摘要: 现代行政法上广泛存在强制私人为国家进行义务劳动的制度现象，这可以称为行政法课予私人公役。不同于德国法上的“纳用私人”，它在我国是指为完成特定公共任务，法律法规直接规定特定私人群体无偿应征公共役务，包括单纯的劳动役务和对第三人的干预或服务役务。我国《宪法》中作为“基础规范”的公民基本义务条款经由演绎和推导，可以为行政法在基本权利框架秩序内课予私人公役提供效力基础。事实上，我国早在《共同纲领》中就规定了国民“应征公役”的义务，它彰显了建国初期国民的主体身份地位。同时，私人“应征公役”是个人在共同体生活中理性权衡的结果，它符合“表达自我内省式要求”和“表达外界群体要求”这两种义务性判归。所以，行政法课予私人公役是可能的。课予私人公役这种“便宜性立法”的创设内容、依据理由、对象标准和实施机制等必须受到严格限制，从而管控由此带来的法治风险。深入研究并有效推动这类制度在法治轨道上规范建构，有利于推动现代公民、社会和国家之间的关系真正走向成熟。
关键词: 课予私人公役 纳用私人 基本义务 公共任务
一、问题的缘起
根据辞书定义，“服务于国家或公共团体而含有强制性质者为公役”，[1]“公役”在语义上特指“为国家承担的义务劳动”。[2]公役课予及其服从关系，自古以来就是官民身份的区分标志：“役民者官也，役于官者民也。郡有守，县有令，乡有长，里有正，其位不同，而皆役民者也。”[3]古代官府强制课予百姓的劳动役务最初称为“徭役”，后来逐步由纳捐、纳银以代劳役。近代以降，人民的公役负担被法定化、均等化和标准化的税赋所替代，这代表了法治主义对形式正义、实质公平和经济效率的价值追求。但现代公共任务的激增不仅导致国家财政难以为继，而且由于各种条件和方式的制约，“现代政府难以对所有与公共利益相关的任务负责”。[4]对此，德国法上“以共担责任、通过纳用私人资源来完成公共任务为目标的合作”[5]成为一种重要创制，这种私人为行政任务而受纳用的现象在德国法上被称为“纳用私人（Indienstnahme）”，“其概念系指国家藉由法律课予特定私人从事一定行为或提供一定给付之义务，籍此以完成特定任务”。[6]
可见，德国法上的纳用私人与我国古代徭役制度之间存在某种相似性。区别在于，二者产生的根据不同，履行的方式不同。相同的是，公共任务在转化为私人公役之前都是由政府负担的，故这种私人公役与行政职责存在此消彼长的关系。因此，私人负担的公役必须得到适度地平衡——“过宽可能增加社会成员的负担，而过窄又易加重国家的负担”。[7]进言之，国家完全放弃或是不加节制地要求私人承担公共役务都是不合适的。不论走向哪个极端，都会导致私人公役与政府职责的分配失衡，所以这是法学上必须认真对待的重要议题。目前，有学者在评介域外政府民营化学理和制度演进时附带提及了“行政纳用私人”的现象：“……通过在任务履行过程中纳用私人助手的方式，将任务部分地交由私人完成，则是可能的。”[8]也有学者从私人自我规制的角度出发，在讨论私人“按照公法标准接受的高权任务”时延伸至“关涉到纳用私人（私人直接基于法律规定承担行政法上的义务，Indienstnahme）”。[9]但是，在“民营化”“公私合作”等宏大研究视阈下，恐怕很难精准捕捉到个中问题。
事实上，纳用私人在本土语境中是一个相当生僻的概念，而且它规定行政法课予私人的法定义务包括行为义务和给付义务两种，但后者（给付义务）又容易与税收或特别公课（政府性基金）混同。因此，简单移译德国法上的概念容易造成水土不服。反观我国，早在《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）第8条就规定了国民“应征公役”的义务，[10]而且“公役”是与兵役和税赋并列存在的。可见，“公役”当时在“制宪者”看来，并不包括金钱给付义务（税赋）和普遍兵役义务。继而，该条在1954年制定的《中华人民共和国宪法》（以下简称《五四宪法》）中被分解为四条（第100-103条），而“公役”在结构上则被融入第100条，[11]后在行政法上广泛应用。籍此，我国有必要对德国法上的纳用私人进行适当限缩，从而析分出以行为义务为核心的“公役”。
