摘要: 作为社会主义市场经济非公有制经济组织形式的绝对支柱，民营企业目前在质量和数量上都达到了无法漠视的新规模。我国宪法在处理经营自主权的问题上，对国有企业、集体经济组织和民营企业三种主体表现出不同的立场。虽可从平等权、人权、公民私有财产保障、社会主义市场经济等条款中考察到我国宪法对民营企业经营自主权的保护倾向，但不能据此否定在宪法上承认该基本权利的必要性。民营企业经营自主权属于“有待立法形成型”基本权利，其事项保护范围应涵盖开展经济活动、商业活动的自由、企业内部管理权、组织自由及竞争自由等内容。对该基本权利可沿“国家依法保护民营企业的经营自主权”之路径明确边界。民营企业经营自主权的主客观面向对应着国家的消极义务和积极义务。

关键词: 宪法 民营企业 经营自主权 基本权利保护范围 优化营商环境

2024年6月，《国务院关于促进民营经济发展情况的报告》显示，截至2023年，民营企业已占全国企业总量的92.3%，约5300余万户，吸纳了八成以上的城镇劳动就业，展现了巨大的社会贡献力。[1]《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（中发〔2019〕49号，以下简称《意见》）指出，改革开放四十多年来，民营企业在推动发展、促进创新、改善民生和扩大开放等方面发挥了不可替代的作用。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标的建议》（2020年10月29日党的十九届五中全会通过）明确要求优化民营经济发展环境，依法平等保护民营企业产权和企业家权益，破除制约民营企业发展的各种壁垒。2023年7月，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《民营经济31条》）将民营经济誉为推进中国式现代化的生力军、高质量发展的重要基础。2024年7月，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出，致力于为民营经济发展营造良好环境、提供更多机会。党和国家的一系列政策文件对民营经济的支持有力地推动了《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》（以下简称《草案》）的出台。[2]

虽然改善营商环境已经成为当下的政治话语，但是民营企业在现实中仍然面临着权利保护困境。习近平总书记指出：“有些部门和地方对党和国家鼓励、支持、引导民营企业发展的大政方针认识不到位，工作中存在不应该有的政策偏差，在平等保护产权、平等参与市场竞争、平等使用生产要素等方面还有很大差距。”[3]法治环境发展欠充分，引发了民营经济的不良反应，[4]《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）即指出，“违法违规向企业收费或者以各种监督检查的名义非法干预企业自主经营权”的行为客观存在；在投资领域，民营企业遭遇市场准入难题。究其根本，在顶层设计上宪法对民营企业经营自主权未给予明确承认。针对这一窘境，既有研究从非公有制经济地位切入，[5]或分析宪法上关于社会主义市场经济的相关规范，[6]或着眼于营业自由的宪法解释。[7]也有学者试图从侵犯经营自主权规范的行政诉讼构造探讨，但是仅落脚于其受案范围。[8]总体而言，当前的研究对宪法上的民营企业经营自主权鲜有释义，尤其欠缺围绕该权利的整体性、宏观性、系统性的理论构建，[9]难以强化民营企业基本权利保护。为此，笔者于本文中拟以民营企业的宪法地位为出发点，析出宪法规范对民营企业经营自主权的保护倾向，探究宪法上承认民营企业经营自主权的必要性，厘定该项基本权利的保护范围，阐发其保障内容，明确其权利边界及对应的国家义务。

一、民营企业的宪法地位

与其说民营企业是一个宪法概念，不如说它是根植于经济宪法的法律镜像。它不仅践履着私法上的权能，而且充当着一种由其权利内容和功能所决定的公共角色。于文豪教授眼中的民营经济在社会主义基本经济制度中就享有“构成性”的地位。[10]对民营企业宪法地位的探讨无法脱离意识形态、法政策观念和社会经济现实的映射。

（一）作为经济宪法要素的民营企业

21世纪以降，随着我国非公有制经济的进一步发展，公民的私有财产普遍有了较大程度的增加，越来越多的公民掌握了一定数量的私有生产资料，对宪法和法律在财产权方面的保障力度产生了更大诉求。[11]即便如此，在民营企业财产权和市场经济的“社会主义”性质的张力间，公有制的主体地位依然构成对生产资料私有制的最大制约。

发展经济是国家一直以来追求的目标，但宪法的发展很大程度上是在国家追求经济发展的过程中产生的无意后果。在中国，权利保障观念的生长和权利保障制度的完善都是在政法一体结构中完成的，二者双轨并行，一体推进。[12]1954年宪法承认个体劳动所有制为生产资料所有制的一种形态，国家将个体经济作为社会主义改造对象而承认其暂时存在，国家指导和帮助个体手工业者和其他非农个体劳动者改善经营。然而，1954年宪法中多样的经济形态在之后制定的三部宪法中变得相对单一。1982年宪法（本文中的《宪法》即指该现行宪法）在序言中明确了“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，社会主义制度已经确立”。1988年国务院颁行《私营企业暂行条例》（已失效，以下简称《暂行条例》），将私营经济定位为“社会主义公有制经济的补充”。该条例明确了国家保护私营企业的合法权益。私营企业必须在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动。显然，该条例试图最大限度地减少政府对市场资源的直接配置、对市场活动的直接干预，但此时民营企业的经营自主权也只是在法律、法规和政策规定范围内的经营自主权，受限颇多。《优化营商环境条例》（以下简称《营商条例》）第6条规定：“国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展，激发非公有制经济活力和创造力。”

自现行宪法颁布以来，我国的宪法修改基本上呈现政策性的特征，即根据党内经济政策的变化来调整宪法上的经济性规范。[13]宪法修改上的进步体现为对公民财产权保障的力度持续加强，尤其是2004年将“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法后，人们的目光开始投向比个人更有机会拥有大量生产资料的民营企业的财产权入宪需求。非公有制经济的规定在宪法文本中的历史性沿革，彰显了立宪者对社会主义经济制度的认知变化，因为在社会主义条件下，非公有制经济的经济形式，不仅同公有制经济存在联系，而且其发展方向也是由公有制经济所影响和决定的，不可能影响社会主义经济制度的性质和发展方向。在社会主义初级阶段，私营经济的存在和发展，对扩大就业、活跃市场、促进生产等都起到了推动作用。[14]习近平总书记鲜明地指出：“民营经济是我国经济制度的内在要素。”[15]这一重要论断与民营企业在宪法上的地位是高度一致的。

（二）宪法规范对民营企业经营自主权的“不予明确”

《宪法》第13条关于私有财产权的规定，并不能使民营企业的财产获得与社会主义公共财产同样的宪法地位（《宪法》第12条第1款规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”），与公共财产获得同样的保护。[16]《宪法》第12条的“社会主义公共财产”和第13条的“私有财产权”规范框架形成了宪法上的二元财产体制——“公共财产”建立于公有制逻辑之上，以实现公共目的为要义，“私有财产”则建立在私有制的机理之上，以实现个体对财产的自由支配为要旨。[17]由于民营企业的财产与公民的财产不具有同质性，对公民私有财产权提供的保护并不能直接适用于民营企业。《中华人民共和国中小企业促进法》第50条明确了国家对中小企业及其出资人的财产权和其他合法权益的保护，要求“任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益”。就所有制形态而言，公共财产神圣不可侵犯条款，亦无法为民营企业的财产权提供保护。由于历史的特殊性和规范的断裂性，即便民营企业在社会主义市场经济中占有越来越重要的地位，其财产权和经营自主权也一直未在宪法上得到明确承认。

民营企业作为法人的一种组织形式，在诸多方面与自然人有共同性，尤其是在面对公权力的侵害时与自然人有共同性。民营企业作为一种有组织的决策、功能实体，其存续性、独立性及积极性极易受到公权力的影响。在宪法释义学上，自然人纾解困境的模式是主观权利与客观法的结合。当民营企业的自我诉求和国家所定义的共同福祉发生冲突时，应如何审视呢？国家理应给民营企业留出足够的空间以维系经营、自负其责，准许其自我决策，注意保护其存续、合法权利，为其基本自由提供秩序框架。

