刑复核程序的把握为切入点，力图进行理论上的尝试，探究蕴含于死刑复核权之中的“中国剧场”，从而提出进行宪政建设的必要性与正当性。

关键词：死刑复核权；美国死刑复审程序；宪政

作者：马亮亮（1986.09-），男，安徽省广德县人，现就读于吉林大学法学院，研究方向法社会学，法哲学，法律史。

解决刑事犯罪问题是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击才能治住。搞得不疼不痒，不得人心。我们说加强人民民主专政，这就是人民民主专政。要讲人道主义，我们保护最大多数人的安全，这就是最大的人道主义！严厉打击刑事犯罪活动是一件大快人心的事。

——邓小平：《严厉打击刑事犯罪活动》

（《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第33-34页）

一、引言

2006年12月28日，《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》公布之于公众，这就意味着从2007年7月1日起下放27年之久的死刑复核权彻底收归最高人民法院。首先，从现实层面上来看，确实存在着地方滥用死刑复核权的情况，著名的佘祥林冤案又在其中起着推动作用，慎杀、慎刑的理念重新归位，因而，笔者认为其中的确可能存在着一定程度上的进步意义。然而，如果仅仅从表层的现象来认定这种可能的进步意义，一方面它会使人们看不到支撑这套程序（或者说是权力）的社会背景（独特的中国因素），误以为我们是在实行“程序法治”，另一方面这更会导致整个司法运行过程的混乱。笔者不否定从技术角度提出完善程序的法条主义或者说是注释法学的研究的进步意义，相反笔者认为如果没有“法条主义”、“注释法学”也就没有中国法治的将来，毕竟这种“注释”是在完善法治的技能，它在我国法治进程中无疑起着“中坚”的作用，但是如果这种“注释”忽视了这个“中国”的限定，恐怕仍然是在注释“现代法学”，甚至是“西方法学”，最终必定是“缘木求鱼”而无所收获，说得严重些，它就是将中国法学、中国社会引向深渊。本文的视角即以中国这个限定为出发点探讨深层次的宪政问题，以比较法的方法分析这个问题，具体表现为对于美国死刑复审程序的性质和功能的把握的基础上。其中“个殊化”表述的涵义是指美国死刑复审程序的特殊，即美国死刑复审程序是建立在宪政分权司法独立的背景中。因而，本文的分析是一种追求理论上层次的尝试，力图探究蕴含在死刑复核程序/权之中的“中国剧场”。

二、死刑复核权问题：“最后一根救命稻草”

死刑复核权是中国特殊社会背景的产物，更类似于行政程序而非司法程序，因而以下本文直接以死刑复核权作为直接的表述对象，而不将之表述为“死刑复核程序”。死刑复核权与上访具有相当大的相似性：首先二者都是面对重大问题，前者是人之生命，上访是政治稳定问题；其次二者都缺乏现代法治因素，都是领导（政治首脑）对于民众的关怀，深刻体现了“民本”思想；再次二者都构成了一种剧场效应，上访意味着民众对于基层政权失去了信心，最高层代表了“民意”，死刑复核权意味着基层司法存在着滥杀、错杀的可能性，民众也对基层司法失去了信任，而寄希望于最高法院行使死刑复核权这最后一根“救命稻草”；最后，这种“最后一根救命稻草”只可能是稻草，通过信访解决问题者不多，反而极大地冲击了司法程序，激化了社会矛盾。而死刑复核也的确是“最后一根救命稻草”，最高法院“高高在上”无法去了解案件事实真相，这对于最高法院来说查明事实真相由于成本太高无法实现，另外也与最高法的宪法定位相冲突，很难想象最高法院要行使下级法院的职能，这会造成司法的混乱。

死刑复核权从其概念上来看，由两部分构成，一部分是“死刑”，它是对死刑复核权内容的限定，这里的“死刑”一般只是指死刑立即执行，而不包括“死刑”缓期执行，一部分是“复核权”，它是死刑复核权的性质界定，更类似于政治而非法律。因而，死刑复核权的问题包括了死刑问题和复核权问题。