综上，本文主张采用行政法课予私人公役这一概念来描述这种制度现象。除了公役产生的根据不同，它在一定程度上承继了古代徭役的制度基因。那么，它在现代法治国家中何以得到延续？第一个层次是关于“何以可能”。[12]这就必须证明，“行政法课予私人公役”是否与现代法治国家中的基本命题矛盾。假如它跟某些命题冲突，我们欲证明它是可能的，就要排除冲突命题之真。第二个层次是关于“何以实现”。这也就是说，当第一个层面的矛盾并非不可调和，就需要重新调整它自身的制度结构和建构技术，由此适配于现代法治国家的价值追求。事实上，现代政府承担的公共任务日益繁重复杂，立法似乎在更加频繁地向私人转嫁公共役务，这种“便宜性立法”[13]存在着放任甚至帮助政府逃脱公共责任的嫌疑。不断承接公役之公民的自由和权利可能遭到限制和积压，所以这种公役之创设决不能毫无节制。申言之，倘若不能妥善处理好这种私人公役之创设，不仅会造成国家过度介入私人领域和私人役务负担过重的问题，而且会掏空服务行政、责任行政的内涵。因此，在肯定行政法课予私人公役正当性的基础上，如何重构其制度逻辑则是面向实证的重要问题。
二、实证考察与概念定位
行政法课予私人公役可从以下诸项实证例证中窥其堂奥。例证的考察不仅是为了展现其概念的现实形态，更重要的是依托具体实证样本进行分析。不过，行政法课予私人公役毕竟是一个新的提法，所以必须在现象考察的基础上加以内涵鉴别，以便将其顺利安放到既有行政法学概念体系中去。需要申明的是，本文所称“行政法”限定为行政法律、法规，这一限定原因在此先按下不表。[14]
（一）课予私人公役的实证制度考察
1.税收扣缴义务人代扣代缴责任制。为了顺利完成税收征管任务，《中国人民共和国税收征管法》（后文简称《税收征管法》）第4条直接规定扣缴义务人负有代扣代缴义务。此时，扣缴义务人并非征纳主体，亦非纳税主体，而只是承担着与纳税义务相关的“相关义务主体”。[15]但是，扣缴义务人不是基于税收稽征机关的指示而行为，不属于行政助手；“扣缴义务人原则上对扣缴内容及程度并无决定裁量权”，[16]所以也不是行政委托。本质上说，“既言由私人完成税法上之任务，且私人并未因相关法律之规定而改变其私人之身份地位，亦未与国家行政具有特定归属关系”，[17]可谓典型的行政法课予私人公役。
2.旅馆经营者查验旅客身份责任制。[18]为了保障交易安全和维护公共利益，行政法为民事活动创设了不少行政法义务，其中包括私法制度和公法制度两类。[19]第一，私法制度如《娱乐场所管理条例》第23条规定的“歌舞娱乐场所不得接纳未成年人”，这是对契约自由（交易对象）的主体限制，违反该规定将导致合同本身陷入无效。第二，公法制度如《旅馆业治安管理办法》第6条为维护公共安全而课予旅馆经营者以查验旅客身份的公共役务。后者作为课予私人公役的公法制度，并不会像前者那样压缩私法意思自治空间，也并不必然影响合同效力，只是可能作为后续旅馆民事侵权责任的成立条件（详见后文）。行政法课予私人这一积极作为役务，主要是要求私人分担政府维护治安管理方面的压力。但是，行政法是否可以将传统干预行政领域的公共任务无偿地向私人转嫁，值得反思。
3.禁烟场所管理者控烟责任制。我国1991年《烟草专卖法》第5条明确规定“禁止或限制在公共交通工具和公共场所吸烟”后，地方先后开启了控烟立法。维护公共卫生环境和保障国民健康权益本是政府应当承担的公共职责，但行政立法却将这种公共任务分配给了私人主体。[20]但是，《北京市控烟条例》第15条规定个人享有一系列权利，包括自行劝阻吸烟者停止吸烟；要求禁烟场所经营者、管理者劝阻吸烟等。可见，劝阻吸烟对一般公民来说是权利，但对经营者、管理者来说却是义务。这种非基于行政决定或行政协议产生的行政法义务，经由行政法直接规定而具有对世性、强制性和无偿性特征，即任何主体在任何时候都可以要求其无条件履行法定控烟役务。这种通过立法直接规定私人公共役务的做法突破了传统行政任务民营化的逻辑，其无偿性的正当性基础也需要重新审视。