民营企业经营自主权属于经济性基本权利范畴。经济性基本权利对国家的经济秩序产生的影响是系统性的，虽然经济性基本权利和其他基本权利一样，首先是作为个体保护所存在的，但是其对经济秩序的结构和功能的反作用是决定性的。[18]《欧盟基本权利宪章》第16条规定了“企业自由”。植根于个人权利的职业自由、法人的企业自由和对于自然人、法人同样适用的财产自由作为经济基本权利的三重奏，被称为欧盟经济宪法的柱石。[19]我国宪法未从基本权利层面对“企业自由”或“企业主自由”加以明文保障，对民营企业经营自主权的保护只停留在政策和法律法规层面，但规定了国有企业和集体经济组织的经营自主权。与宪法规范体系对民营企业经营自主权的“不予明确”态度不同，在错综复杂的国际政治、经济形势之下，党中央对民营企业的政治地位和经济权利进行了积极的回应。优化营商环境的重要内容是优化民营企业等非公有制市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。虽然《草案》第3条第2款突出了法治在“鼓励、支持、引导民营经济发展”方面具有“固根本、稳预期、利长远”的保障作用，但是仍不能忽视法治化的大前提是由宪法对民营企业经营自主权提供保障。[20]

二、宪法上承认民营企业经营自主权的必要性

基本权利宣告了一种特定的文化、价值体系，不仅承载着由宪法构建的国家生活的意义，而且意味着实在的国家和法秩序的正当性，即实在的秩序是基于这一价值体系的名义才具有效力和正当性的。[21]对民营企业经营自主权以基本权利的方式加以保障，与依法治国原则存在着天然的联系，因为国家的一切行动都须明确无误地由一个持久性的法律框架来决定，这是使市场经济平稳运行的一个必要条件。这个框架使私主体能保有信心、进行经济活动的规划，使其经济活动的前景之不确定性控制到最低限度。虽然宪法也规定了保护城乡个体劳动者、私营经济主体以及外国的企业和其他经济组织或个人的“合法的权利和利益”，由此可以推定其中必然包括保障这些经济主体拥有的生产资料，但是在规范的明确性上尚有欠缺。[22]“合法的权利和利益”无法解释为兜底条款，因为立宪者甚至都没有指出是何种权利，遑论对该种权利进行保护。语焉不详、含糊其辞的规范表述使得这些条款的目的极易落空，法律位阶的规范无所适从，立法者得不到明确的宪法委托，在没有保护客体的情形下自然无法对民营企业“合法的权利”进行具体的保护。下面笔者将对关涉民营企业经营自主权的宪法规范进行梳理，通过对规范域的廓清，管窥宪法对该权利的保护意图。

（一）社会主义市场经济要求国家平等对待所有市场主体

第一，平等是社会主义市场经济制度的应有之义。国家的平等对待，既包括法律适用上受到平等对待，也包括规则的制定上受到平等对待；既包括平等保护，也包括基于同样的原因而平等受到不利的待遇。按照建立社会主义市场经济的要求，所有市场主体应当获得国家的平等对待，都应享有平等竞争的权利，即国家应保障各市场主体在各种社会活动的起点上的平等，亦即机会平等。《宪法》不仅在第33条规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，而且在第15条给出了关于“国家实行社会主义市场经济”的规定。这些规定将不同所有制的经济主体拟制为平等的法律主体，将宪法中规定的自然人的平等原则适用于所有的法律主体，以实现市场主体在法律地位上的平等。这些规定要求，国家对作为社会主义市场经济的重要组成部分的非公有制经济给予平等保护，并把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体的产权和其他合法权益。从这一角度讲，民营企业也应与公有制企业一样，在宪法上享有经营自主权。

第二，涉民营企业政策与法规范的平等意蕴。《民营经济31条》提出，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，坚持对各类所有制企业一视同仁、平等对待。在国家政策的连贯性层面可以发现，平等的要求并非于2023年首次提出。2020年5月，第十三届全国人民代表大会第三次会议上的《政府工作报告》着重强调优化民营经济发展环境，保障民营企业平等获取生产要素和政策支持。《营商条例》第10条进一步为各种所有制经济的平等进行了更富内涵的解释，即坚持“权利平等、机会平等、规则平等”。《草案》第13条要求各级政府在制定、实施资金安排、土地供应、排污指标、资质许可、标准制定、项目申报等方面的政策措施时，平等对待民营经济组织。

第三，社会主义市场经济制度下的平等保护不足。非公有制经济面临的最大困难是其受到的与公有制经济相比而言的不平等待遇，因为生产资料社会主义公有制的主体地位决定了国家必须保障和巩固国有经济的发展，必须优先将作为生产资料的国有土地和自然资源使用权分配给国有企业，国有企业具有与民营企业完全不同的地位。宪法对国有企业和集体经济组织的经营自主权的规定赋予立法机关的立法义务，就是制定法律对这一权利给予具体保障。但从市场经济的要求来看，国家又应平等对待公有制企业和民营企业。这也表明，社会主义和市场经济之间存在一定程度的张力，如何妥善应对这种张力，将决定民营企业的生存和发展空间。改革开放以来，民营企业中的一部分来自个体工商户，另一部分则脱胎于集体企业或国有企业，不可否认的是，经过改制的民营企业事实上继承了原来的集体或国有企业所享有的受宪法保护的经营自主权。[23]由于宪法并未确认民营企业经营自主权，民营企业在与公有制企业的竞争中的弱势地位不易得到改善。韩大元教授认为，既有的关于非公有制经济宪法地位的规范意蕴包含了各种所有制经济市场地位平等、共同发展，那么民营企业当然享有基于公有制经济的经营自主权而获得其经营自主权的规范基础。[24]张翔教授亦秉持“民营企业享有经营自主权并无不妥”的观点，毕竟非公有制经济不是计划经济的组成部分。[25]

（二）宪法保护公民合法的私有财产的规定

第一，私有财产宪法保护的历史演进。在基本权利体系中，财产权的任务是在财产法领域保障权利主体的自由空间，允许并保障基本权利主体对其财产享有占有、使用和支配权，使其能够自负其责地规划自己的生活。基本权利是对个人领域的威胁进行历史性抗争的结果，因此和其他历史性的产物一样具有独特的发生性。每一项基本权利都有其专有的要素，同时天然镌刻着民族的历史性特点，这一点从根本上适用于民营企业的自由向度。黑格尔认为，从人的需求看，拥有财产是满足需求的一种手段，从自由的角度看，财产是自由最初的定在，它本身是本质的目的。[26]1789年法国《人权宣言》第1条、第2条将所有权列入每个人与生俱来的、作为人所必需的自然权利之中，并在第17条突出了财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平的预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。法国的立法者们欲借此确认，那些现存的及未来的所有者们享有一项具有排他性的、其他人无权侵犯的权利。对于该项权利，立法者自身除非通过预先补偿的方式从所有者处征用，否则不能加以任何损害。[27]《共产党宣言》则指出：“共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的权力，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权力。”[28]

第二，宪法上私有财产权的功能。私人财产权是一项与个人自由联系紧密的基础性权利，其权利内容通过私用性体现。私有财产权的意义通过财产蕴含的法益体现，其目的是确保基本权利主体的私人空间和施展自由的可能，以便使个体相对于国家保持独立性，自主安排、规划私人生活，发挥创造力，从而独自为此负责。[29]除了满足人类共同的基本需求外，财产权还保障了不同个体的个性化需求，这有利于多元化社会的形成。私人财产权不仅是一种财产价值保障，而且是存续保障，它抵御一切对受保护法益的存续的不法影响。将公民的私有财产视为一种客观的制度，要求立法者在制定财产权的内容及其保障限度时，必须注意财产权存在的本意在于使大多数人能过上符合人性尊严的生活。[30]目前我国学界的主流观点是将宪法上的私人财产权定义为“公民个人通过劳动或其他合法的方式取得财产和占有、使用、收益、处分财产的权利”。[31]

