摘要:  在融入私法色彩的行政协议中，行政一方时常借由代理的方式订立协议，而考察我国目前实践，代理组织以自己名义签约的现象大量存在。此时，对行政主体资格的审查，应包含四项内容：代理权的可授予性、被代理组织的权利能力、代理组织的行为能力、是否存在正式的代理权授予行为。另外，在裁判中还需论证，未显示法定有权机关的名义对协议私主体的利益状况不构成影响，以解释允许代理显名原则发生例外的理由。事实上的行为主体与法律上的责任主体相分离，二者都是行政协议的“实施主体”。导致行政协议无效的“实施主体不具有行政主体资格”的情形，应解释为：事实上的行为主体不具有相应的行为能力，即相应的资质或条件；或法律上的责任主体不具备权利能力，即行政主体资格。

关键词:  行政协议主体；征收补偿协议；《行政诉讼法》第75条

一、问题的提出

行政主体资格，在我国的立法上被作为决定行政行为效力状态的重要因素[1]，在学理上则是与行政职权相勾连而加以塑造[2]。在司法审查中，没有法律、法规、规章授权的内设机构以自己名义独立对外作出行政行为，通常会被认为是欠缺行政主体资格，依据《行政诉讼法》第75条，应当作出确认无效的判决。[3]而在行政协议中，行政一方作为协议主体之一，其主体资格与协议效力状态的紧密关联，被行政法律规范和民事法律规范双重确认。

考察我国实践，行政协议中行政主体资格存疑的情形不在少数，并在争讼率最高的房屋征收补偿协议 [4]（以下简称“征补协议”）中得到集中呈现。市、县级政府或其确定的房屋征收部门，是《国有土地上房屋与征收补偿条例》（以下简称“《征补条例》”）第25条所确定的征补协议行政一方。但是，实践却打破了这种立法设定，没有法律、法规、规章授权的内设机构或者受委托的组织，以自己的名义订立协议的现象大量存在。被设立或者被委托的组织是否具有行政主体资格，在司法实务中认定不一，甚至最高人民法院的裁判也不能明晰说理。在认定被设立或被委托的组织不具有行政主体资格的案件中，又试图通过《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第20条的规定[5]来转换行政诉讼被告，从而避开协议无效的后果，然而该思路在既有的行政法理和合同法理上都无法得到妥善的解释。

诸多矛盾指向了一个原初性的问题——行政行为的法律规则在行政协议中可否直接适用？具体而言，行政法中的行政行为实施主体须具有行政主体资格的规则，可否直接适用于征补协议？若不能直接适用，该作出怎样的调适？这些问题尚无明确的规范指引，却又是审判实践的迫切追问。行政协议理论的细化研究，是其在实践中得到有效适用的前提。[6]对这些细化问题的研究，不仅会为审判实务提供更加清晰的思路，也将增益于学理体系的建构及最终完善。

二、行政主体资格瑕疵的案型及裁判

注意到各地区的行政与司法实践的分歧集中呈现在最高人民法院的裁判中，即使是同一案型，最高人民法院内部在裁判思路及结论上都少有共识，因而颇有研究的趣味和意义，故在选取行政一方主体瑕疵的案件时将审理法院的层级固定在最高人民法院。于是，在“北大法宝”数据库中，筛选出10份[7]裁判文书。并按照订约主体进行类型化，得出两类订约主体：被设立的组织（以下简称“被设组织”）、受委托的组织（以下简称“受托组织”）。

（一）案型Ⅰ：被设组织以自己名义进行签约

市县级政府、房屋征收部门甚至开发区管理委员会[8]设立隶属于自身的行政组织，由其具体负责某一区域内的征收与补偿工作，这些被设组织在各地叫法多样，常为冠以征收、征补、征拆、旧城改造等之名的办公室、中心、所等。在征补协议订立时，它们常常以自己的名义订约。案例I-Y：1-2、I-N：1-5 [9]属于此种案型，关于被设组织是否具有行政主体资格的问题，存在两种审判态度，说理过程也有较大差异。

1. 被设组织不具有行政主体资格的裁判思路

案例I-N：1中县政府设立办公室，案例I-N：2、4中当地的房屋征收部门设立隶属于自身的行政组织，案例I-N：3、5都是管委会下设某一行政组织的情形。

首先，关于协议的签订主体，案例I-N：1-5均明确认为系被设组织与被征收人。其次，关于协议的责任主体，又都认为并非实际订约的主体，而是设立该组织的主体，二者是委托关系。但是，关于委托关系的认定，各个案件的依据不一。从裁判文书的文本来看，案例I-N：2依据的是当地机构编制委员会的文件规定；案例I-N：3、5依据的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条的拟制性规定；案例I-N：4则依据《征补条例》第4条、第5条，将被设组织定性为受房屋征收部门委托的“房屋征收实施单位”；案例I-N：1在文本中并未明确，表现出一种直接认定的态度。最后，在被设组织是否具有行政主体资格问题的认定上，案例I-N：3、5明确指出被设组织不具有行政主体资格。案例I-N：1、2、4虽未明确，但鉴于其认为设立该组织的行政机关才是具有相关职权的行政主体，亦可推断出否定被设组织的行政主体资格的态度。

2. 被设组织具有行政主体资格的裁判思路

案例I-Y：1-2都属于县级政府设立办公室的情形，判决都明确认为被设组织具有行政主体资格，而且审理思路也相似，即都是将该办公室定性为“房屋征收部门”。

案例I-Y:2有更加详细的说理，其认为《征补条例》第4条第2款中的“房屋征收部门虽然是由‘市、县级人民政府确定’，但其职责并非由市、县级人民政府授权，也非由市、县级人民政府委托，其和市、县级人民政府一样，都是在该条例的授权之下以自己的名义履行职责。”此外，案例I-Y:2还指出，依照《征补条例》第12条第2款的规定，在县政府因涉案建设项目而作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用，因此征补办有能力履行协议所约定的给付义务，具有承担法律责任的能力。

（二）案型Ⅱ：受托组织以自己名义进行签约

除了设立行政组织之外，还存在委托其他组织具体实施征收补偿工作的情况。从目前的样本来看，委托的对象主要有专门公司和下级政府两种形式。当委托对象是公司时，不会肯定其行政主体资格；当委托对象是下级政府时，则倾向于肯定其行政主体资格。同样是委托关系，似乎隐含着依据受托主体的身份来决定其是否具体行政主体资格的观念。

1. 受托组织不具有行政主体资格的裁判思路

案例E-N:1中，县国土资源局委托城建公司，由其负责被征收区域内的补偿安置工作。最高人民法院依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款、《征用土地公告办法》第11条和第12条第1款，认为“市、县人民政府土地行政主管部门是集体土地征收补偿具体实施主体，依法具有订立征收补偿安置协议法定职责”。“本案系集体土地征收，依法应当由县国土资源局组织实施相关具体补偿安置工作”，亦即否定被委托组织的行政主体资格。在城建公司与国土资源局的关系上，认为城建公司是受县国土资源局之委托，与被征收人订立补偿安置协议。