死刑成为问题，很难说是由中国社会本身决定的，“杀人者死”可以说已经构成了中国文化的一部分。死刑能够成为中国的问题，我们可以看见许多学者在奔走呼号倡导废除死刑、限制死刑，甚至成为新闻热点，死刑问题乃是在全球化、政治民主化、法治化的浪潮中不自觉地成了问题，另一方面也是功利主义的考虑，既然死刑造成的错误无法挽回，那么我们还是废除死刑，因而作为公权力惩罚手段的刑法也就成了经济的附庸。贝卡里亚最早提出要废除死刑，恐怕与中国的死刑问题并没有太多的相关性。中国的死刑问题可能只是一个“伪问题”，在“民愤极大”的情况下“死刑问题”只是“政治问题”，法律的介入使得问题更加复杂、矛盾更加突出。生命的价值尽管极大，但只可惜中国人没法自觉到对于生命的“敬畏”，缺乏对于人类生存景观的悲剧性理解，更缺乏人文关怀。由此观之，中国的死刑问题是一个矛盾体，它由全球法治化的人权话语与中国社会问题化相冲突而构成。中国的死刑问题在中国具有强烈的政治色彩，关系到社会稳定与秩序建构。邓小平同志阐述得比较到位，他说：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，才能治住。搞得不疼不痒，不得人心。我们说加强人民民主专政，这就是人民民主专政。要讲人道主义，我们保护最大多数人的安全，这就是最大的人道主义！严厉打击刑事犯罪是一件大快人心的事。”[1]下面论述的复核权问题也与“严打”有关。

死刑复核权的问题的另一个方面即是复核权在实践中的滥用。胡云腾认为死刑复核权下放后，在死刑的适用上，产生了一些问题：一是死刑适用的标准难以统一；二是死刑案件的审理易受地方各种因素的干扰；三是死刑复核程序名存实亡；四是死刑复核在地方存在错判、错杀。[2]从笔者的一点司法经历说起，这至少也可以窥见整个死刑案件在死刑复核权部分下放到地方的问题。这点司法经历缘于笔者对于“杀人一条街”的疑问，某年笔者于市检察院实习，市检察院所在位置被老百姓们称为“政法一条街”，又名“杀人一条街”。这个原因是死刑案件一般由市公安局侦查，之后移送到市检察院提起公诉，由中院审判，省高院复核，中级人民法院执行，而市检察院、中级人民法院、省高院等政法机关完全是在一条街上。其间耳闻某著名的“林肯车案”，三天完成起诉，从逮捕至死刑执行总共不到两个月。死刑复核权下放到地方容易受到各种因素的影响，人之生命可以在很短的时间内草率结束，所以出现了“佘祥林”等冤案。笔者认为不能简单地从事实层面微观评价，否则会出现评价错误，死刑复核权下放与收回有一定社会历史背景。改革开放初期，社会秩序混乱，出现了流氓团伙大白天强奸女青年、拦路抢劫、打砸抢等恶性事件，邓小平同志从稳定社会的大局出发，对这些刑事犯罪进行了严厉打击，俗称“严打”政策，而死刑复核权下放到地方即是为了方便打击犯罪，其中甚至出现了三天结束一条人命的情况。这种做法在特殊历史时期具有特殊的历史意义。但是，死刑复核权的下放、回收即是很典型的“政治逻辑”。

本文的思路即是反对那种对策而非理论的思考方式，“良好的愿望未必是好的结果”，考察死刑复核权的历史社会因素，探究其中的“中国剧场”。另一方面，笔者是从宪政层面进行的尝试，以美国死刑复审程序为个殊化表述，尽管笔者所掌握的关于美国死刑复审程序的资料十分有限，但笔者相信这可能会在客观上人们继续深入思考该问题提供一个新的思路。