第三，私有财产权的宪法规范解释。虽然《宪法》第13条对公民合法的私有财产进行保护，并未明确保障民营企业的财产权，但从该条文依然可推导出国家对民营企业财产权的保护意旨。2004年修改宪法之前，宪法对私人财产权的保障模式，聚焦于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权保障，即侧重对公民生活资料的保障，而对公民的生产资料的保障阙如。2004年修改宪法之后，《宪法》第13条构架了私人财产权的规范基础。宪法修正案用“财产权”代替原条文中的“所有权”，在权利含义上更准确、全面。“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一表述，明示了宪法保障公民拥有有形或无形的物质，以促使个人能够发挥拥有才干的自由。换言之，宪法保障公民在财产制度内获得可以追求物质的基础。该条文中的财产权保障规范呈现出两种面向：宏观经济系统功能和微观经济系统功能。[32]其一，理解宏观经济系统功能时应注意，生产资料上的私人财产权原则要求并建立了一种经济秩序，根据私域自治的结构法则、实在的竞争及去中心化的自我规制来组织现实的经济运行。在对功能良好的私人财产权进行价值决定时，不得不对以市场经济中民营企业主的积极性和自我负责性为本的经济系统进行判断。其二，财产权保障的微观经济系统功能体现在为作为经营主体的个人开辟经济上可利用的自由空间。从宪法的上述规定来看，宪法所保障的公民的财产权客体已经从生活资料扩大到包括生产资料在内的所有合法财产。对此，胡锦光教授认为，该条款中公民的私有财产已突破生活资料的限制，作为对公民享有生产资料的合法形式，宪法对非公有制经济条款进行规定，足见是通过建立非公有制经济制度来保障公民对生产资料的财产权的结果。[33]王兆国则明确了国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。[34]韩大元教授在解释合法的非劳动收入时认为其与生产资料的活动存在紧密的联系，譬如分红收益极有可能来自对民营企业的投资。[35]

第四，民营企业经营自主权在保护范围和保护法益上的射程远非财产权可比。例如，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（以下简称《转制条例》）在“企业经营权”的专章中从第6条至第22条不完全列举了十四项权利。[36]这意味着国有企业在广泛的范围内享有自由支配其财产的权利，并具有与所有权类似的全部权能，以及通过自由支配财产之外的生产要素去实现自己的利益和目的的权利。然而，民营企业具有内部整合功能，可利用其内部潜能成为一个运行中的有机整体，其价值不只是其拥有的物品和权利的总和。德国联邦宪法法院认为，企业所拥有的物品和权利只有作为一个整体才构成企业的经济价值。[37]经营自主权所保障的是企业主的能动性，如企业主的意志自由和对其经营活动的支配性，而企业财产权所保障的是作为企业的经营行为的物质基础的企业状态和存续。经营自主权意味着企业对如何将其支配的各项生产要素（包括但不限于企业财产）投入生产经营活动享有自主决定权。故此，经营自主权保护的利益远超财产权所保护的利益。作为核心的经济个体，企业乃基于既定目的的特殊财产构架。[38]持久性、自主性及营利目的是民营企业经营自主权的内在意蕴。企业活动的起始、持续和终止都应受到宪法的保护。唯有确认民营企业的经营自主权，才能激活民营企业的活力，实现盈利潜力的最大化。《草案》第12条为民营经济组织依法平等使用资金、技术、人力资源、数据、土地及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源提供了规范依据。该规定除了明确民营企业的平等地位外，也从一定程度上赋予了生产要素对于民营企业的重大意义。如果说财产权是对静态的财产状态的肯定，那么经营自主权旨在保障经营活动中财产的动态使用、收益过程以及民营企业主生产经营的自由免受国家的不法干预。[39]

（三）宪法尊重和保障人权的规定

随着改革开放的不断推进，越来越多的市场主体呈现出私人属性。余军教授主张宪法赋予企业基本权利主体地位。[40]我国宪法只规定基本权利的享有主体是公民，而未规定法人也是基本权利的享有主体。然而，根据《德国基本法》第19条第3款，“基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限”。至于能否适用，则取决于对于自然人来说合适的特性、外在形式或关系与基本权利保护相联系。[41]《德国基本法》以经营自由、一般行动自由和财产自由为私人经济活动构架了严密的保护网络，并通过基本权利主体理论将个人基本权的适用，局部扩展到国内企业的范畴，将法人的拟制和宪法的规定有机结合到一起。“公民—国家”二分主义在宪法传统上可谓常态，即便如此，魏玛宪法也为协会创设了权利。二战后，《德国基本法》的创制者们意识到了组织的基本权利需求，于是组织也成了基本权利实现的载体。

基本权利“法人化”的第一重意义是意味着基本权利不再局限于自我满足的客体，而指向交流、共同性以及社会分工的实现。[42]公民的物质创造力和精神意志力在法人的形式中凝结，由此，法人宜成为基本权利的主体——自立的、不可渗透的整体，在基本权利上独立于其背后的自然人，此即“分离原则”（Trennungsprinzip）。[43]宪法赋予法人基本权利能力之第二重意义在于，它不仅保障了个人的自由，而且凸显了组织的力量，组织具有开放性、多元性、创造性等特点，基本权利的效力空间从纯粹的私主体性延伸到某些社会的、公共的任务。由此，基本权利承担了“超个人”的秩序功能，以保障社会系统结构中的“集体”自由。在经济领域，根据卢曼的观点，法人的基本权利集中反映了经济秩序中基于权力、机会和控制力的分配功能。[44]因此，法人充当着基本权利实现的媒介，宪法应当对法人的基本权利加以承认，赋予法人以基本权利能力。评价法人的基本权利能力不仅要从法技术结构上进行考量，而且须从法伦理的实质进行观察，即法人是自然人基本权利展开的媒介，提高了基本权利实现的效率。只有当法人的成立和运转作为私人自由的展开时，或者尤其是可以透过法人看到其背后的自然人时，法人作为基本权利主体的地位才得以证成，如此，才能指涉特定的实质性基本权利的保护范围。[45]

2004年宪法修正案引入“国家尊重和保障人权”条款，该条中的“人权”前并无“公民”二字。对此，有学者认为，在人权条款入宪后，基本权利主体应借由这一概括条款扩展至公民之外，如法人等。[46]王雨亭则将人权条款视为营商环境法治化进程的基本价值立场。[47]按照国际人权法理论，人权的享有主体不限于自然人，还包括法人。除了与自然人人身或肉体有关的人权以外的人权，法人也可以享有，如财产权、经济活动自由等。民营企业作为法秩序的产物，本质是一种私域自治的机构，是私法人的一种形式。私法人是法律拟制形成的法律上的“人”。一方面，法人和自然人在财产方面最具有同一性，因此，民营企业最应与公民一样享有财产权。所有权是映现在人与物之关系这一侧面上的人与人之间的关系。民营企业作为法人理当享有财产权这一基本人权。另一方面，如同个人享有生存权这一基本人权，作为私法人的民营企业也应享有生存权，而其生存权的核心便是经营自主权。