2. 受托组织具有行政主体资格的裁判思路

案例E-Y:1-2都属于上级政府委托下级政府具体负责征收补偿工作的情形。在案例E-Y:1中，最高人民法院认为，“依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条第1款，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，本案中，乡政府受区政府的委托，有权具体实施涉案土地的收回及补偿事宜，故本案不存在行政行为的实施主体不具有行政主体资格的问题”。亦言之，肯定了乡政府因为县级政府的委托而具有了行政主体资格。

案例E-Y:2是县政府委托镇政府订约的案件，最高人民法院论证“镇政府具有签订补偿安置协议的行政主体资格”时，采取了一种层层“让步”的说理。首先，根据《土地管理法》第46条第1款以及《土地管理法实施条例》第25条，认为“乡镇一级政府也确实不是国家征收土地以及进行征地补偿、安置的实施主体”。然后，退一步提出：“但是，行政权力可以委托”，本案中，县政府依法属于征收土地方案的组织实施部门、补偿安置方案的批准部门，其通过制定《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）》，委托被征收土地范围内的镇政府具体签订补偿安置协议，更有利于相关工作的开展。最后，为了解释受托组织以自己名义签约的现象，又退一步提出：“虽然一般认为，受托主体接受委托后仍应以委托主体的名义实施行为，但只要委托主体不是转嫁责任，对委托予以认可，并能承担法律责任，人民法院可以认定委托关系成立。”

表1：相关裁判的整理

三、裁判思路在释义学框架内的检视

进一步整理前述判决，可以发现的是，就被设组织的法律地位而言，存在“行政法规的授权”与“受有法定订约权机关的委托”两种类型，“授权说”肯定被设组织的行政主体资格，而“委托说”则否定；就受托组织的法律地位而言，虽然都采“委托说”，但是对既有法理出现诸多突破。

（一）“授权说”：限于被设组织确是房屋征收部门

《征补条例》第25条第1款明确规定：“房屋征收部门与被征收人……订立补偿协议。”依据第4条第2款的规定，“房屋征收部门”是由市、县级人民政府确定的、负责组织实施其行政区域内房屋征收与补偿工作的行政组织。依据体系之内的文义解释，房屋征收部门在签订征收补偿协议的事项上，能以自己的名义对外行使签订协议的行政权，并能独立地承担因此而发生的法律责任。房屋征收部门属于行政机关，在征补协议签订事项上构成适格的行政主体。

案例I-Y：1-2中的征收办与征补办都是隶属于当地县级政府的行政组织。从最高人民法院在两份裁判文书中的审判思路来看，存在将征收办与征补办定性为“房屋征收部门”这一隐含前提，然后再说明“房屋征收部门的职权来源和市、县级人民政府一样，都是在该《征补条例》的授权之下以自己的名义履行职责”。就此前提而言，名为“某某办”的组织，看似更像行政机关临时组建的内设机构或派出机构，而非是独立的行政主体。那么，最高人民法院的这一定性是否有误呢？

考察实践中的“房屋征收部门”，在各地区并无一个统一的组织名称，表现形式多种多样，如房产管理局、建设局、城乡规划局、房产与土地管理局、国土资源与城乡建设局等，名称也确实有局、委、办等不同称谓。[10]最高人民法院的实务专家曾提出，依据统一归口原则和避免职责重复交叉原则，来确定具体的组织实施主体和责任主体的思路。[11]根据《征补条例》的文义，“房屋征收部门”应当统一归口市级或县级政府管理。根据精简高效的行政组织原则，各部门之间不应有职权的重叠，但是，职权是否重叠是行政组织设置是否合理或合法的问题，并不影响其属于何种行政组织的事实定性问题。此外，更为重要的是，还应当根据当地的“三定方案”（地方政府机构设置、职能和编制的规定），确认其是否有独立的编制。

经过政务服务咨询与政府信息公开申请发现，案例I-Y：1与案例I-Y：2发生地的房屋征收部门，确实称为某某“中心”与“办”，统一归口县级政府管理并有独立编制。[12]而最高人民法院在论证说理中并未提及独立编制问题，取而代之的是，征补办“因有充分的资金准备而具有承担法律责任的能力”。是否有承担法律责任的财产能力，是解决民事责任承担问题的思路，它并不等同于行政组织法上的职权问题。以此理由来作为肯定行政主体资格的论据，有待商榷。如果依据归口与编制，可以认定名为“办”或“中心”的组织确是“房屋征收部门”，那么，它自然是由《征补条例》授权，可以自己名义对外签订征补协议，这是立法上的安排。

问题在于，非归口于市县级政府管理又无独立编制的，或者虽归口市县级政府管理但无独立编制的行政组织，该如何定性？实践中更多的，是房屋征收部门或者管委会设立行政组织的情形，或者虽由市、县级政府设立但无独立编制的情形，表现为内设机构或者派出机构。“授权说”虽然可以绕过多样的行政组织名称，但是，因其内含着某一组织确是房屋征收部门的前提要件，所以，在其他情形中的解释力是极为有限的。如若将该种解释路径扩展到所有的名为“某某办”的行政组织，不仅让司法审判背离监督行政机关依法行政的职责，还会让司法审判沦为一种能够为行政组织机构滥设、职权交叉作出合法化解释的注脚，因而必须明确其适用前提。

（二）“委托说”：各步思路都与既有法理不能相容

有法定订约权的机关（以下简称“有权机关”）可以实际委托专门公司或者下级行政机关，司法解释又将设立内设机构、派出机构等内部行政组织的行为拟制为委托。据此，签订征补协议事项中的委托关系在法律上即有两类，一类是实际的委托关系，一类则是拟制的委托关系（后文所称“受托组织”，如无特别说明均包含此两类）。在所有认定为委托关系的案件中，有的否定受托组织的行政主体资格，有的肯定受托组织的行政主体资格。无论是认可委托关系，还是对行政主体资格的确认与否，都与既有法理存在重重抵牾。

1. 认可以受托组织名义行为的行政委托：突破行政委托的显名原则

我国学界认为的行政委托，通常是指“行政机关作为委托方将其部分执法权限交予特定组织或个人，受托方以委托方的名义行使委托事项的法律机制”。[13]尽管在委托主体、受托主体、委托事项等要素上还有所争议，但是，在行政委托中，须以委托方的名义作出行为并由委托方承担责任，已成为学界主流观点的共识，[14]而且也已在立法中予以明确[15]。行为须显示特定主体的名义，在学理上被称为“显名原则”[16]。

就征补协议的文本来说，受托组织若以自己的名义签订征补协议，则突破了行政委托的法理所要求的显名原则。在检索所得的认定为委托关系的案例中，绝大多数均未注意到这一点，仅有案例E-Y：2注意到该问题，并有所阐释。该案为了解决名义问题与行政委托法理之间的矛盾，试图针对委托主体提出了三项认可委托关系的并列标准：（1）非为转嫁责任；（2）认可委托关系；（3）承担法律责任。该观点的提出，表明最高人民法院对行政委托中显名原则随行政实务发展而出现突破的肯定态度。至于为何能够允许这种突破的发生，则缺乏进一步的说明。

