［美］Jerome A.Cohen著/王秀梅译
我很高兴委员会选择中国法与法律机关的近期发展作为今天的主题，我们的媒体已经可以理解地显示了对中国政治、经济和军事领域迅猛现代化不断增长的兴趣，但却很少关注法律制度的作用。
一、概览
仅1/4世纪以前，事实显示，当时的中国还没有一个规范的法律制度的迹象，宪法还只是一个没有强制力的一些政治口号和一般原则的汇集，有用的法律为数不多，与其他国家间的双边或者多边条约极少作为法律问题的指南。全国人民代表大会（NPC ），即国家最高权力机关在复苏过程中，法院处于混乱状态，在长达12年期间，没有负责刑事起诉和作为“法律监督部门”的检察院，在长达20年期间没有律师。中国的苏维埃模式的商事仲裁机构不适合解决与西方公司的纠纷。
法律教育和出版业亦开始复苏。坦率地讲，从一个世纪以前的角度看，中国的今天显然有了正规的法律制度，可以看出中国已经取得了巨大的进步。日益强大的全国人民代表大会及其常务委员会制定了各类专门法律，这些法律得到国务院、中国主要执行机关和中央各部门及其委员会，以及省和地方人民代表大会和政府各种规章制度的补充。现在，最高人民法院和最高人民检察院都是很有魄力的机关，虽然与国务院一样都是全国人民代表大会的下级单位，但是，它们之间或者单独、或者共同、或者与其他机构一起颁布了大量“解释”和其他一些文件，本质上相当于补充立法。中国还根据国家法律制度的情况与其他一些国家和地区的政府缔结了大量双边协定，而且现在遵守很多关于国际商法和人权的多边条约。
现在，中国拥有一个3，000多个基层法院和大约200，000名法官的全国性法院系统。构建这样一支巨大队伍的任务是艰巨的，从最初主要是由没有经验的转业军人和没有法律教育背景的警察组成，到现在逐渐从法学院毕业的、专业胜任的、正直的、公正的和独立的决策者中招募。最高人民法院在党的政策限度内，在最高人民法院有限的政治权力范围内做了极大的努力争取才做到这一点。
可以说，检察院与法院极为雷同。检察院与法院几乎拥有同样数量的法律人员，而且正在招收更多的法学毕业生。1980年建立了律师制度，目前，律师人数接近120，000人，这些律师在中国的城市，特别是在民、商转型期间扮演了日益重要的角色。律师队伍随着上千名新的法学毕业生的涌入也在逐年强大，这些法学毕业生与将为法官和检察官的人一道通过一个具有挑战性的、统一的、拥有通过率要求的司法考试。去年，仅有超过11％的通过率。法律教育已经成为中国学术领域成长最快的领域，全国现在几乎有400所各种形式的法学院。
而且，近些年来，法学学术研究繁荣兴旺，书店从来没有如此庞大的部分，甚至一个书架被今天的各个主题的法律汇编、分析论文和教学资料所充满。书店还为那些尚未接触律师或者不希望找律师的人，出售各个领域，诸如民事和行政诉讼法、税法和房地产交易等方面的“如何进行”类的自助手册。目前，中国有90多种充满了建议法律改革色彩的法学杂志，这些杂志在党的政策范围内，随着时间、地点和主题而变动。互联网产生了全国范围内进行法律探讨的效果，使在党的监督下的报纸和电视可能会轻视的资料和观点变得垂手可得。
在转型发展进程中，外贸、技术转让和投资方面的法律起到领军作用。在20世纪90年代前的10年间，中国对外国直接投资的期望激励了一个有利于稳定的法律体系的建立。早在90年代，中国资本市场的开放引发了金融立法和规章制定的一个新浪潮，随着2001年中国加入世界贸易组织，产生了实体上和制度上的巨大变革，而且改革还将持续一段时间。中国国际商事仲裁组织目前是世界上最繁忙的，近200个城市建立了自己的仲裁委员会处理国家与外国的纠纷。