三、民营企业经营自主权的保护范围

《转制条例》第6条对“企业经营权”所下的定义是，“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。可见国有企业的经营自主权着眼于对财产的占有、使用和依法处分，其内涵近似于财产权的保护范围。那么，民营企业经营自主权的保障内容究竟是什么，是否可类比国有企业经营权的权利内容来界定自身的保护范围？判断国家对民营企业经营自主权的干预是否合宪，首先要考量民营企业的行为是否受到该基本权利的保护。基本权利将自身的本质自由领域与其他基本权利相区分，体现着基本权利主体的意志力（Willensmacht）委托。[48]确定保护范围是基本权利解释的第一步，而保护范围又被称为基本权利的内容、保护法益或构成要件。基本权利的保护范围主要分为属人保护范围和事项保护范围两个层次。限于篇幅，笔者于本文中只探讨事项保护范围，即哪一种行为、状态或制度受到基本权利的保护，非经宪法上的正当化证成，国家不得干预。保护范围是基本权利保护的入口，乃“基本权利干预三步检验法”的第一站，有学者将其功能比喻为“闸门”，因为如果判定行为与保护范围无关，检验即可停止。[49]论及保护范围时，往往会牵涉到特定的行为或与基本权利所蕴含的法律概念有关的生活事实（Lebenssachverhalt）。[50]

（一）作为“有待立法形成型”基本权利的经营自主权

基本权利保护范围可能是纯事实性的或具有自然属性的，例如生命权、健康权；也有可能是“事实—法律”兼备型的，例如结社自由；还有一种形式是完全由法律形成的，例如财产权被称为法规范“铸造”的基本权利，由于立法机关对财产权的内容进行了确定，权利救济手段在诉讼法上得以保障，实体的权利则可通过行政程序实现。基本权利通过这三种形式得到充分形成（Ausgestaltung）。具言之，基本权利通过事实或法律的手段实现规范化、架构化、具体化及结构化。[51]“经营自主权”属于典型的“有待立法形成”的基本权利，[52]如果没有下位法对权利内容的形成，宪法上的经营自主权就没有实质的保护对象。换言之，宪法不独自承担将此基本权利与其他基本权利的规范领域（Normbereich）区分的功能。宪法上所言明的特征须通过法律定义和进一步的法律表达来阐明，基本权利的表达不宜过于晦涩和不确定。事实上形成的基本权利和经由法律形成的基本权利的最本质区别是保护范围产生途径的迥异。经由法律形成的基本权利的保护范围通过立法来确定，而事实形成型基本权利的保护范围则通过解释来确定。[53]

作为需要在法律上进行安排的基本权利，民营企业经营自主权在法律上的确可以发挥界定保护范围的关键作用，但无法忽略宪法上的保护范围与法律上保护范围的差别。这不仅是因为法律对基本权利的形成和限制往往难以严格界分，而且意味着即便仅就形成而言，基本权利的具体化也极有可能涉及多领域立法，需要借助多部法律促成，所以无法将某一部法律或者某一个法律部门中的相关概念等同于宪法概念。

（二）民营企业经营自主权的历史社会条件

斯门德将基本权利视为一个民族特定的文化体系和价值体系。[54]在欧洲宪法传统中，与我国宪法上的民营企业经营自主权高度相类的“企业自由”的宪法表达应当得到审视。如《西班牙宪法》第38条承认了市场经济框架下的企业自由，而《葡萄牙宪法》中的企业自由规定在第61条，成立企业的自由和经营活动的自由是该基本权利的内核。《波兰宪法》第20条规定，社会市场经济体制不仅以私人财产、团结以及社会伙伴之间的合作为基础，而且以经济活动自由为核心。《克罗地亚宪法》第49条锚定了企业自由和市场自由是经济秩序的基础。一些中欧和东欧国家的宪法凸显了对过去有组织的计划经济的反思，如《爱沙尼亚宪法》第31条规定公民有从事经营企业等商业活动的权利。《匈牙利宪法》第M条昭示了国家经济立于经营自由之上，第Ⅻ条第1款规定人人有权自由选择自己的工作和职业并从事企业经营活动。基于对欧盟各成员国的宪法规范考察，《欧盟基本权利宪章》第16条确立了对企业自由的保障。

基本权利的充分展开无不落脚于一国的法律制度和法律文化，民营企业的经营自主权亦如此。在阐释我国的民营企业经营自主权的事项保护范围时尚需审度相应的历史社会条件，如宪法变迁、基本权利体系和对百年未有格局中新的国家任务之应对等。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》表明了对法治化营商环境的“持续优化”的态度和决心，提出“依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权，切实防止滥用行政权力排除、限制竞争行为”的方略。姜明安教授认为，侵犯经营自主权表现为行政机关非法干预、截留、限制或取消法律、法规、规章赋予行政相对人在生产经营活动中处理其所属人、财、物以及决定产、供、销等方面的权利，特别是其对财产享有的占有、使用和依法处分的权利。[55]他提出的这一定义与《转制条例》第6条的规范内容高度一致。但是经过前面的分析，笔者认为民营企业经营自主权的权利内涵远比传统的财产权丰富，其射程已超越了财产权。正是经营自主权和财产权的有机联动，民营企业的生存地位才得以保障。

（三）民营企业经营自主权的保障内容

基本权利的保障内容往往不够精细，立法不仅是基本权利内容的表达、基本权利展开和实现的重要手段，而且承担了对基本权利的定义和续造功能。对一般事实和未来发展的估计形成了立法机关的预测空间。相对于规范而言，诠释民营企业经营自主权的保障内容更依赖生活关系和具体秩序。[56]在深化“放管服”改革的语境下，经营自主权既是民营企业社会性活动的力量源泉，又是当前优化营商环境政策的必然导向。下面笔者将围绕民营企业经营自主权保障内容析出其意蕴。

第一，开展经济活动、商业活动的自由。欧洲法院以判决的形式对企业自由的保障内容进行了肯认。在“Nold案”中，欧洲法院认为所有成员国的宪法秩序以相似的方式保障劳动自由、贸易自由和其他的商业活动自由。[57]“S.p. A. Eridania案”则明晰了欧盟对企业践履“经济活动”的确保。[58]《德国基本法》所保护的营业自由针对私人企业可解释为投资自负其责的资本，在竞争中提供合乎经营特质的商品和服务，以自主追求其企业目的。[59]爬梳中国的相关规范，可衍生出属于该种自由的若干子项。其一，生产经营决策权。民营企业有权自主做出生产经营决策、生产产品，为社会提供服务，可以自主决定调整生产经营范围，凡符合国家产业政策导向，不违反法律法规的，政府有关部门应当给予支持，为其办理变更登记手续。其二，投资决策权。民营企业有权以资金、实物、土地使用权及工业产权等向国内各地区、各行业的企业、事业单位投资，购买和持有其他企业的股份，或向境外投资、开办企业。其三，资产运营权。根据生产经营的需要，民营企业可以自主决定出租、抵押或转让等。其四，产品、劳务定价权。自由定价是社会主义市场经济体制下的一项重要权利，但政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价，对定价权进行限制。民营企业享有产品、劳务定价权，由其生产的日用工业消费品、生产资料等，除国家有关部门管理价格的个别产品外，可自主定价。此外，民营企业提供的加工、维修、技术协作等劳务，亦可自主定价。这些权利内容可以参见《转制条例》第9条。