2. 否定受托组织的行政主体资格：在合同的相对性原则上存疑

依循行政委托的法理，在受托范围内，受托人所为行为的法律责任，应由委托人来承担。直接认定委托主体才是具备资格的行政主体的裁判思路，意在让具备行政主体资格的委托主体来承担受托组织所为行为的责任。但是，这种直接将非协议文本中的当事人的所谓委托主体拉入协议关系，并承担协议当事人的责任的做法，值得进一步思考。

合同的相对性原则，被认为是合同法的基本原则，在合同法领域具有统挈地位。它的基本含义是：非合同当事人不得请求合同权利，也不必承担合同义务。[17]最高人民法院也有裁判主张行政协议应坚持合同的相对性原则。[18]从征补协议文本以及签约当时的交涉情况看，行政组织内部的委托关系对于协议相对的私主体一方来说，有时并不是显现的，受托组织以自己名义独立为意思表示甚至最终履行合同，外界有理由相信受托组织就是协议的另一方主体。而认定为委托关系的案例中，多数均认为征补协议之外的委托主体才是协议的当事人，这在形式上岂不违背了合同的相对性吗？

3. 肯定受托组织的行政主体资格：违背行政职权法定原则

以谁的名义作出行为，在行政法上，更意味着谁拥有该项法定职权。依法行政原理蕴含着行政职权法定原则，即任何行政职权的来源与作用都必须有明确的法定依据，否则越权无效。[19]行政职权应当来源于正式立法，这是职权法定原则的基本理念之一。[20]我国《立法法》所承认和规范的正式立法主要是法律、法规和规章，“三定方案”在不违反上位法的前提下也是可以作为确定行政机关管辖权划分的依据。[21]

在行政协议订约主体的问题上，实务界与理论界都有观点认为，根据职权法定和越权无效的原则，如果行政一方从根本上就没有订立相应行政协议的权力，则该协议就丧失了合法性基础，法院可以迳行确认该协议无效。[22]前已述及，在检索到的以委托关系定性案例中，当委托的对象是下级政府时，最高人民法院倾向于承认下级政府在订约事项上的行政主体资格，此种现象不可不察。

在没有法律、法规、规章甚至“三定方案”依据的情况下，仅仅因上级政府的委托，使得原本没有征补协议订约权的下级政府具有了该项行政职权，没有该项职权的下级政府也因上级政府偶然的一次委托行为而获得行政主体资格，能够以自己的名义独立对外订约并承担法律责任，这存在着违背职权法定这一行政法基本原则之嫌。

四、房屋征收补偿协议中行政主体资格的审查

行政协议中行政一方主体瑕疵的问题，在我国目前实践中尤为常见[23]，并在房屋征收补偿协议中集中展现。而现有的司法裁判及说理，对这一问题的处理存在诸多不妥之处。这亟需我们在学理上对其加以研究，并在法释义学框架内提出一套明确的审查方案。在进行理论研究时，精确研究对象的理论定位，将有助于为其找准合适的分析框架，从而得出稳妥的研究结论。因此，在提出解决方案之前，需要对征补协议本身加以思考。

（一）征收补偿协议的本质：意定的法定之债

征收补偿的制度史，在人类文明进程中，可以上溯至古罗马时代。[24]现代法治理念更是要求，有征收必有补偿。补偿，作为被征收人得以请求征收人为一定给付的债的关系而存在。这种债之关系，与民法理论上的契约之债（或合同之债）显有不同。

根据我国《宪法》第13条，国家为了公共利益的需要对公民的私有财产实行征收时应当给予补偿，《物权法》第42条又作了进一步的细化重申，现由《征补条例》予以专门规定。这说明，即使没有契约，征收人也有给予补偿的法定义务，被征收人也有要求补偿的法定请求权。换言之，征收补偿之债的来源具有法定性，不以当事人的意思表示为必要。因而，征收补偿是一种由征收行为引发的法定之债，而非基于契约（即征补协议）发生的意定之债。[25]日本学者美浓部达吉也早有先见地提出，例如征收补偿请求权等公法上的债权通常以法律规定为根据，而私法上的债权通常以契约为基础。[26]

征收补偿之债作为法定之债，在是否成立债之关系、债之关系的相对人、债之关系的内容等方面，均由立法在不同程度上给予预先安排，而无需当事人为意思表示再行设定。只要法定的事实即征收行为一发生，在征收人与被征收人之间自动成立征收补偿之债。

然而，“法定之债”之“法定”具有多义性，契约请求权与法定请求权的二分法也不是绝对的。[27]就征收补偿请求权而言，虽然该权利的发生原因不是基于征收人与被征收人的双方合意，但是法律仍要求当事人为相应的契约行为，即订立补偿协议。“契约制度乃在肯定个人自主及自由选择的权利”[28]，法律为征收补偿设置协议制度，一方面是考虑到协议的合作性因素所带来的行政经济意义[29]，另一方面也表明被征收人的意思自主及自由选择的权利得到重视。协议制度的引入，为原本单纯的法定之债增加了意定空间与合意成分。也有学者提出，意定之债在此发挥着一种让已经产生的法定之债发生变更的“媒介作用”。[30]

征收补偿请求权的发生是法定的，请求权的内容含有意定成分。所以，在此意义上，征收补偿请求权的本质或可被诠释为“意定的法定请求权”，征收补偿协议则是一种“意定的法定之债”。

征收补偿是基于公平负担的理念，而依法对被征收人给予的损失补偿。[31]这种基于公平的考量，由立法所预先设定的债之关系（包括公法上的），也被我国民法学界注意到，并将之命名为“法定补偿义务”。学者发现，法定补偿义务与侵权损害赔偿之债之间存在一定的相似性，二者都是由于致损行为而发生，同时二者都是法律直接规定的财产给付关系。[32]但是其在发生领域、补偿范围等方面都具有特殊性，无法被其他债的关系所涵盖。学者又进一步主张，应当将法定补偿义务作为独立的债的发生原因，与合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等并立。[33]

民法学界的这种讨论，给我们一个深刻的启发：征收补偿之债借助协议的外形达成，需考虑合同法理；但是对征收补偿之债包括征收补偿协议的理解，还应该置于整个债法的层面上，而非仅限于合同法的层面。

（二）合同相对性原则的放弃：协议主体应遵循法定

通过前文的考察发现，征补协议行政一方存在“被设组织以自己名义进行签约”和“受托组织以自己名义进行签约”的主体瑕疵情形。司法裁判目前所采用的“授权说”与“委托说”，都不能完满地解决问题。那么，是否还有其他的解释方案呢？这就需要对协议所涉各方的法律关系进行再度厘清。

行政协议作为公法与私法的混合产物，对其进行法学上的研究，既要参酌行政行为理论，又要借鉴民事合同理论，已成学界共识。然而，对私法理论的借鉴，不能仅仅限于合同法，因为合同本质上是契约之债，它仅代表了债的一种类型。按照债的发生原因，除契约之债外还有各种多样的法定之债。行政协议关系本质上是债之关系，但行政协议既非单纯的契约之债，又非单纯的法定之债，而是二者的融合；同时，其内含的行政性因素又使之与行政行为形成对照，并因行政性因素的影响，而使其异于私法中的债之关系。因而，跳脱出合同法的局限，放眼于整个债法领域，并在行政行为的对比参照之下对行政协议加以定位[34]，或为一种更为允当的思考模式与研究思路。