三、司法化的美国死刑复审程序及其宪法意义

在《死刑复核程序论》一书中肖胜喜认为，死刑复核程序是我国刑事诉讼中的一个重要程序，也是一个特殊程序，谓其特殊，是因为同国外的刑事诉讼程序相比较，死刑复核为我国所独有，世界各国均无死刑复核程序。[3]他同时认为，美国刑事诉讼中，也没有规定死刑复核程序，理由有两点，其一根据美国地区法院刑事诉讼规则以及美国联邦刑事诉讼条例等法律规定，在刑事诉讼中，并没有为死刑案件设立特别程序，只是在辩护、上诉以及执行过程中，对死刑案件作了较为特殊的规定，如《美国联邦刑事诉讼条例》第3005条的规定与《美国地区法院刑事诉讼规则》第32条的规定，其二美国的死刑案件通常都允许向州最高法院提出上诉，而一般罪犯则只能向上诉法院要求复审。[3]

他的观点在某种意义上是成立的，但是笔者更愿意将美国的死刑复审程序区别于中国的死刑复核权，它是司法化的死刑复审程序，它是建立在宪政的基础之上的。“所谓宪政，就是指一种真正按照宪法来统治的政治制度。在宪政国家，宪法是统治国家的最高层次的法律，并和法律一样在人们的现实生活中发挥实际效力”。[4]笔者将司法化的美国死刑复审程序简要归纳为以下几点。

第一、司法独立与美国联邦法院审查死刑案件完全的自主权。美国联邦法院的大法官们通过一个筛选机制，决定是否受理关于死刑复核的申请，主要考虑三个因素，即是否与其他法院的处理矛盾、普遍重要性、是否与联邦最高法院的先例相抵触。通过这种机制，联邦最高法院就能从每年的6000件左右的申请中筛选出不超过150件案件予以审理[5].联邦最高法院的这种自主性无疑是三权分立的结果，相对来说司法具有相当高的地位，美国联邦最高法院可以自行决定受理或不受理提交给其审理的任何案件，甚至即使受理后，也可因其他理由而放弃裁决。美国联邦法院的地位极为尊崇，一个重要原因就是因为它有权决定审与不审某个案件，从而使得它尽可能避免犯错。美国刑事诉讼的理念是，最高法院不应是一个处理下级法院所犯错误的法院，最重要的问题不是去处理下级法院能够去处理和纠正的错误案件，这些案件除了对案件双方当事人有影响外没有其他意义。作为一国之最高司法机构，应集中精力去处理那些最重要的社会纠纷。[5]

第二、“强制审查”与去行政化的死刑复审程序。死刑案件被告人在被州法院定罪并被处以死刑后，直接进行强制审查，即直接上诉。这一强制审查一般只在州最高法院，但亚拉巴马和俄亥俄两州要求由州刑事上诉法院和州最高法院两级法院强制审查。[5]这种强制审查体现了对于生命权的重视，而且不是规定由国家最高司法机关直接实施复核，而是经过“直接上诉”、“州定罪后”复审才能到达“联邦定罪后”复审。

第三、正当程序与复审程序的正当化、合理化。美国联邦最高法院每年收到调卷申请6000件左右，其中只有125件到150件可以获得受理。美国联邦最高法院即是通过这么几个程序来保证其复审死刑案件的正当性，即首先审阅、筛选调卷令申请，其二口头辩论，其三大法官会议，其四撰写意见书，其五表决，其六判决的公布。[5]

第四、判例法与死刑复审案件的既判力。美国是典型的判例法国家，在死刑复核案件中联邦最高法院的大法官需要撰写意见书，持异议的法官可以公开自己的少数意见，最高法院的大法官，不论是多数意见者，还是少数意见者都会仔细思考并全力论证自己的观点。最高法院将判决公布之后，构成法律上的判例，它将指导下级法院以及最高法院今后所作的判决。[5]