第二，民营企业内部管理权（Führung）。民营企业的管理和经营方式，特别是对经济资源、技术手段和融资渠道的支配权，都受到经营自主, 权的保护。在《中华人民共和国乡镇企业法》（以下简称《乡镇企业法》）第20条中就可一窥意蕴相似的规定：“任何组织或者个人不得违反法律、行政法规干预乡镇企业的生产经营，撤换企业负责人。”该条在一定程度上折射了集体经济组织所投资的企业亦有类似于民营企业所遭遇的困境。在“阿拉善左旗黄河纸业有限责任公司与内蒙古自治区阿拉善左旗人民政府行政赔偿决定上诉案”中，法院认为，阿拉善左旗造纸厂系私营独资企业，其合法权益特别是经营自主权受到法律保护，下达旗政办发〔1999〕208号文件实际上属于要求改变造纸厂内部管理体制，并派公务员进入该厂经营管理的行为，构成侵犯企业经营自主权。[60]《营商条例》第11条明文赋予市场主体以经营自主权，并规定“对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预”。根据民营企业主的设想、计划、评价和决定管理和发展已组建的民营企业的自由属于管理权的核心内涵，且内生出若干子权利。其一，处置（Disposition）自由。安排、处置生产要素的自由是民营企业经营自主权的要义，它既包括进行经济性规划、安排人事政策以及获得经营资金等手段上的自由，又涵盖了自负其责的商业模式以及经营流程的构架和组织。[61]每个民营企业究其根本都是由具体的人在支撑，立足于自身的利益和责任，决定企业今后的命运，同时也构成了企业意思形成自由的基础。意思形成的独立性也应当被公权力严肃地对待，以确保其不受威胁。意思形成自由是民营企业私法自治的核心，保障的是民营企业可以作为独立的单位开展活动，并以此满足管制法对其提出的强制性条件。其二，合同自由。这一自由亦属于内部管理权的保护范围，包括对合同缔约方的选择、合同内容的构架和修改等。其三，投资和发展自由。投资自由可能会受到强制投资和投资禁止的限制。投资自由本身关涉到企业未来架构的决定，民营企业的发展自由即对内和对外的拓展，属于经营自主权的范畴。

第三，组织自由。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出“支持引导民营企业完善治理结构”。市场参与者在特定的市场中对民营企业内部组织的形式选择意味着其充分考量了集资和限制责任的可能性以及各自的市场关系，认为所选择的形式相对于其他结构形式而言具有突出优势。[62]其一，设立自由、类型选择自由、章程自治和解散自由。[63]其中，类型选择自由是民营企业主在不同的企业类型中进行选择的自由。实行章程自治的目的，在于根据民营企业主体的具体任务来进行设计，使企业章程适应经济任务的变化，为民营企业的整体组织提供基础。《民营经济31条》列举了部分地区或部门要求设立分公司等形式设定或变相设定准入障碍的违法行为。其二，人事决定权。民营企业的组织对于企业自身的经济成功来说具有决定作用，例如企业组织的数量、结构和人员配置，尤其是作出企业重大决策的企业内部组织等要素。与全民所有制企业相似的一点是，根据《转制条例》第20条，民营企业有权决定内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员配置；有权拒绝任何部门和单位提出的设置对口机构、规定人员编制和级别待遇的要求。其三，劳动用工权。民营企业面向社会自主招工，自主决定招工的时间、条件、方式、数量，招工范围亦由其自主确定。其四，拒绝摊派权。民营企业有权拒绝任何部门和单位向其摊派人力、物力、财力。《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）要求正确审理经营自主权行政案件，依法纠正对非公有制经济主体乱收费、乱罚款、乱摊派等违法干预非公有制企业自主经营的行为。《法治中国建设规划（2020—2025年）》也要求“全面清理违法违规的涉企收费、检查、摊派事项”。

第四，竞争自由。经营自主权是市场竞争的起始条件，体现了经济领域的民营企业实现自我发展的意图，保证个体在经济和社会制度中发挥自身企业的个性，凭借民营企业的能力赢得相应的市场地位。[64]早在2003年，《中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议公报》就已指出，非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。《意见》提出了“深化要素市场化配置体制机制改革，健全市场化要素价格形成和传导机制，保障民营企业依法平等获得、使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护”的要求。其一，应进一步放宽民营企业市场准入。宽松的市场准入标准可以激发市场的活力和多元主体之间的竞争。[65]在国民经济命脉的重要行业和关键领域之外的一般竞争性领域，国家须为民间资本营造更广阔的市场空间，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，如电力、电信、铁路、石油、天然气等重点行业和领域，基础产业和基础设施（如建设原油、天然气、成品油储运和管道输送等）、市政公用事业和政策性住房建设、社会事业、商贸流通、国防科技工业等领域。根据《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号），应当规范设置投资准入门槛，创造公平竞争、平等准入的市场环境，对各类投资主体同等对待，不得单对民间资本设置附加条件。此外，《草案》第10条确立了全国统一的市场准入负面清单制度，在市场准入负面清单以外的领域，包括民营经济组织在内的各类经济组织可以依法平等进入。其二，须破除招投标等领域的壁垒。例如《政府投资条例》第6条第2款规定，安排政府投资资金，应当平等对待各类投资主体，不得设置歧视性条件。对具备相应资质条件的民营企业，不得设置与业务能力无关的企业规模门槛和明显超过招标项目要求的业绩门槛等，完善招投标程序监督和信息公示制度，对依法完成的招标，不得以中标企业性质为由对招标责任人进行追责。

四、民营企业经营自主权的边界

基本权利的功效实现于基本权利保障内容和基本权利边界的共同作用中，对基本权利保护范围的解释离不开对基本权利边界的观察。[66]在《宪法》第11条关于“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”的规定中，“法律规定范围内”修饰的是非公有制经济形式，并非指民营企业仅享有法律规定范围内的财产权和经营自主权。另外，《宪法》第11条关于“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”的规定，虽然可以考察到宪法肯定民营企业应享有经营自主权的意愿，但宪法未明确民营企业经营自主权，其边界是权利保障问题的关键。

相对于国有企业和集体经济组织而言，民营企业的经营自主权被视为“对抗公权力不合理限制的盾牌”。[67]《宪法》第16条规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”《宪法》第17条对集体经济组织的经营自主权进行了异于国有企业的规定，即“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”。可见，宪法对企业经营自主权的限定已经存在两种模式：一是“法律规定的范围内”的经营自主权；二是“遵守有关法律的前提下”的经营自主权。那么，在确立民营企业的经营自主权边界时，除了必须考虑我国以公有制为主体的基本经济制度，要将国有企业和集体经济组织的经营自主权的模式纳入考量外，依然有可能在两种模式之外探寻到其他模式。

（一）法律规定范围内的经营自主权

“法律规定范围内的经营自主权”本质上是由法律在经济活动领域中划定一个范围，企业在该范围内进行的经济活动，都享有自主决定权，不受国家随意干涉。从国有企业经营自主权条款的嬗变看，国有企业经营自主权的内容也随着宪法和相关法律的修改而发生变化，《宪法》第16条的规定是：“国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。”1993年宪法修正案将原本的表述“国营企业”改为“国有企业”，同时明确了国有企业的自主经营权，将带有计划经济色彩的“服从国家的统一领导和全面完成国家计划”等前提删除。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第22条至第33条明确了全民所有制工业企业的权利，具体包括有权自行安排生产社会需要的产品或者为社会提供服务、自行销售本企业的产品、自行选择供货单位和购进生产需要的物资、自行确定产品和劳务价格、依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产等。从这些条款的具体规定来看，该法实际上在授权国务院可以对国有企业的经营自主权施加适当的限制。之所以对这样的经营自主权施加如此多不确定的限制，源于国有企业的股东就是国家，国有企业代表国家承担着财产国有背后的宪法责任。然而，民营企业并没有义务代表国家承担此种宪法责任，且民营企业的资本都来源于私主体而非国家，只要民营企业从事经济活动不损害公共利益和他人利益，国家就不应予以干涉或侵犯。现已失效的《暂行条例》曾规定：“私营企业必须在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动。”该条例中的私营企业范围仅限定在“企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织”。这样的规模置于当下的社会主义市场经济语境中，显然不合时宜，无法契合社会经济发展的现实。因此，对民营企业经营自主权的限制就不能采取针对国有企业经营自主权的限制方案。

（二）遵守有关法律规定前提下的经营自主权

《宪法》第17条规定：“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”受计划经济体制的影响，集体经济组织的所有权归集体所有，即便国家的指令性计划不再适用于它，它也仍须接受国家计划的指导。和国营企业相比，现行宪法对集体经济组织的自主权限制只有两点，即接受国家计划指导和遵守有关法律，而无需服从国家的统一领导。就内容而言，彼时的集体经济组织自主权是关于独立进行经济活动的，而国营企业只有经营管理的自主权，肖蔚云认为产生此种差异的原因在于“国营企业乃全民所有，而集体经济组织仅为一部分人所有”。[68]1993年宪法修正案将该条修改为“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”，删除了集体经济组织接受国家计划指导的规定。