在征补协议问题上，补偿义务因征收行为引发，征收补偿之债是一种法定补偿义务，本质上是意定的法定之债。按照债的相对性原则或更精确而言的法定补偿义务的相对性原则，补偿义务人理应是征收行为作出的主体，即作出征收决定的市、县级政府。考虑到行政工作的实际，《征补条例》第25条又特别规定由市、县级政府确定的房屋征收部门具体负责协议的订立与履行，房屋征收部门在征补协议签订事项上，获得了行政法规授权的行政主体资格。这里可以理解为，债的相对性原则在行政法规范中受到了职权法定原则的调整。

反观受托组织以自己名义参与缔结的征补协议，如果仅考虑合同之债的关系，极易出现对合同主体的“认知错觉”。首先，在缔约磋商的过程中，受托组织以自己名义参与协商，并独立作出意思表示；其次，在协议文本上，受托组织也是以自己名义签署；最后，在协议履行时，很可能还是由受托组织提出补偿给付。从表示意思来看，即使对于一个理性第三人而言，也完全有理由相信，受托组织就是协议的相对方；甚至受托组织内心的效果意思，也就是将协议法律关系归属于自己。但是，如果只流于合同的形式外观并坚持合同的相对性原则，可能会导致所得结论违背债法上的法定补偿义务的相对性原则。

此外，固守合同形式上的相对性原则，还会导致对行政法上的职权法定原则的违背。典型表现如案例I-Y：2，该案甚至以合同的相对性原则，来作为协议文本上的订约主体是行政诉讼被告的论据。[35]在行政诉讼被告等同于行政主体的现行行政诉讼背景中，[36]这种思路亦等同于以合同相对性原则来论证协议文本上的订约主体具有行政主体资格。如此认定，引发的直接后果是，使得法定的行政主体可以借由设立机构或者委托其他组织的方式逃脱担当被告的责任。而且在行政组织上，肯定这种逸脱法律规制的行政机构设置与职权设定，也容易引发部门争权、行政专断和权力滥用等现象的发生。[37]这也违背了依法组织原则，这一行政组织法形成和发展的核心。[38]最高人民法院在另一案中所主张的，行政主体资格层面上的职权法定原则不宜突破的观点[39]，更宜采纳。

在行政协议中，协议文本所呈现的合同的相对性原则，不仅在债法理论上不能周延地解释征收补偿之债，而且在实际运用中还易产生误导甚至恶果，实有放弃的必要。取而代之，应该倡导的是内容更广的债的相对性原则，在征补协议中，主要借助的是其中的法定补偿义务的相对性原则。还应当注意的是，行政法上可能会基于行政实际的考虑作出特别的安排，比如行政职权可能会出现一些调整，此时对债的相对性原则也要作相应的变通理解。

（三）“受托组织”以自己名义签约：代理显名原则的例外

上段分析其实也意在勾勒一种应然层面的模式，即，根据债的相对性原则和行政职权法定原则，征补协议的行政主体一方应该是市、县级政府或房屋征收部门。在实践中，由有订约权的行政机关设立内设机构、派出机构，再由被设机构实施签约的现象普遍存在，甚至还存在委托下级政府实施签约的现象，这些实然现象中的法律关系到底该怎样梳理？实然现象与应然模式是否具有某种关联呢？以下是为探讨：

对于设立机构的情形，司法解释将其拟制为委托关系，但是“拟制”也暗含着其在事实上并非“委托”的意思。委托本属于私法领域的概念，指委托人因信任受托人，委以事务，托其处理的行为，在委托人与受托人之间形成合同关系。[40]我们很难想象，行政机关因工作之需设立机构，使之代为从事某种行政行为，其间还存在被设机构的意思表示自由，更何谈构成合同关系。其实，在民事代理理论上，早有对这种不必经代理人承诺即可成立的单方行为的观察，谓之“代理权之授予行为”。[41]“委托”下级政府的情形，也是基于这种行政内部组织关系，而非因双方之间达成的合意，所以称为上级政府授予下级政府代理权更为妥当。唯有委托专门公司时，存在一定的意思自主，但是该公司对外行为时依然构成委托代理关系。

代理理论的引入，有助于描述权力变动的真实样态。德国与日本即采用“权限代理”的概念，[42]我国行政法学界虽然未采代理的概念，但学理上也承认“行政委托与民事代理存在内涵上的一致性”[43]。此外，代理理论还有助于对多主体参与的法律关系进行更准确的分析。

代理表明了至少包含三方当事人：被代理人、代理人以及第三人。被代理人与代理人之间是内部关系，代理人与第三人是外部关系，代理人对外与第三人作成法律行为时，被代理人与第三人是该法律行为的双方当事人。[44]这种立体的观察视角，使得多方参与主体都能被关注得到，在行政法上则表现为，对“行政组织内部决定作成之机制以及组织内部程序之法律本质的探讨”[45]。近年来在行政法学理上兴起的法律关系理论，也主张将行政内部关系纳入考察范围，与特定法律事实相关的所有法主体的权利义务关系的状态成为主要的考察对象，行政机关的内部组织甚至人员都可能成为被考察的法主体。[46]将代理理论引入行政委托法理之中，有其必要。

被代理人代理权授予方式，在民法上有三种：（1）向代理人为意思表示；（2）向交易第三人为意思表示；（3）向代理人为意思表示后，将这一事实公之于外。[47]在行政法上，第三种方式似乎显得更为重要，因为“职权的分配是行政内部法律关系的规范基础，却不具有形成外部法律关系之权限的性格”[48]，所以理论而言，行政机关须公开授予代理权的相关事实，如《行政许可法》第24条[49]的规定。但是，订立补偿协议中的代理事项十分特殊，它既不像行政许可那样须私主体主动申请，又不像高权行政那般给相对人带来严重的权利减损或者义务课予。征补协议签订后，私主体负担的仅是依约搬迁的义务，这一义务的可变利益也仅可能在期限上，更何况与有权主体亲自签订时的结果差别可能性极小。因此，在特殊的征补协议订立事项上，无需要求代理事项必须公开，而要求代理组织在行为当时表明身份即可。

至于表明何种身份，是有权签约的行政组织身份还是其作为代理人的身份，则关系到代理理论上的显名原则。公法上的代理显名原则，是对民事代理理论的借鉴。[50]民法理论上认为，代理人为被代理人实施法律行为时，为保护交易第三人的利益，原则上须显示被代理人的名义。但是，显名原则旨在保护第三人，当本人名义是否显示对于第三人的利益状况不构成影响时，也允许显名原则的例外。[51]在行政法律关系中，行政行为实施主体须显名意在保护行政相对人及利益相关人自不待言，在征补协议中，如若显名不影响私主体的利益时，不妨允许类推适用例外规则。

首先，征收补偿协议的目的在于补偿被征收人因房屋征收带来的财产损失和生活不便，被征收人以按约定期限搬迁从而移转房屋占有作为对待给付义务，受托组织未表明代理身份并不影响协议的订立与履行。其次，补偿内容具有法定性，也是被征收人利益的核心构成，而它并不受是否显名的影响。最后，如若后续引发协议之诉，按照《行政诉讼法》第26条和《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第20条的规定，代理组织虽然以自己名义订约，依然由被代理的行政机关作被告，因而是否显名也不会影响协议相对人的审级利益。因此，代理组织实施签约时，是否显名不影响被征收人的利益状况。在构成显名原则的例外情形下，代理关系的成立亦不受到影响。