法与法律研究机构的发展为萌芽状态中的公众法律意识，甚至“权利意识”作出了贡献，社会与经济的深刻变革培养了这种趋势。先前国家所有制企业占主导的经济和“计划经济”已经逐渐转变为自由交易或者合同，并对私营企业开放。
一个曾经是世界上最平均主义的社会，如今具有财富积累的特色，这种财富的积累创造了世界上贫富间最大的差距，这些财富的大多数源于政府官员间的相互勾结，也存在于土地和其他资源的支配和腐败的企业家之中。这种现象反过来不仅使成功者要求保护其人身和财产权利，而且社会——经济转型期的失败者也要求同样的保护，他们极力寻求法律救济以减轻明显的不公平。妇女、少数民族、残疾人和其他受到歧视的被害人援引中国的行政诉讼法和有关立法质疑武断的官方行为；农民们力求用法院来阻止不公平的官方征用土地或者地方干部的财政征税；城市居民试图依靠法律阻止开发商和市政官员在没有得到适当补偿的情况下拆毁他们的家园。
类似这些努力经常失败，立法常常不够充分，而且在国家和地方标准上存在很多矛盾，规章、解释和其他法令经常出现不连贯和不一致。只有少数有才干的律师和那些不畏承接敏感案件而失去律师执照或者因“破坏公共秩序”和类似的行为被羁押和处罚的律师执行法律。法官经常容易受到腐败、行政操纵和“关系”（基于家庭、友谊、学校和地方纽带形成的社会关系）压力的侵扰。由于他们的任命、晋升、委派、调整和免职都完全在于地方政府和党的领导人的愿望，而非最高人民法院或者省高级人民法院。他们与出现在他们面前的诉讼当事人都容易遭受“地方保护主义”的滥用。甚至对于很多外国商人和中国人都努力避免变幻莫测法院的仲裁案件，有时也遭受同样类型的破坏司法公正的困扰。那些旨在抵制这种非法行为的检察官通常因政治上的软弱和自身弱点的局限而不能矫正这种现象。
二、刑事司法
刑事司法是中国法律体系中最弱的一个环节，在中华人民共和国成立30年后，1979年首次颁布了刑事诉讼法典和刑法典，并分别于1996年和1997年修订，却有可能被执法部门滥用。当然，中国在至少有68个法定执行死刑的条款和每年数千适用死刑的案件方面比美国更加声名狼藉。中国政府窘于其执行死刑的数量以至于执行死刑的准确数字成为最严格保守的秘密。
刑法规定的禁止行为和刑罚甚为广泛和模糊，规定对未被证实的行为也可施加刑罚。虽然“反革命”不再是禁止行为，但禁止反革命行为的规定已经被相对不甚严密的“危害国家安全”罪所替代，且经常予以引用。那些就敏感案件向审理法院决定发布指示的一些法院、党和政府领导人却根据法律规定的“情节严重”，尤其是“情节特别严重”随意施加严厉的刑罚。
刑事诉讼法提供的保护措施既非常少也没有实效，而且被允许有目的性的辩护例外所困扰。当警察或者检察方面的调查员想羁押一个人时，他们可以根据自己的意志去做，无须获得本部门以外的任何机构批准，不需要向犯罪嫌疑人家庭或者工作单位通知羁押原因、羁押地点。他们认为，如果通知了上述情况，其调查可能会受到干涉。在大多数刑事案件中，相当于中国保释的犯罪嫌疑人的“取保候审”遭到拒绝，且该决定只由侦查机关自行决定；如果侦查员决定搜查嫌疑人的住所、办公室或者汽车，同样也不需要获得外部机构的批准。
如果嫌疑人的家庭能够为嫌疑人承担咨询律师的费用，在整个调查阶段仍不能会见其当事人，有时调查阶段会持续几个月，甚至是几年。犯罪嫌疑人无权保持沉默，而且沉默的犯罪嫌疑人则经常会受到处罚。中国刑事侦查的一个特点是犯罪嫌疑人、律师、家庭或者朋友在独立的法庭或者其他机关无力质疑任何官方行为的合法性，任何试图获得上级机关对调查决定进行行政复议的努力通常徒劳无益。
对于辩护来讲，审判也令人失望，证人很少出庭，起诉仅仅是检察官宣读其撰写的书面指控，因而剥夺了被告人及其律师依据1996年修订的刑事诉讼法原则上赋予他们的交叉询问的机会。证据规则还处于发展阶段，实践中通常承认非法获取的证据。在审判期间及审理初期阶段，辩护律师必须小心谨慎，不能疏远检察官，检察官有权根据刑法第306条专门针对律师的规定，以帮助制作假证为由指控律师。