根据《宪法》第8条的规定，国家对集体经济组织的态度是鼓励、指导和帮助集体经济的发展。基于此，集体经济组织享有独立进行经济活动的自主权的前提被限定为“在遵守有关法律的前提下”。由《乡镇企业法》第10条至第12条的规定可以看出，在法律和行政法规有规定时，国家可以干预乡镇企业的经营自主权。即使这里的法律和行政法规不合理地干预了乡镇企业的经营自主权，也不存在法律和行政法规违宪的问题。从这一意义上讲，“遵守有关法律的前提下”的经营自主权，意味着集体经济组织的经营自主权随时可能因为法律的规定而受到限制。之所以宪法对集体经济组织的经营自主权进行上述界定，一个重要原因在于集体经济组织毕竟主要是从事农业生产，在规模、员工的素质以及掌握的技术等方面有比较大的局限性，且所使用的土地为集体土地，其用途应受到法律的诸多限制，因而不宜赋予集体经济组织过宽的经济活动自由空间，而只能确认集体经济组织仅享有遵守有关法律规定前提下的经营自主权。这样的经营自主权在基本权利体系中属于较弱的权利。

然而，民营企业毕竟不是集体经济组织，并且随着市场经济的发展，规模越来越大，生产经营能力也越来越强，容纳的就业人数远超公有制企业，如果对民营企业的经营自主权采取集体经济组织经营自主权的限制方案，那么民营企业的发展就将受到不确定的法律的限制，民营企业的活力就可能逐渐被抑制，因此，应当给民营企业的经济活动以更大的自由和自主空间，对其经营自主权采取其他界定模式。

（三）“法无禁止即为自由”

国有企业享有的“法律规定的范围内”的经营自主权和集体经济组织享有的“遵守有关法律的前提下”的经营自主权的界定，是与宪法修改机关的基本立场以及中国的基本经济制度的发展分不开的。社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。国家坚持公有制为主体的基本经济制度。国有经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。宪法上的这些设定都为经营自主权的限制奠定了基础。以“法律规定的范围”或“在遵守有关法律的前提下”为公有制经济主体的经营自主权设定宪法秩序框架，是由社会主义基本经济制度的性质所决定的。因此，我国的国有企业和集体经济组织不可能像以私有制立国的资本主义国家的普通企业一样，可以在任何领域从事经济活动并不受限制地与消费者进行交易。

然而，民营企业与公有制企业不同，其并不能无偿地获得作为生产资料的土地和自然资源，因而其获得的利益也只能归属于民营企业主。鉴于民营企业目前不仅大规模容纳了就业，而且增加了税收，为了进一步激发民营企业的活力，必须放宽对民营企业可以从事的经济活动的限制。毕竟公有制企业与国家存在千丝万缕的联系，其意思表示的形成不可避免地受到国家机关的制约，要代表国家承担本应由国家承担的诸多义务，因此，公有制企业的经营自主权在很多方面要受到民营企业经营自主权不应受到的诸多限制。

从《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）来看，最高人民法院在涉民营企业的行政案件审判时对非公有制经济主体秉持“法无禁止即可为”的立场。“法无禁止即为自由”意义上的民营企业经营自主权，意味着法律对所有经济活动领域规定一个范围，在此范围内的经济活动，民营企业不得从事，而超出这一范围外的一切经济活动，民营企业都可从事，因而与公有制企业享有的经营自主权相比，民营企业的自由空间更为宽广，民营企业因此可以获得宪法更大程度的保护。这样的经营自主权并非不受法律的限制，只不过这种限制体现在法律禁止企业从事经济活动的范围上，即采“单纯法律保留”（einfacher Gesetzesvorbehalt）说，[69]换言之，唯有由法律（durch Gesetz）或者基于法律（auf Grund Gesetzes）才能限制，且限制基本权利的法律不得违反宪法的原则和精神。据此，法律成为基本权利的限制工具，而宪法也将限制基本权利的保护范围、形成基本权利与使基本权利具体化等权限专门地分配给了立法机关。

法国宪法委员会对从该国《人权和公民权利宣言》第4条规定的一般自由中推导出的企业家的经营或事务自由给予了承认，而对其的限制在于禁止滥用与恣意。《斯洛伐克宪法》第35条第2款规定，任何从事某些专业或活动的条件和限制应“依法”确定，《保加利亚宪法》第19条第2款则明确了法律为保障公民、法人的经济活动提供相同的条件。《波兰宪法》第22条明文规定了经济宪法层面的企业自由只能受到法律的限制，并且将限制原因限定在“重要的社会利益”。

任何自由皆为不受非法强制的自由，换言之，自由应当受到合法的强制的限制。任何基本权利限制理论的出发点都在于“个人并非独立存在的个体，而是生活在共同体之下，与他人有着密切关联的个体，为使得共同体之人得以良善共同生活，基本权并非不得限制”。[70]民营企业和社会有连带关系，假如基本权利未受宪法的限制，则事实上仍然受到立法者为社会公共生活所进行的立法的限制。德国联邦宪法法院强调了这种社会关联性和社会拘束性，而德国联邦行政法院认为所有的基本权利都不能侵害社会存在所仰赖的法益。但此种“社会连带说”并没有回答未有限制保留的基本权利和被宪法明文限制保留的基本权利在可受限性方面有何不同，因此未被普遍接受。德国联邦宪法法院后来采用的宪法整体性及宪法所保障的整体价值秩序说，都是希望使宪法上无限制保留的基本权利仍能受到法律的限制。对于民营企业享有的经营自主权，同样应受到法律的限制，但是这种限制民营企业经营自主权的法律不能违反宪法，不得不合理地限制民营企业的经营自主权，更不得变相剥夺民营企业的经营自主权。显然，这与“法律规定范围内的经营自主权”不同。对民营企业经营自主权边界的阐发则应区别于国有企业和集体经济组织的经营自主权，宜采取“国家依法保护民营企业的经营自主权”这一解释路径。

五、民营企业经营自主权的国家义务

民营企业经营自主权是民营企业主得以主张的宪法权利，所以是主观权利，即其可以依据自己的意志向国家提出要求，而国家必须按此要求作为或不作为。主观权利的核心面向是防御权功能，即维护民营企业主免受国家恣意干涉的空间。同时，基本权利又是一种客观的价值秩序，公权力行使者必须自觉遵守，尽可能创造和维持有利于基本权利实现的条件。正是在此种意义上，基本权利成了直接约束公权力的客观规范。因此，民营企业主享有的经营自主权对应着国家的消极义务和积极义务。

（一）民营企业经营自主权的国家消极义务

第一，行政机关的消极义务。正是出于对生产经营活动中无处不在的行政活动的忧虑，作为一般法的《中华人民共和国行政许可法》在第63条对行政机关实施监督检查时的行为准则进行了明示，即行政机关不得妨碍被许可人正常的生产经营活动。法律为行政机关设定此种义务之目的，实际上是为了避免多个行政机关多头执法对合法经营的民营企业产生的袭扰性、运动式检查。《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第7项也规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其经营自主权的，有权提起行政诉讼。基于此，民营企业在公法层面被确认为经营自主权的权利主体。章剑生教授列举了侵犯经营自主权的主要表现形式，包括撤销企业法定代表人、合并或者分立企业、强行命令企业转让知识产权等。[71]行政机关限制或者侵犯民营企业经营自主权的行为受到法律保留原则的严格限制。这种限制除了不得与法律抵触外，还必须具备法律的明确授权。行政机关在没有法律依据或法律授权的情况下对基本权利进行限制或剥夺的，属于对消极义务的违反。法律的这种授权必须给行政机关一定的裁量权。当然，判断限制民营企业基本权利的行政行为是否合宪的一个重要标准是判断其符合比例原则与否。