借助代理理论及其显名原则的例外进行分析[52]，可以得出，有权机关委托或者设立的组织以自己名义订立的征补协议，此时行政一方的真正主体还是法定的有权主体。

（四）审查思路的建构：一个公私法相融贯的方案

将征补协议在债法体系内加以定位，在本质上厘清其与民事合同的区别及联系，实为必要。对于行政一方，根据债的相对性原则及行政职权法定原则，市县级政府或房屋征收部门是法定的补偿义务主体和订约主体。但是，若由这两种主体之外的其他组织以自己名义实施签约，也并不必然表明行政协议主体就“不具有行政主体资格”，此时应该考虑是否存在代理关系。然则，在司法审判中，经过何种审查可以认定行政协议主体具有行政主体资格呢？以下试图在法释义学框架内建构一套审查思路。

首先，就行政系统内的授权代理是否需要法律根据的问题，比较法上采否定的观点，因为被代理组织仍对代理行为承担责任，并有指挥监督权，与组织规范的宗旨并不会违背。[53]我国学界在行政委托的概念下讨论这一问题时，也有观点认为对此无需法律的明确规定。[54]但我国立法上对此却不甚宽容，行政处罚与行政许可的委托，均要求须有法律、法规、规章的依据。[55]对于处罚与许可之外的其他行政事项，虽未予立法限制，但也还有论证之需。

现代行政法理论在观察行政任务移转至行政外部组织执行时，认为“何种情形需有法律之基础，应视所移转任务之种类以及整体行政组织结构受侵袭之强度与范围而定”，与秩序行政权的移转须有“法律上之基础”不同，给付任务则比较自由，尤其是执行性质的任务，行政得自行决定。[56] 对于行政任务在行政系统内部移转执行的现象，亦可以采此标准加以考察。

由协议的内容分析可知，代理组织在征补协议的签订过程中，行使的主要是补偿给付期限和搬迁期限的协商权，这一权利行使的效果与有权机关亲自行使并无多大区别。除了该协商权之外，代理组织承担的是依据法律和有权组织的安排履行补偿给付的义务，倾向于执行性质的任务。代理组织在法律上的地位，仅仅是代有权机关作出意思表示及相应行为，与《征补条例》第5条规定的“委托房屋征收实施单位”[57]具有同样的法律效果，代理组织行为的法律后果依然由有权机关来承担，从而对整个行政组织的结构并无多大冲击。此时，在没有法律依据的情况下，亦可允许代理权的授予。

民法理论上认为，代理行为的生效要件包括一般法律行为的生效要件和代理行为的特别生效要件。在一般生效要件中，值得注意的是两项：被代理人须有相应的权利能力和代理人须有相应的行为能力。在特别生效要件中，要求代理人须有代理权，而在意定代理中，被代理人有授予代理权的行为才使得代理权成就。[58]是故，经过代理权可授予性的检讨之后，代理行为是否生效，可归结为三项要件：（1）被代理人须有相应的权利能力；（2）代理人须有相应的行为能力；（3）授予代理权的行为。这三项要件亦可类推适用于公法上的代理行为，但在适用的具体内容要求上，与民事主体的权利能力与行为能力的来源有所区别的是，行政组织的权利能力与行为能力完全系于法定，诉之于并受制于行政法上的组织规范、根据规范与规制规范。[59]

在征补协议中，市、县级政府或其确定的房屋征收部门在协议订立事项上具有行政主体资格，依法具备订约的权利能力[60]，所以也仅有它们才能作为被代理人。在代理人的行为能力上，因被设机构或下级政府在法律地位上与《征补条例》第5条中的“房屋征收实施单位”具有等同性，所以，《征补条例》对“房屋征收实施单位”的要求——“不得以营利为目的”，同样应适用于它们。随着征收补偿相关立法的完善，后续若对房屋征收实施单位资质等相关问题有统一规范，[61]这些规范要求也应一并适用于被设机构或下级政府。至于代理权授予行为，在行政实践中有丰富的形式，有的通过规范性文件的发布，[62]有的是行政系统内部的批文。[63]如前所述，因订立征补协议事项本身的特殊性，授权行为是否对外公布并不重要。但是，有鉴于行政活动的审慎性要求，授予代理权的行为必须通过书面或其他正式的方式。

总结而言，审查行政一方借由代理所签订的行政协议的行政主体资格时，须逐一检视四项内容：代理权的可授予性、被代理组织的权利能力、代理组织的行为能力、是否存在正式的代理权授予行为。另外，在裁判中还需论证，代理组织未显名对协议私主体的利益状况不构成影响，以解释对代理组织以自己名义行为最终认可的理由。

而遗憾的是，目前的行政审判实践，对行政协议中行政主体资格的审查存在偏狭，主要表现在对行政内部关系的深层观察的缺失。如在本文检索到的10则行政主体瑕疵的案例中，没有一则对订约权行使时行政内部主体及其关系有系统的审视。一个欠缺深层观察的更直接表现是，仅依据协议文本上的主体来划分协议的性质，不考察协议文本上的主体与行政机关的内部关系，甚至不顾协议内容的公法属性。[64]此时，一个较为妥恰的审查方案，是司法实践的迫切之需。

五、“实施主体不具有行政主体资格”的再解释

以上对行政协议种类之一的房屋征收补偿协议进行了微观考察，并对其中行政主体瑕疵的司法案例展开了聚焦式的分析。案例分析不仅可以达到实际适用法律的效果，同时也是发现实定法中的问题并进行研究的过程，是释义学得到运用、检验和发展的过程。[65]通过本文研究发现，行政协议的法律适用问题十分特殊，单纯的公法规范并不能够完全适用。相应地，既有的公法规范运用于行政协议时，也需要新的释义学方案。

在行政行为的合法性审查中，主体资格是审查的核心要素之一。“实施主体不具有行政主体资格”，是《行政诉讼法》第75条明文列举的行政行为无效的情形。但其具体所指，该法并未明确。最高人民法院有实务观点认为，“这里的‘不具有行政主体资格’指的是完全不具有行政主体资格的情形，区别于有行政主体资格但无相应职权的情形（应以“超越职权”而作出撤销判决）”[66]，这种解读符合将行政行为无效与一般违法界分开来的立法目的 [67]。

在司法实务中，没有法律、法规、规章授权的内设机构以自己名义独立对外作出行政行为，通常会被认为是欠缺主体资格。在《行政诉讼法》规定确认无效判决之前，实践中会通过撤销判决来使行为不生效力。如中国行政审判案例第21号“陈炯杰诉浙江省教育考试院教育行政处理案”中，针对考试机构的内设机构对相对人作出的确认考试成绩无效的行为，最高人民法院认为，法律、法规、规章并未授权该内设机构可以自己的名义独立作出涉及公民、法人或者其他组织权利义务的具体行政行为，“行政内设机构以自己名义对外执法，主体资格欠缺”。[68] 又如，在中国行政审判案例第150号“彭锋诉新疆维吾尔自治区哈密市国土资源监察大队土地行政处罚案”中，最高人民法院在裁判要旨中直接指出：“行政机关内设机构在没有法律、法规授权的情况下，以自己的名义对外实施行政处罚，属超越职权，依法应予撤销。”[69] 而在确认无效判决被立法规定之后，实践中对此则出现确认无效判决。[70] 学理上，对此也予以肯定。[71]