三、法律改革的前景
我们仍期待中国继续其健全的法律改革，尤其是刑事司法改革。中国现在仍在考虑是否批准1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》，批准该公约会使中国承诺在刑事司法领域的法律和实践方面作出变革，就像中国加入世界贸易组织后在经济法与实践领域作出的深刻变革一样。即便不考虑批准《公民权利和政治权利国际公约》的问题，中国再度明确其修改刑事诉讼法的决心。尽管乐观主义者估计新的刑事诉讼法会在明年出台，但是，我们不能低估这项意义重大的任务。大量争议问题等待全国人大予以协调，而且通过学术专家和党的有关组织正在取得颇有意义的一致意见，但仍需要大量立法技术、时间和精力。
就尚在进行的刑事诉讼法全面修改来讲，全国人民代表大会可能决定对某些棘手问题先行改革，诸如“劳动教养制度”。我们也许还期待着扩大法院的职能，并进一步加强其职能和法律职业化以便使法院能够操控这个扩大的职能。显然，中国政府正面临着国内处于不断上升趋势的信任危机，因为其制度不能充分解决公众对环境污染问题、操纵房地产、未经批准的地方财政要求、腐败、歧视和其他滥用职权行为的怨言。
因此，中国领导层试图通过赋予最高人民法院或者省高级人民法院任命、提升、指派、支付薪金和免职基层和中级人民法院法官的权力，把地方法院从“地方保护主义”的泥潭中解脱出来，使地方法官更能够对国家的要求作出反应，而不是迫于地方政府的压力。审查当前法官的薪金、评估、提升和免职的标准也是非常有益的。同样，我们还可能希望开导领导人理解不断增长的一致意见，至少是律师和学者们的意见，即删除刑法第306条的规定，以鼓励更多的律师参加并全力以赴为刑事案件进行辩护，并尝试开辟公众进入法院，而不是在大街上进行辩论的途径。
四、宪法的出台
在这期间，作为评估中国政策和政府的一个真正的根据和因素，中国法中最引人关注的发展是宪法的逐步出台。虽然中国在成立以后的56年来已经有几部宪法，但直到最近才有极少数个人和组织认真地提出《宪法》应切实具有可强制执行力的意见，无论是通过全国人民代表大会，还是通过法院。
正如我们所见，在追随苏维埃模式的中国制度里，国家立法机关——全国人民代表大会是惟一的最高权力机关，其他所有政府机关——执行部门、起诉和审判部门——都是其下属单位。根据这种排序，解释和适用《宪法》的权力便赋予了全国人民代表大会常务委员会，而不是法院。公认的观点是《宪法》标明了国家和政权的基本原则，阐述了政府的结构，规定了公民的权利和义务。《宪法》满足了很多目的——国家的象征、意识形态的号召力、教育工具、政策的传达和宣传工具——但是，一般不把《宪法》视为可强制执行法律权利的源泉。然而，最近随着权利意识的提高，反应出已存在的和具有更大动力的要求尊重人权和财产权的宪法修正案，将《宪法》保证转化为真实生活的观念开始吸引中国不断扩大的法律社会。
取得现在成就的重要基石是1989年制定的《行政诉讼法》，该法首次使大量官方具体决定合法性接受司法审查，而不是抽象的立法或者一些规章。政府自身应服从法律观念——而不仅仅是依照其意志适用法律的工具——在其后通过的一些其他法律中得到加强，尤其是《国家赔偿法》，是又一部通过法院对某些官员错误造成的损害提供特别赔偿的法律。