第五、复审程序的三个阶段与“作茧自缚”效应。前面已经提到美国死刑案件的复审包括三个不同的阶段，“直接上诉”、“州定罪后”复审、“联邦人身保护令”复审。而一个典型的死刑案件涉及9个步骤。[5]哈里斯于1992年4月21日被执行死刑，特别是在执行前的最后一周他采取了疯狂的诉讼步骤，他向加利福利亚州最高法院申请了十次人身保护令，死刑四次中止执行，[5]但最后经过这一系列复杂的程序也没能挽救他的生命。

以上是对于美国死刑复审程序进行的简要的归纳，这种单向度的外国经验如果不进行处理，仍然是异于我们的“彼岸存在”，无法被人自觉，也无法生发出实在的意义，甚至可以说它混淆了我们的视线，因为我们可能会由于“似曾相似”的感觉而认为只要我们也采取上述的程序，中国的死刑复核权问题相应就会改观。然而，这种认识颇幼稚，它忽视了制度所依存的社会空间，大洋彼案的海水解救不了“川渝”的干旱，“川渝”的干旱自有其逻辑，尽管大洋彼岸的海水也是水。

因而确实有必要对美国死刑复审程序进行个殊化处理，而且笔者也认为美国的死刑复审程序是极为个殊的，尽管美国也被人们看成是典型的法治国家。在联邦制国家，美国联邦最高法院在三权分立的情况下拥有绝对的自由裁量权，一般认为特别是1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案的裁决所确立的司法审查制度，成为法治与政治的分水岭[6]，6000件申请中只有不到150件可以获得联邦最高法院的受理，大法官的独立地位足可以保证，而且这不超过150件的关于“联邦人身保护令”的复审是要创制出新的判例供下级法院和以后来遵守的。美国联邦最高法院对于死刑复审不是一般意义上的，而是要体现其所在宪法中的最高地位。而中国的死刑复核术问题却表现为将最高法院陷于“不能承受之重”的状态。诚如龙宗智归纳的死刑复核权收回之后所面临的难题，其一为政治风险，国内面临“杀人者死”报复文化的影响，面临缺乏司法独立受制于统揽型政治体制的问题，更面临无法减少适用死刑的国际压力；其二为职能难题，最高法院由于审理能力的有限性，不可避免由于出现冤、假、错案而承担责任；其三为系统性问题，死刑案件涉及政治与法律、观念与制度、民情与法意、立法与司法，实体与程序等多方面的关系的综合性问题，最高法院缺乏能力解决整体问题；其四为程序性障碍，目前我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的设计明显不足。[7]

这种比较法的方法可以让我们看到死刑复核权问题的确是一个宪法问题，而不是简单地去进行技术性的制度设计，应当回归理论的而非对策的进路。另一方面，美国的死刑复审制度是司法化的，这明显有别于中国的死刑复核权，有意思的是前文提到的哈里斯尽管在生命的最后一周申请了十次人身保护令，而且死刑四次中止执行，但最终也没能挽救他的生命，笔者认为这种死刑执行很难说是人道的，更不用说是保障了人权，中国的情况更有意思，在特殊的历史时期竟会出现三天结束一条人命的草率做法。

四、权力的“线性回归”？

本文开头就将“死刑复核权”问题分为“死刑”问题与“复核权”问题，一个是实体性问题，一个是程序性问题，当然本文侧重于程序性问题的探讨，但也绝对不回避“死刑”问题。苏力反对片面强调轻刑和废除死刑，他针对中国的宪政问题（中央集权）分析了原因，他认为：

“人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度，很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效，更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度徒有虚名，无法满足这种欲望，或者是由于财政能力或行政能力的制约，这个制度无法实现其功能，那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。在这种情况下，可以预期，人们会同赵氏孤儿、大春和白毛女以及吴琼花那样寻求其他方式满足这种预期。因此，片面强调轻刑和废除死刑的结果完全有可能使中央集权的（统一的）司法制度功能失调，实际上造就成增加分散化的复仇性制裁。这不仅会大大增加维系社会和平的费用（双重费用——遏制复仇维系司法制度），会使司法制度的合法性降低甚至丧失，而且即使从减少死亡和受伤人数这一非常务实的角度一看，也会使私人复仇的惩罚更无节制，更为残酷，更不确定，数量也更多，使得社会中对违法犯罪行为的实际惩罚更严厉，因此与法学家、法律家的期望也相距更远。”[8]