可以明显看出的是，这两案都属于侵益行政的领域。侵益行政，对私主体而言具有严重的权利减损或义务课予性质，须由正式立法授权的行政机关或者基于正式立法而委托的其他组织作出 [72]，方具备民主正当性。而行政协议却更多地是双方基于协议而互负对待给付义务，甚至是使私主体纯获法律上利益的（如给付行政领域），在此意义上，可能要求不同于侵益行政的处理规则。[73] 更何况，在一些能够运用代理显名原则的例外进行解释的情形中，协议法律关系的主体依然是授予代理权的行政主体；此时的名义主体与侵益行政时的名义主体，虽然本身都不具备行政主体资格，但行为的法律效果却大相径庭。

所以，将行政行为无效的规则直接适用于行政协议，不甚妥当。学界有观点主张，行政契约中的行政主体应从宽解释，接受委托代理行使行政权的组织或法人也可以包括在内。[74] 但是这种解释方案，既没有理清代理行为的法律关系，又难以通过行政职权法定原则的检验。

回归《行政诉讼法》第75条，着眼于该条的“实施主体”，发现它其实并不是一个明确的法律概念。

最高人民法院的实务观点曾特别提醒：“实施主体”是指“作出主体”，并举例将行政内部行为和事实行为的实施主体排除在外。[75] 照此理解，“行政行为实施主体”文义上亦即，作出具体行政行为（区别于内部行为与事实行为）的主体。将行政内部行为与事实行为排除在外，有其道理：行政内部行为通常不属于行政诉讼受案范围；[76] 事实行为因欠缺旨在发生某种法律效果的意思表示，而无法进行效力判断，所以，仅适用确认违法判决而非无效判决。[77] 可见，从“实施主体”到“作出主体”的限缩，实际上是基于行政诉讼受案范围和判决方式的固有思考，并不能用以解决多重法律关系时主体之间的复杂问题。

学界则从法规范的分析入手，研究得出：“‘实施’是一个应用极其广泛的法律概念。在法律上被要求负责‘实施’的主体，有可能是应当为‘实施’的后果独立承担法律责任的，也有可能是不能以自己名义‘实施’特定行为，也不能以自己名义独立为‘实施’后果承担法律责任的。”[78] 所以，事实上的行为主体与法律上的责任主体都可能被视为“实施主体”。这一研究结论，也使得多重法律关系时的多个主体都可以被观察到。

在融入私法因素的行政协议场合，民事主体为扩张私法自治[79] 而发展的代理制度常常被运用，行政一方寻找代理人与私主体订立协议的现象大量存在，不复行政行为须行政机关“亲力亲为”的传统模式了。此时，事实上的行为主体与法律上的责任主体是相分离的，“实施主体”所为行为的效力该怎样认定呢？

如本文所研究的，因代理（行政委托）关系的介入，使得事实上的行为主体与法律上的责任主体相分离，此时对借由代理所实施的行政活动进行效力判断，应该借鉴民法经验，将代理结构展开，对代理组织与被代理组织的主体资格都要有所审视。在主体资格层面，代理组织的行为能力与被代理组织的权利能力是影响代理行为效力最为关键的因素。

所以，面对这种行政协议中经常出现的代理情形，该条未区分事实上的行为主体与法律上的责任主体，而笼统要求具备“行政主体资格”的规定，是不能够适应的。学界建议将“行政主体资格”解释为“主体资格”的观点 [80]，可资采纳。还应当更进一步，对于不同的“实施主体”的主体资格区别对待：事实上的行为主体，要求具备相应的行为能力，即实施相应行为所需的资质和条件；法律上的责任主体，要求具备相应的权利能力，即行政主体资格及行政职权。

在事实上的行为主体与法律上的责任主体相分离的情形下，导致行为无效的“实施主体不具有主体资格”应指两种情形：事实上的行为主体不具有相应的资质和条件，或者法律上的责任主体不具备行政主体资格。反之，当事实上的行为主体以自己名义实施特定的行为时，如果其具有相应的行为能力，法律上的责任主体也具备相应的权利能力，而且名义瑕疵问题能够运用代理显名原则的例外进行解释，那么，该行为并不具备因这种名义瑕疵而置于无效之地的必要性。

六、结语

随着行政任务执行方式的转变，行政行为的实施主体会趋于多样化。面对一些不再由具有行政主体资格的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织直接参与的行政活动，在行为的性质及效力认定问题上，如果固守传统的行政法原理，可能已经难以满足行政实践的需求了。此时，借鉴以法律关系分析见长的民法理论，显得十分必要。通过法律关系的精细分析，有助于明确行为责任的归属主体，从而对行为的性质进行准确把握，使民事的归民事、行政的归行政；同时，通过法律上的责任主体的确定，又会有助于诉讼案件获得应有的救济。

行政协议，因其内含着协议（合同）的固有程序，使得我们对其进行研究应该采取动态的视角、过程的思维，以及多方考察的理念。将目光积聚于行政一方的传统观察视角及由此衍生的传统行政程序理论，可能都已经不再适应于行政协议。而对行政一方行为的观察，仅采用“瞬间捕捉”发生外部关系的那一个点[81]的方式也显得捉襟见肘。将行政内部与外部严格划分，忽视行政决定作出时行政内部法律关系对外部行为的影响，则“无法关照到现代行政的动态性和程序性”[82]。在方法论层面上，现代行政法学理上兴起的法律关系理论，或可为我们研究行政协议提供更为有益的启发。

表2：相关裁判文书编号及其对应的案号

注释:

本文曾在华东政法大学陈越峰副教授主持的“行政法研习营”上报告，感谢陈老师的悉心指导，华东政法大学硕士陈红、张怡静、吴嘉懿等也对论文提出宝贵意见。然，文责自负。

[1]《行政诉讼法》第75条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格……等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

[2]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第261、262页。

[3]可参见浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624行初114号行政判决书；浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终14号行政判决书。

[4]在“无讼案例”数据库中，以“行政协议”为关键词进行案例的图表分析检索，发现行政协议的相关争议案件数量，自其进入行政诉讼受案范围以来逐年上升；截至目前，直接以“征收”、“土地”、“拆迁”、“补偿”、“拆迁安置”、“拆迁补偿”等为关键词的案件数量占了95%以上。最后检索时间：2019年10月5日。

[5]该条第3款：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”（原《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条。）