第二，司法机关的消极义务。如果法院限制和剥夺民营企业财产权或者经营自主权，并无法律的明文规定作为依据，那么就是对司法机关的消极义务的违背。当法院可以对法律的规定给出几种不同解释时，一旦对法律规定给出的解释违反宪法的原则和精神，也将构成对司法裁量权的滥用，构成对消极义务的违反。此时，当事人都可以上诉，并由上级人民法院予以纠正。此外，违法对民营企业采取司法强制行为，也属于对消极义务的违反。

（二）民营企业经营自主权的国家积极义务

第一，制度性保障。基本权利的具体制度面向要求立法机关不得否定和放弃基本权利，反之，其必须积极建构和维护基本权利。易言之，基本权利在宪法上的规定，赋予了立法者双重任务：一是对基本权利的形成进行具体化；二是对基本权利进行界定。也就是说，立法者有制定法规范和形成基本权利的制度的义务，即立法机关必须通过制定法律来建构具体制度，以将宪法中的基本权利保障具体化，此称之为制度性保障功能。[72]申言之，立法者为宪法服务，且力图使宪法的价值决定具体化，如若无此具体化，宪法目标将无法达成。因此，关于基本权利具体化的立法是宪法亟需的媒介和工具，唯有此，宪法才能成为“社会的实在”（soziale Wirklichkeit）。[73]基本权利的实现承载着具体化的必要性，即任何在宪法条文内的基本权利都必须有实行性的法律，才有实现之可能。法律保留是准许立法者全盘考虑社会各阶层的利益即国家、社会的需要之后，公正决定基本权利的界限和内容的一项原则，而基本权利的形成和界定功能也据此统合为一。例如，民营企业的财产权的具体落实就取决于立法机关对财产权制度的建构和维护，如民法物权制度、行政征收征用制度和行政补偿制度等。如若缺少了制度性保障，单纯的宪法财产权规定会显得极其薄弱。此外，《营商条例》第15条、第16条、第60条敦促完善知识产权侵权惩罚性赔偿制度、中小投资者权益保护机制、行政执法自由裁量基准制度，亦体现了对民营企业经营自主权的制度保障。

第二，组织与程序保障。民营企业的经营自主权只有在一定的组织和程序的保障下才能得到充分实现，因此，国家在建立财产权和经营自主权制度时，应该就相关代表国家履行保护义务的组织和程序进行相应的规定。基本权利所保护的自由空间，本身就是国家职权的界限。有关国家机构的规范直接规定了国家机构的设置、职权和相互关系，基本权利则构筑了国家机构职权的消极边界，要求立法机关在制定组织法时，不得不当设置机构与职权，以免威胁到基本权利。宪法上行政组织的基本假设得到了良好行政（gute Verwaltung）精神的补充，例如，在《欧盟基本权利宪章》第41条中，法治被理解为良好行政的要求，公民有要求欧盟机构在合适的期限内无偏倚、公正地处理其事务的权利。良好行政原则以此对基本的行政组织框架秩序进行了完善，旨在更好地履行行政任务，使行政程序更贴近公民。该原则体现了“对行政权及其运行合法性的规范期待”，[74]本质上是对拥有合格的公务员和组织良好的程序的期望，意味着公开透明、负责、为民服务且面向法治的行政。《营商条例》第3条要求国家简政放权、放管结合，规范事中事后监管，着力提高政务服务能力和水平，彰显了对良好行政的追求。基本权利不仅在实体法的构架方面产生作用，而且为构架基本权利保护的组织和程序设定标准。程序性保障要求国家对民营企业经营自主权的限制或者剥夺，必须遵循正当程序，如说明理由、听取陈述和申辩，以及为民营企业提供事后的救济途径。

第三，国家保护义务。国家担负的对基本权利的保护义务，具体由立法机关、行政机关和司法机关承担。因针对行政机关的国家保护义务讨论较多，以下笔者只以立法机关和司法机关对民营企业经营自主权的国家保护义务为例进行讨论。首先，立法机关负有将民营企业经营自主权条款具体化的立法义务。立法机关是民意的代表机关，在通常情况下是否立法以及如何立法，属于立法机关的裁量范围和形成空间，但是一旦宪法对基本权利进行了规定，立法机关就有义务积极地将基本权利的规定具体化，以保护公民或法人免受第三方的侵害，而最主要的方式就是国家通过制定法律、建立各种制度，为基本权利的实现创造条件。例如，《草案》第3条第3款申明了国家坚持平等对待、公平竞争、同等保护、共同发展的原则。保护民营企业经营自主权免受他人和公权力的侵害，涉及民营企业主利益的协调、国家和社会资源的分配及调动一切可能性为民营企业在组织上、程序上提供保障。对于这种宏观的、牵动国家全局的任务，非立法机关不能承担。这也是基本权利条款给立法机关施加上述立法义务的另一重要原因。其次，司法机关负有对有关基本权利的法律进行合宪性解释并适用于个案的义务。当对法律规定有多种解释可能时，由司法机关优先选择符合宪法权利条款的路径；当法律规定有欠缺或对基本权利保障不足时，依宪法权利条款进行补充。将宪法精神融入普通案件的裁判，对法律规定进行符合宪法原则和精神的解释并适用于个案，是作为裁判者的法院不可推卸的义务。在“刘本元不服蒲江县乡镇企业管理局侵犯财产权、经营自主权处理决定行政纠纷案”中，法院认为，涉案企业建厂资金均是刘本元个人投资，其分配形式、经营管理实际上是按私营企业进行的。根据《暂行条例》第7条第1款关于“独资企业是指一人投资经营的企业”的规定，上述企业应为私营企业，企业财产属刘本元所有。被上诉人某县乡镇企业管理局作出的免去刘本元厂长职务和任命他人为厂长的决定，以及查封企业财产的行为，是于法无据的超越职权的具体行政行为。该行为致使刘本元失去了对其财产的实际控制，又使其无法组织企业的生产经营，侵犯了刘本元的财产所有权和私营企业经营自主权。[75]

六、结语

作为经济组织典型的民营企业成为基本权利主体，象征着基本权利能力从自然人到法人的延伸，宪法因此在自然人基本权利之外发展了新维度。基本权利主体不仅涵盖了自然人这一经典存在，而且需要涵盖社会经济生活的重要参与主体即民营企业这一组织形式。基本权利能力的拓展使自然人的力量实现有机联合，从而理性地进行资源的有效配置和经济的规模整合。民营企业作为私主体合作的媒介，在经典的“国家—公民”二元结构中开辟了宽广界域。由于国家和民营企业在现代经济生活中频繁地发生着相互指涉，在国家的理解中，不宜将民营企业置于对立面，而应以一种整合的宪法秩序为其在最高法、根本法上明确定位。在国家生活中，民营企业经营自主权之意蕴将随着历史发展不断得到更新和续造。

注释:

[1]参见郑备：《国务院关于促进民营经济发展情况的报告——2024年6月25日在十四届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》，https://www.pkulaw.com/chl/f1282fa9ba228030bdfb.html?isFromV5=1，2024年7月10日访问。

[2]参见《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》，https://www.163.com/dy/article/JE5EEBE205198R3E.html, 2024年10月10日访问。

[3]习近平：《在民营企业座谈会上的讲话》（2018年11月1日），https://www.12371.cn/2018/11/01/ARTI1541079015074692.shtml, 2024年10月1日访问。