苏力的这种分析和判断是极其大胆的，恐怕在法学界再难以找到第二个如此表述的学者。苏力对于死刑的观点一直与其所持的土本、语境、国情是相一致的，他在寻找“经验的法治”道路，而大多数中国法律学者相继的是“超验的法治”，欲启蒙中国民众所受专制、愚昧的文化意识，取而代之的是民主、人权，苏力一反常人之路而走得太远，他的功能分析、经济分析，将中央集权的司法制度与复仇制度的能动关系提示了出来，片面强调轻刑和废除死刑的确会出现私人复仇带来的问题，而且中国三十年的实践经验也表明存在着民众、法学家与政府的矛盾与冲突，典型的如刘涌案。是否激进，是否保守，这种评价已经超出了本文所讨论的问题，不过苏力所展现出来的是权力逻辑与法治的结合，而这恰恰是与下面所探讨的“复核权”问题相契合。

程序论的集大成者季卫东很早就认识到了程序走样的问题，他认为“司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念，审判程序主要是按行政原理设计的。”[9]他对上级机关的复审权持批判的态度，“为从制度上保证绝对法定刑主义的实现、防止司法官在法律疏简的条件下专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程。程序要件充足性的问题，在很大程度上置换为人事行政的监察问题。”[9]他进一步举例说明，“清代，重案有自动复审制，犯人的翻异也能导致上级机关的提审，在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式，等等。这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中，除了皇帝之外，任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。刑律中设有‘官司出入人罪’的罚刑（今天也有错案追究制——引者注），原审法官一旦被认定为‘草率定案’，就要受到惩戒，影响及于仕途”，“这种责任负荷太重，而又不存审判权的相克问题，因此他的行为方式倾向于早请示、晚汇报，以转嫁或减轻翻案的责任风险。”[9]

复核权的这种行政性质，导致了整个司法体系的僵化，法官不会去自由裁量，去选择，去创制法律规则。死刑复核权的问题仍然是“权力”的问题，最高法院收回死刑复核权是权力的回归，同时也是将矛盾与冲突集中化了。张智辉指出现行的死刑复核程序不符合正当程序的基本要求，难以实现死刑复核程序设置的目的，难以保障当事人的诉讼权利。[10]

刘计划则直接质疑死刑复核权的程序功能，最高人民法院统一行使死刑核准权实现的三个功能，即控制死刑，纠正冤、假、错案，统一定罪量刑标准，均无法实现。其一关于控制功能，由最高法院集中控制死刑的适用数量，正当性不足，也会损害司法权威，是缺乏理性的法律理想主义的表现，而且也有可能造成有限司法资源的浪费。其二关于纠错功能，最高法院对案件进行事实审查十分困难，而且由最高法院来纠正冤、假、错案时间可谓晚矣。其三关于统一功能，统一行使死刑的标准，事实上造成了官民程序上的不平等，已为世人诟病。[11]

这种观点直面了现实的问题，本文前述讨论已经有所涉及，但是这种“质疑”只是针对具体问题（死刑核准权的程序功能）而言的，他没有反思为什么会出现这种问题，支撑这个问题产生的“中国剧场”是什么。笔者认为，其中绕不过去的是最高法院的宪法地位以及宪政问题。