[6]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第361页。

[7]以“案例标题：行政协议；法院级别：最高人民法院”进行高级检索，得到54个结果，逐一阅读筛选，得到与本文研究问题相关的8个结果。为尽量穷尽检索，又以“案例标题：征收补偿协议；全文：主体；法院级别：最高人民法院”进行高级检索，得到28个结果，同样逐一阅读之后，筛选出3个结果。最后检索时间：2019年6月4日。有三点需要说明：（1）由于最高人民法院的案件总体数量不多，考虑到主体瑕疵问题在国有土地上房屋的征补协议与集体土地及其附着物的征补协议上并无二致，所以所选案例包含了这两种情形；但是，由于国有土地上房屋征收与补偿的法律法规相对完善，所以，文章论证时又以国有土地上房屋征收与补偿为背景。（2）在2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》取代《城市房屋拆迁管理条例》之前，该种协议被称为拆迁补偿安置协议，现在也少有继续沿用此称法的情况。但是为与《行政诉讼法》修改内容相对应，名称及检索用词均使用“征收补偿协议”。名称的改变，并不影响核心问题的讨论。（3）为避免行文冗繁，正文援引相关判决时仅显示编号，对应的案号见于文末附表。

[8]开发区管理委员会目前在组织法上的地位模糊，学理上认为是本级政府的派出机构。参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第113页。司法实务中也有赞同该学理观点的判决，如案例I-N:5。也有判决将其作为行政机关，如案例I-N:3；还有的判决则避开不谈，如案例I-N:4。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第21条，只有国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构才具有行政主体资格。鉴于管委会设立的行政组织才是本文的研究对象，故不在文中对此进行讨论。

[9]在编号上，因被设组织往往隶属于有法定订约权机关的内部（Internal），故用“I”代表；相对而言，受托组织与有法定订约权机关则是外部关系（External），故用“E”代表。“Y”表示被法院认定为具有行政主体资格，“N”则表示不具有。例如，“I-Y”即为被设组织以自己名义进行签约时被法院认为具有行政主体资格的案例，其后数字表明该种情形之下的所有案例编号。后文不再赘注。

[10]参见江必新主编：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第46页。该书还提及“政府明确授权的专门机构和组织”也属于房屋征收部门的一种，笔者认为，该种授权须有法律法规或者规章的依据，否则，应依据司法解释视为委托。这也是本文着重讨论的问题之一。

[11]参见江必新主编：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第46页。

[12]笔者在“安徽政务服务网”（https://www.ahzwfw.gov.cn/）上，就案例I-Y：2中的金寨县房屋征收部门的具体所指进行咨询，得到金寨县委编制管理办公室的答复如下：“我县负责房屋征收补偿的部门为金寨县安居服务中心（原金寨县安居工作办公室），为县政府直属正科级公益一类事业单位，编制15名，具有独立法人地位。”（答复收悉日期：2019年6月28日）对于案例I-Y：1中的房屋征收部门，笔者在“永定区人民政府网”（http://www.zjjyd.gov.cn/）上，就同样问题申请政府信息公开，得到永定区政府房屋征收与补偿事务中心的答复如下：“本单位是负责全区国有土地上房屋征收与补偿工作的正科级事业单位，具有独立编制……负责拟订并与被征收人签订房屋征收补偿协议……”。（答复收悉日期：2019年9月17日）需要说明的是，虽然这两地的部门名称现在已经与案发时不尽一致，但至少表明“办”或“中心”为“房屋征收部门”的一种可能。

[13]黄娟：《行政委托制度研究》，北京大学出版社2017年版，第2页。

[14]参见应松年、薛刚凌：《行政组织法研究》，法律出版社2002年版，第101页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第121页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第553页；章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第115页。有学者在研究行政协议中的受托主体以自己名义订约的现象时，提出肯定委托关系的观点，在与主流观点相悖的情况下，并未加以论证，此处保留疑惑；该观点参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。

[15]参见《行政许可法》第24条；《行政处罚法》第18条。

[16]此处“显名原则”的概念来源于民法上的代理理论，虽未见我国行政法学理对该概念的直接引用，但是学界关于行政委托的名义问题，在内涵上的表述与显名原则一致，故而在此借鉴该概念。

[17]参见李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第386、408页。

[18]“在行政协议诉讼中可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。在民事合同法律规范中，合同相对性原则具有基础地位。”最高人民法院（2016）最高法行申2719号。

[19]参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第167-169页。

[20]参见沈岿：《行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告——评“程宝田诉历城区人民法院行政强制案再审裁定”》，载《交大法学》2019年第3期。

[21]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第263、264页。

[22]参见程琥：《审理行政协议案件若干疑难问题研究》，载《法律适用》2016年第12期；沈福俊：《司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职权范围内”的表述为中心》，载《法学》2017年第10期。

[23]行政协议的行政主体瑕疵问题，不仅存在于房屋征收补偿协议中。在立法更为缺漏的特许经营协议中，问题也十分突出。参见陈无风：《司法审查图景中行政协议主体的适格》，载《中国法学》2018年第2期。

[24]Dukeminier & Krier ,Property（2002）,1102. 转引自刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》，载《中国法学》2007年第6期。

[25]债的发生原因，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第57、58页。

[26]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋校，中国政法大学出版社2003年版，86、87页。

[27]有关契约请求权与法定请求权的二分法的相对性，参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第23、24页。

[28]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第108页。

[29]可参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2014年版，第148、149页。

[30]参见王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第232页。

[31]参见[日]盐野宏：《行政法Ⅱ（第四版）行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第243页。

[32]法定补偿义务与侵权损害赔偿之债的异同点，参见王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第511-513页。需注意的是，作者认为二者都是基于“侵权行为”而发生的，但是侵权行为的概念本身蕴含着“不法”之意，且作者在此也明确将法定补偿义务与侵权损害赔偿之债区分开来，所以笔者引用时改为较为中性的“致损行为”，这样的修改也符合引文原意。

[33]参见王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，载《法学研究》2014年第2期；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第508-517页。是否应该将法定补偿义务作为一种独立的债的发生原因，目前在民法学界还未达成共识，但这种将特殊的法定之债与其他债的类型区别开来的观点，对我们思考法定性很强的行政协议颇有启发意义。

[34]在“行政协议”被写入《行政诉讼法》之后，我国通说认为，行政协议从属于行政行为。该观点的梳理及对其的批判，参见刘飞：《行政协议诉讼的制度建构》，载《法学研究》2019年第3期。

[35]尽管该案中名为征补办的行政组织确实是当地的“房屋征收部门”，依法具有行政主体资格，但论证思路实不足取。

[36]虽然学理上对此已批判较多，但也有学者指出，行政诉讼的被告选择还是权责分配问题，目前的行政诉讼制度大体符合现阶段的国家治理方式。（参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第205页。）且现在依然是司法审判的普遍做法，直接表述可参见最高人民法院（2017）最高法行再49号。

[37]参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第33-35页。

[38]参见应松年、薛刚凌：《行政组织法基本原则之探讨》，《行政法学研究》2001年第2期。

[39]参见最高人民法院（2017）最高法行申1337号。

[40]参见崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第485、486页

[41]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第238页。

[42]詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版有限公司2016年版，第129页；[日]盐野宏：《行政法Ⅱ（第三版）行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第23、24页。

[43]黄娟：《行政委托制度研究》，北京大学出版社2017年版，第45页。此话需要在受托组织对外行为，产生外部关系时加以理解。

[44]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第330页。

[45]德国学者施密特·阿斯曼指出：现代行政组织法“不仅须探讨组织法律形式的外部特征，同时亦须探讨组织内部决定作成之机制以及组织内部程序之法律本质”（[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第239页）。