[4]参见胡戎恩：《国家治理现代化的民营经济法治建设研究》，法律出版社2019年版，第87页。

[5]参见韩大元：《我国宪法非公有制经济规范的变迁与内涵》，载《华东政法大学学报》2023年第6期。

[6]参见黄明涛：《重访改革历程：作为宪法变迁的“社会主义市场经济”》，载《华东政法大学学报》2023年第6期。

[7]参见潘昀：《作为宪法权利的营业自由》，载《浙江社会科学》2016年第7期。

[8]参见沈福俊、崔胜东：《侵犯经营自主权规范解构与行政诉讼构造》，载《行政法学研究》2022年第3期。

[9]从优化营商环境的宪法保障角度切入，参见王雨亭：《法治化营商环境的宪法保障》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第5期。

[10]参见于文豪：《民营经济平等发展的内涵与制度体系》，载《华东政法大学学报》2023年第6期。

[11]参见许安标：《宪法修改的背景、过程与内容》，载《法学》2004年第4期。

[12]参见翟国强：《经济权利保障的宪法逻辑》，载《中国社会科学》2019年第12期。

[13]参见韩大元主编：《改革开放40年法律制度变迁宪法卷》，厦门大学出版社2019年版，第67页。

[14]参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw//npc//flsyywd/xianfa/2010-04/14/content_1567082.htm, 2024年10月2日访问。

[15]习近平：《在民营企业座谈会上的讲话》（2018年11月1日），https://www.12371.cn/2018/11/01/ARTI1541079015074692.shtml, 2024年10月1日访问。

[16]参见林来梵：《宪法学讲义》（第二版），法律出版社2015年版，第61页。

[17]参见李忠夏：《“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵》，载《中国法学》2020年第1期。

[18]Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Freiheiten des Unternehmers nach dem Grundgesetz, A?R 1990, S.12.

[19]Vgl. Carsten Nowak, §31, in: F. Sebastian M. Heselhaus/Carsten Nowak(Hrsg.), Handbuch der Europ?ischen Grundrechte, 2. Aufl., München: C. H. Beck 2020, Rn.1.

[20]参见秦前红、涂四益：《经济政策与宪法规范》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期。

[21]参见[德]斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2019年版，第203页。

[22]参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第371页。

[23]参见周雷：《营业自由作为基本权利：规范变迁、宪法依据与保护范围》，载《中国法律评论》2020年第5期。

[24]参见韩大元：《我国宪法非公有制经济规范的变迁与内涵》，载《华东政法大学学报》2023年第6期。

[25]参见张翔：《市场经济与共同富裕的互诠——“经济宪法”的视角》，载《交大法学》2022年第6期。

[26]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2019年版，第61页。

[27]参见[法]狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第238页。

[28]《马克思恩格斯选集》（第1卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社1995年版，第288页。

[29]参见陈征：《国家权力与公民权利的宪法界限》，清华大学出版社2015年版，第61页。

[30]Vgl. Peter Badura, Die Unternehmensfreiheit der Handelsgesellschaften, D?V 1990, S.353 ff.

[31]胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第二版），法律出版社2007年版，第287页。

[32]Vgl. Rupert Scholz, Entflechtung und Verfassung, Baden-Baden: Nomos 1981, S.87 ff.

[33]参见胡锦光：《“非公有制经济”的宪法文本规范研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。

[34]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上》，载《中国人大》2004年第6期。

[35]参见韩大元：《私有财产权入宪的宪法学思考》，载《法学》2004第4期。

[36]这些权利包括生产经营决策权、产品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营、兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权等。

[37]参见[德]罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第194页。

[38]Vgl. Ekkehart Stein, Die Wirtschaftsaufsicht, Tübingen: Mohr Siebeck 1967, S.31 ff.

[39]参见陈征、刘馨宇：《改革开放背景下宪法对营业自由的保护》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2018年第3期。

[40]参见余军：《宪法学》，法律出版社2016年版，第118页。

[41]BVerfGE 95, 220/242.

[42]Vgl. Josef Isensee, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, Heidelberg: C. F. Müller 2000, S.564.

[43]Vgl. Werner Flume, K?rperschaftliche juristische Personen und Personenverband, FS für Gerhard Kegel: zum 75. Geburtstag, 1987, S.159 f.

[44]Vgl. Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot 1974, S.23 f.

[45]Vgl. Herbert Bethge, Grundrechtstr?gerschaft juristischer Personen, A?R 1979, S.297.

[46]参见韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第136页。

[47]参见王雨亭：《法治化营商环境的宪法保障》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第5期。

[48]Vgl. Christian Hillgruber, §200, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts, Band IX, 3. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller 2011, S.984.

[49]Vgl. Uwe Volkmann, Ver?nderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, S.265.

[50]Vgl. Detlef Merten, §56 Grundrechtlicher Schutzbereich, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier(Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band 3, Heidelberg: C. F. Müller 2009, S.37.

[51]Vgl. Martin Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, Tübingen: Mohr Siebeck 2000, S.62.

[52]Vgl. Ulrich Schr?der, Der Schutzbereich der Grundrechte, JA 2016, S.647.

[53]参见王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期。

[54]Vgl. Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot 1968, S.188 ff.

[55]参见姜明安：《行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社2016年版，第158页。

[56]Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Freiheit des Unternehmers nach dem Grundgesetz, A?R 1990, S.30.

[57]EuGH v.14.5.1974– RS 4-73(J. Nold, Kohlen- und Baustoffgro?handel/Kommission der Europ?ischen Gemeinschaft), Slg.1974, S.491.

[58]EuGH v.27.9.1979– RS 230/78(S. P. A. Eridiania Zuccerifici Nazionali und S. P. A. Societa Italiana per l’industria degli Zuccheri/Minister für Landwirtschaft und Forsten, Minister der Industrie, Handel und Handwerk), Slg.1979, S.2749.

[59]Vgl. Peter Badura, §29, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier(Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band 2, Heidelberg: C. F. Müller 2006, S.233.

[60]参见内蒙古自治区高级人民法院（2014）内行终字第9号行政判决书。

[61]Vgl. J?rg Gundel, Der Schutz der unternehmerischen Freiheit durch die EU-Grundrechtecharta, ZHG 2016, S.350.

[62]参见谢立斌编：《经济活动的法律保护中欧比较》，中国政法大学出版社2017年版，第23页。

[63]参见[德]里特纳、德雷埃尔：《欧洲与德国经济法》，张学哲译，法律出版社2016年版，第357页。

[64]参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006版，第82页。

[65]参见宋亚辉：《法治是最好的营商环境》，载《中国社会科学报》2023年8月2日，第1版。

[66]Vgl. Michael Sachs, Verfassungsrecht II-Grundrechte, 3. Aufl., Springer 2017, S.124.

[67]参见潘昀：《论民营企业经营自主权之宪法属性——围绕“非公经济条款”的规范分析》，载《法治研究》2014年第5期。

[68]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社2024年版，第146页。

[69]Vgl. Thorsten Kingreen/Ralf Porsche, Grundrechte Staatsrecht II, 35. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller 2019, Rn.304.

[70]Vgl. Klaus Stern, Die Grundrechte und ihre Schranken, in: Peter Badura/Horst Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, Tübingen: Mohr Siebeck 2001, S.1 ff.

[71]参见章剑生：《现代行政法总论》（第二版），法律出版社2019年版，第394页。

[72]Vgl. Reinhold Zippelius/Thomas Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 33. Aufl., München: C. H. Beck 2018, S.179.

[73]Vgl. Dieter Grimm, Grundrechte und soziale Wirklichkeit, in: Winfried Hassenmer/Wolfgang Hoffmann-Riem/Jutta Limbach(Hrsg.), Grundrechte und soziale Wirklichkeit, Baden-Baden: Nomos 1982, S.39.

[74]Vgl. Wolfgang Durner, Bestimmungsfaktoren guter Verwaltung, DVBl 2023, S.1521.

[75]《刘本元不服蒲江县乡镇企业管理局侵犯财产权、经营自主权处理决定行政纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第2期。

金健，法学博士，南京大学法学院专职科研人员、南京大学中德法学研究所副研究员。

来源：《政治与法律》2024年第12期。