但是，如果没有一个宪法修正案或者至少批准的立法，作为全国人民代表大会下属的法院又如何开始执行宪法权利，如果能执行，又能在哪些范围内执行宪法权利呢？一般立法能授权中国法官依照宪法理由使那些抽象的规章，甚至全国人民代表大会自己制定的法律，以及具体的行政决定无效吗？如果在没有宪法修正案的前提下，似乎不可能对立法和规章进行宪法性司法审查，如果这种宪法修正案不可能取得现今的政治氛围，是否有更好的机会接受一个宪法修正案，沿着影响中国台湾地区的德国路线建立一个单独的和独立的宪法法院来解决这类问题呢？很多改革家相信，现实主义呼吁在现有宪法结构基础上，通过全国人民代表大会规定的程序，会推动全国人民代表大会常务委员会行使潜在的宪法决策权力的努力，在毫不张扬的情况下，作为2000年通过的《立法法》部分实现宪法决策权。
事实上，这种新的程序已经开始适用，而且是以吸引公众注意的生动方式进行。2003年，一位不幸的大学毕业生孙志刚死在公安收容所，媒体和网络引发了一场反对长期不受欢迎的国务院关于流动人口“收容与遣送”规定的风暴，孙志刚正是根据“收容与遣送”的规定予以羁押的。此后，三位有胆识的法律教授请求全国人民代表大会常务委员会以违反宪法为由决定这项规定无效。然而，国务院通过立即废除这项规定避免了全国人民代表大会常务委员会作出一项宪法性决定的必要，这种立即处理宪法质疑的方法也向全国鲜明地展示了一个已经进入政治领域的新的法律武器。
预计会有大量类似的其他一些冤情的申诉，全国人大常委会法制工作委员会在法制委员会内部成立了针对违反宪法的政府规章的特别办公室，对政府规章违反宪法的请求进行初步审查，由常务委员会宣布无效。从此，虽然请愿的过程仍处于朦胧状态，但是，据说人大常委会对一系列针对国务院规定的申诉已经立案。
确切地说，数万名乙型肝炎病毒携带者提出国家关于社会服务方面的规章违法地歧视他们，女性社会工作者提出废除妇女比男性提前5年退休的规定，更有数千人向毁坏他们家园的国家和地方规定提出质疑。虽然，这些申诉尚未导致人大常务委员会作出宪法性决定，但却激发了行政改革，并增大对宪政主义观念的广泛支持。
这些民众的要求正迫使全国人民代表大会常务委员会逐步拓展审查行政性规定合宪性的机制。但是，如果还没有立法，人大常委会也正开始鼓励法院重新考虑其长期坚持法官不能适用宪法权利决定的观点，甚至是原告人仅仅对具体行政行为或者私人错误行为造成损失寻求救济的案件。2001年最高人民法院带领基层法院作出具有里程碑意义的解释，通过了涉及教育的宪法权利，授予原告对私人当事人和某个政府机构寻求救济诉讼的事由，该解释并未使法律或者规章无效，但却确立了被告的责任。从此，法院开始审理大量反对歧视的申诉，对个人的具体行政行为提出挑战。在至少两起提出法律平等保护的诉讼中，尽管法院以诉讼请求不属于《行政诉讼法》规定授权审理的范围为由，最终驳回了诉讼请求，但仍导致质疑行为的终止。在其他两起案件中，法院没有明确说明是依据宪法性请求作出给予原告救济的判决。
显然，这是一个刚开始出现的领域，而外国观察员的任务不是使中国限制对司法决定报道变得更容易，这将使了解和获得法院判决变得更困难。但是，在早些时候，鉴于2001年教育案件的解释，人们可能会纳闷，为什么下级法院不愿意在具体案件中根据宪法权利形成会使立法或者规章失效的决定呢。例如，如果性别歧视的申诉不属于《行政诉讼法》管辖的范围，那么这些申诉显然属于《宪法》关于人人平等权利的基本条件，而不是指《婚姻法》和其他立法。只要法院没有超越全国人民代表大会常务委员会的绝对特权，审查立法和规章的合法性，坚持解决具体行政行为或者私人纠纷的任务——没有人会相信全国人民代表大会常务委员会会承担该任务——法院为何否决中国公民的宪法权益，而仍然参考更次要的法律资源呢？法院能否以一种创造性的方法对诉讼不断增长的社会提出的挑战作出反应呢？