[46]参见张琨盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学》2005年第6期。

[47]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第707、708页。该书同时也说明，第三种方式严格来说仍然属于第一种方式，因为事实公开并不构成意思表示。

[48]张琨盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学》2005年第6期。

[49]《行政许可法》第24条：“……委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”

[50]参见[日]盐野宏：《行政法Ⅱ（第三版）行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第25页。

[51]关于显名原则及其例外，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第335、336页。另需说明的是，以自己名义为他人利益的行为在民法理论上还有“间接代理”（隐名代理）与之对应，但是间接代理并非纯正的代理，与代理的法律结构相去甚远，委托人与第三人之间不存在直接的法律关系。这点难以解释此处的代理情形，因而不再考虑类推适用。（关于间接代理，参见朱庆育书335页以下）

[52]针对本文所研究的协议行政一方的情形，也有学者注意到司法实践中直接运用“视为委托”的司法解释转换被告的处理方式不妥，提出类推民事合同中法定代理人追认行为能力不足的人所订合同，或者被代理人追认无权无权代理人订立合同，由有权机关追认来决定合同效力状态的解释路径。（参见陈无风：《司法审查图景中行政协议主体的适格》，《中国法学》2018年第2期。）该解释路径不无多处疏漏：首先，这两种借以类推的情形有本质区别，前者追认补足的是行为能力，补足之后合同主体就是原本行为能力不足的人；后者追认补足的是代理权，补足之后合同主体是被代理人，该学者并未指明到底类推何者。从其在合同主体系有权机关的观点上，似乎可以推知此处类推的是无权代理的追认。其次，该文表明追认可在事后亦可在事前，若是事前追认即是代理权之授予，则并非无权代理的情形了。最后，代理行为以代理人名义，这一处于解释出发点上的问题，却根本上被忽视了。

[53]参见[日]盐野宏：《行政法Ⅱ（第三版）行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第24页。按该书的概念体系，此处“授权代理”应即与法定代理相对的“意定代理”。

[54]参见黄娟：《我国行政委托规范体系之重塑》，载《法商研究》2017年第5期。

[55]可参见《行政处罚法》第18条、《行政许可法》第24条。

[56]参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第240页。

[57]《征补条例》所主张的“房屋征收实施单位”，应是指具有独立法人地位及相应专门资质的单位，可以是企事业单位、其他组织，但是内设机构、派出机构不宜称为“单位”。（参见江必新主编：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第58、59页。）所以，当委托专门公司时，符合该条的本旨，故而未在文中进行讨论。

[58]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第231-232、235-236页。

[59]参见[日]盐野宏著：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46-47页。

[60]一般认为，行政主体的权利能力指独立行使行政权的资格。参见余凌云：《行政主体理论之变革》，载《法学杂志》2010年第8期。

[61]实务界已有观点呼吁对此进一步立法，参见江必新主编：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第58、59页。在《行政处罚法》中，对受托组织已经有了相对完善的条件限制，参见该法第19条。

[62]如案例E-Y：2中，即有太和县政府制定并公布的《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法（修订）》，其中第2条规定：“被征收项目所在的乡镇政府、经济开发区管委会为拆迁补偿安置实施主体，按照属地管理原则，负责做好……协议签订等工作。”（载“太和县人民政府网”http://www.taihe.gov.cn/openness/detail/5620ad837f8b9a4a74cf26e8.html，2019年9月14日最后访问。）

[63]如案例I-N：2中，是中共郴州市委机构编制委员会郴编（2009）9号关于设立郴州市征拆中心的批复文件中的规定。

[64]最高人民法院曾在裁判中认为：“合同签订主体均不是行政机关，故该合同显然不属于行政协议，因此亦不属于行政诉讼受案范围。”参见最高人民法院（2017）最高法行申502号行政裁定书。该案协议双方主体是某村委会与某公司，而协议所涉内容是征用土地。该案判决的合理性颇有疑处：且不说以协议主体作为行政协议定性标准并不妥当（参见余凌云：《行政协议的判断标准》，载《比较法研究》2019年第3期。），即使在主体资格审查时，也因欠缺法律关系的深入分析，而未考察到村委会与行政机关是否具有委托代理关系，使得本具有公法属性的土地征用事项直接被排除在行政救济之外。

[65]参见[德]Detlef Leenen：《请求权结构与制定法：案例分析法与制定法的互动》，贺栩栩译，载《法律方法》第19卷，山东人民出版社2016年版，第69页。

[66]江必新、邵长茂：《新〈行政诉讼法〉修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第280页。

[67]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第199页。

[68]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第105-107页。

[69]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第155-158页。

[70]参见浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624行初114号行政判决书；浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终14号行政判决书。

[71]参见王贵松：《行政行为无效的认定》，载《法学研究》2018年第6期；梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，载《清华法学》2016年第4期。在2014年修改《行政诉讼法》之前，有学者关注到这种实践情形，并建议日后修法时将“不具有行政主体资格”作为一个独立的审查根据。参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第250、251页。

[72]例如，《行政处罚法》第15-19条中的一系列限制性规定。

[73]在最高人民法院的裁判中，有行政职权要求上区别对待的观点：“损益性行政行为‘法无明文授权’即属‘超越职权’，授益性行政行为不能一概适用这一标准。”参见最高人民法院[2016]最高法行申3007号行政裁定书。至于在主体资格层面，是否也存在这样的区别对待问题以及如何区别对待，都还有待进一步的思考与研究。

[74]参见施建辉：《行政契约缔结论》，法律出版社2011年版，第76页。

[75]参见梁凤云编：《新〈行政诉讼法〉逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第606页。该书提到，“实施主体”与“作出主体”在一些特定情形下会不一致，举例《城乡规划法》第68条中，县级以上人民政府、有关部门分别是“责成”与“查封、强制拆除等措施”的实施主体，但作出责令停止建设或限期拆除决定的“城乡规划主管部门”才是行政行为的作出主体。

[76]《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第1条：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”。

[77]参见江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。依该文观点，行政事实行为并无创设行政法律关系的意图，不发生行政法上的效果， 因此不能进行效力判断，属于“不具有可撤销内容的行政行为”，依法只能判决确认违法。

[78]沈岿：《行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告——评“程宝田诉历城区人民法院行政强制案再审裁定”》，载《交大法学》2019年第3期。

[79]在民事代理中，代理制度还有一作用：在本人行为能力不足时，借助代理补足私法自治。（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第216、217页。）在行政活动中，几乎不存在一个行政主体本身不具有行为能力的情形，所以行政主体借助代理制度，更多的是为了扩张行为能力。

[80]参见杨建顺：《“行政主体资格”有待正确解释》，载《检察日报》2015年4月8日第007版。该文举例认为：在行政委托时，实施主体可能并不具有行政主体资格，一概被认定为“重大且明显的违法”而判决无效，实不合理。

[81]H.Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992), S.301(312). 转引自张琨盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学》2005年第6期。

[82]赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期。

作者简介：陈洁，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

文章来源：章剑生主编：《公法研究》第21卷，浙江大学出版社2022年版。