美国联邦最高法院的法律地位是无法比拟的，它的自由裁量可以从6000件中筛选出不足150件的“人身保护令”的申请进行复审。但是，“在任何一个国家内，最高法院从来都不是一个司法机构，它必定同时也是一个宪法机构。最高法院的法官只有清楚地理解最高法院在宪政中的位置，理解自已作为最高的上诉法院与其他的审判法院之间的功能差别，才可能审慎且有效履行最高法院的宪法职责。”[12]《中华人民共和国人民法院组织法》第30条规定：“最高人民法院是国家最高审判机关，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”可见我们需要准确理解“最高审判机关”与“监督”的涵义，死刑复核权收归最高人民法院，最高法院应当处理重大的法律问题，核准的死刑案件应当是具有重大法律和现实意义的案件，而不应当成为被质疑的对象，那么法律的权威又何从谈起！

当然，我所理解的宪政问题即是宪法统治和权力制约，下面的三点是我对于死刑核准权反思的进路，然而权力究竟是权力的“线性回归”。以下只是反思性的追问而不是现成的答案。

第一、司法化改造何以可能？大多数学者都认为死刑复核权具有行政化的色彩，应当进行司法化改造或称诉讼化改造，实行当庭审判，然而这可能吗？这需要耗费多少财力和人力资源，而我国的司法资源有限，另一方面这么做也很难说经济的、效率的。如果不能进行司法化改造，学界的讨论或许只能是纸上谈兵，而且最高决策层也很难采纳这种对策，司法化改造的现实基础是什么？

第二、正当程序的难题。“政府”收回死刑复核权本来就不是法治的，而是迫于政治压力，缓解社会矛盾的政治逻辑，而且中国还不能称为“宪法统治”的国度，而大多制度创新的历史进步无不在“违宪”，有人认为“一部改革开放史就是一部良性违宪史”。正当程序的死刑复审制度在中国不太有可能，正当程序的确缺乏某种“正当性”基础。打击犯罪的逻辑在社会矛盾突出的时期永远优位于正当程序的逻辑，而我也认为正当程序的法治逻辑有其存在的独立价值，尽管最终的结果总是失败。

第三、权力监督的笑话。最高人民检察院需要介入死刑复核程序，我想有这种必要吗？可笑的是这理由还很充分，其一检察机关介入死刑复核程序是公诉权的必然延伸；其二检察机关介入死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判断；其三检察机关介入死刑复核程序，是其行使法律监督权的必然要求。[10]在权力未被诉讼化之前，权力监督的介入是否意味着权力的分配？而这种分配对于解决问题有意义吗？

五、结语：宪政与死刑复核程序

以上的表述，笔者不敢完全自信没有逻辑上的问题、材料运用上的错误以及其它可能出现的问题，笔者也没有试图去设计一个美好的蓝图（尽管这对于一个学者来说是极具诱惑力的），而只是想指出学者们应当回归“理论”的而非“对策”的进路。另一方面，本文也指出了死刑复核程序与宪政的相关关系，同时引出了死刑复核权的“中国剧场”，希望能够起到抛砖引玉的效果（哪怕是对笔者的否定）！

2007年6月25日草稿

参考文献：

[1]邓小平文选：第三卷[M].北京：人民出版社，1993：33-34.

[2]胡云腾。存与废——死刑基本理论研究[M].北京：中国检察出版社，2000：277-280.

[3]肖胜喜。死刑复核程序论[M].北京：中国政法大学出版社，1989：57、59-60.

[4]张千帆。德治、法治与宪政[J].法商研究，2002，（2）。

[5]张栋。美国死刑程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：46、47、43、45-50、49-50、40-41、164-169.

[6]宋显宗。宪政与程序保障[J].法制与社会发展，2006，（5）。

[7]龙宗智。收回死刑复核权面临的难题及其破解[J].中国法学，2006，（1）。

[8]苏力。法律与文学：以中国传统戏剧为材料[J].北京：生活。读书。新知三联书店，2006：76-80.

[9]季卫东。法治秩序的建构[M].北京：中国政治大学出版社1999：58、61、61.

[10]张智辉。死刑复核程序改革与检察机关的介入权[J].法律科学，2006，（4）。

[11]刘计划。质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点[J].法商研究，2005，（6）。

[12]苏力。道路通向城市：转型中国的法治[M ].北京：法律出版社，2004：110.