大多数情况下，取决于党的领导人是否有这种智慧和远见卓识，赏识那些能够使正在因不公正而骚动的国家稳定下来的能干的和富有想象力的法官们的贡献。我确信法官的素质正在提高，正如最近所做的一项统计显示，10年前，全国只有10，000名法官，当时仅有6.9％的人接受过各种大学本科教育；今天，90，000多名法官已经达到这个水平，占总数的51.6％，而且这种接受更高的教育、法学教育的趋势还将继续。
五、结语
我希望我已经对某些发展的建议、问题和期望说得够多了。展望未来，即使独立的宪法法院不适宜中国的传统，但中国建立一个独立的宪法法院切实可行吗？
当然，中国台湾地区也共有这些传统。但是，大法官委员会最近的一个例子建议，如果有政治愿望，在中国大陆也可以成功地建立一个宪法法院。
中国能建立一个政治上独立、没有腐败和“地方保护主义”，不受“关系”扭曲的法院吗？创立一个包括律师在内的专业精英队伍有多大的可能，事实上，即便在行政过程上仍受到腐败的冲击，但这些律师已经开始认真遵守法律职业道德？中国领导人可能不喜欢这些问题的答案，但是应参考别人的做法。
如果中国刑事调查员的搜查、逮捕和羁押权力受到一个独立法院的审查，那么他们还能做他们的工作吗？赋予中国的犯罪嫌疑人享有沉默权会产生什么影响呢？应采取何种有效措施执行中国现有的，但经常被忽视的禁止警察酷刑和强迫坦白的法律呢？应允许律师在通常冗长的刑事调查阶段开始为其当事人辩护吗？
可能最具创新和大胆的改革是通过采纳英美的抗辩制度改进刑事审判公正与准确的决定——无陪审团——地方的需要。该决定产生了强大的挑战：如何在公开的法庭上进行证人交叉询问，并处理其他复杂证据上的问题？如何改变检察官、辩护律师和法官的作用，打破3/4个世纪以前蒋介石政权通过的欧洲大陆法系的传统模式？中国的改革者们逐渐意识到中国法系曾依据欧洲大陆刑事诉讼程序的程度，在本质上已经开始变得更加“抗辩”式，特别是在第二次世界大战以后的年代里。中国目前面临的难题是还要坚持这种大量的非真正意义上的抗辩方式多久。在中国对这个主要问题作出决定以前，他们可能更愿意考虑在与中国法律环境方面更加近似的其他国家和地区而不是欧洲，如何进行类似的尝试。
当然，如前所述，因警察继续掌握完全不适用任何刑事程序便可将人交付“劳动改造”最高3年或者4年的权力，严重破坏了中国为达到刑事司法文明制度的长期努力。中国会通过参考上述国家和地区长期努力的经验，努力应对这种问题。基于以上陈述，我迫切希望听证会不仅同意继续支持国会和执行部门与中国的律师、法官、检察官、官员和学者在法治发展方面的合作，而且我们的政府应开始支持中国法治的发展及其法律改革相关问题的研究。
本文系作者于2005年7月26日在美国国会执行委员会就中国问题的听证“政治转型期的法律：东亚的教训与中国的发展之路”的报告节选（节选文载：http://english.people.com.cn/200508/15/eng20050815_202556.html）。
Jerome A.Cohen教授是一位数十年来积极关注中国法治进步并潜心研究中国法律的著名美国学者，作为北京师范大学刑事法律科学研究院的特聘顾问教授，他非常乐意将自己研究中国刑事法治问题的成果提供给研究院与中国法学会刑法学研究会主办的《刑法评论》发表。他的大作也将会给我们思考中国刑事法治问题提供一个新的视角。
Jerome A.Cohen，美国纽约大学法学院中国法教授，美国外交协会亚洲事务高级研究员，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘顾问教授。
王秀梅，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，中国法学会刑法学研究会副秘书长。