4.“门前三包”责任制。[21]1972年，美国总统尼克松访华前夕，北京市前门大街抽调专人负责街区社会秩序和日常保洁，这一做法卓有成效，并在经实践探索后演化为“门前三包”责任制。[22]当前，不少地方性法规直接系统规定了“门前三包”的责任主体、役务内容以及激励、监管和追责机制等。这就意味着，虽然政府和私人会签订名义上的“门前三包”任务书或责任书，但实际上双方对此并无任何意思形成空间，一律都只能按照法律法规强制办理。所以，不论是发布还是签订“责任书”，并不构成一个行政决定或行政协议，政府至多只是按照既有行政法规定对私人进行确认、宣告和释明而已。进言之，“门前三包”产生的行政法义务源于地方性法规的直接规定，属于典型的行政法课予私人公役。不过，由于缺乏上位法依据，这种役务创设的正当性尚值得反思。
5.餐饮经营者反食品浪费责任制。《反食品浪费法》第1条明确了“防止食品浪费，保障国家粮食安全”“节约资源，保护环境”等立法目的，这些公共任务理应属于政府职责范畴。然而，该法第7条规定餐饮服务经营者应当采取法定措施来防止食品浪费，包括健全管理制度、加强职业培训；主动就防止食品浪费提醒提示、说明引导和张贴标识；主动告知消费规则和反浪费要求等。虽然这种制度安排的治理实效显著优于政府直接干预，但毕竟会给餐饮服务经营者构成负担，尤其在一定程度上限制其营业自由。立法课予餐饮服务经营者反食品浪费的相关役务，虽然有利于增进整个社会的公共利益，但却未必有利于餐饮服务经营者自身。而且，履行反食品浪费的公共役务会给经营者带来营业风险和利益负担，这将引发公私利益平衡的难题。
（二）课予私人公役的概念比较定位
1.与“民营化”“公私合作”的辨别
“民营化”并非是一个规范性概念——“学者们只是用它来描述迥异的客观现象，从出售政府资产到放松管制，再到商品与服务的外包等”。[23]狭义上的民营化与课予私人公役并无直接牵连，因为课予私人公役虽然朝着公共任务私人化的方向迈进，但无涉“私有化”或“市场化”等问题。不过，为了避免因私有化在语义上所招致的非议，同时也为了涵盖更广泛的内容，民营化概念逐渐被公私合作所取代。[24]因为，同属于集合性概念的公私合作具有更丰富的内涵——“它可以涵盖纯粹以高权形式实现公共任务以及公共任务的完全民营化这两种极端光谱间的所有其他型态”。[25]如果我们从广义上认识“两种极端光谱”所涵盖的空间，那么行政法课予私人公役就属于具有强制性的特殊公私合作型态。相形之下，行政法将部分公共任务转化为公役后交由特定私人履行，不会像一般民营化那样存在商榷的余地，但会像大部分公私合作那样，仍然承担着组织、监督或担保责任。因为，绝大部分公共任务私人化以后，“国家仍然具有持续一贯性的政治性任务，并不因此而免除其责任”。[26]
2.与“行政法义务”“第三方义务”的析分
有学者曾提出“私人主体的行政法义务”，认为私人一旦参与行政任务或公共治理后，就开始承担“行政法义务”或“行政法上的义务”。[27]但实际上，私人主体在所有公私合作中总是会或多或少承接部分公共任务。因此，不论是基于法律规定、行政决定还是行政协议，私人主体在结果上总是会承担一定的行政法义务。其中，课予私人公役与私人承担行政法义务是因果关系，但公役是一种相当特殊的行政法义务，有必要单独讨论。
美国行政法就在“行政法义务”中析分出“第三方义务制度”：“（1）第三方私人主体在实体法上负有阻止不当行为的义务；（2）不履行该义务将承担法律责任；（3）没有任何义务履行费用。”[28]可见，第三方义务制度的无偿性是区别于一般行政法义务的标志，这与公役在表征上更为接近。然而，“第三方是相对于违法行为者（第一方）与受害人（第二方）而言的”，“发现与阻止不法行为是第三方义务的核心内容”，[29]但公役可能包括但决不限于阻止不法行为。如前述例证中，税收代扣代缴、查验旅客身份就并不存在第一方或第二方；再如，“门前三包”责任制中甚至不要求行为要素，而只要求出现不符合“三包”规定的状态结果（市容、卫生、绿化等），公役承担者就需要履行“三包”役务。所以，行政法课予私人公役产生的私人义务必然是行政法义务，但不限于此处的第三方义务。
3.与“法定转移义务”“特别公课”及“私人干预义务”之比较
毛雷尔教授曾提出“接受国家转移义务的私人”，以此指代国家将特定行政任务转化为“公民义务”后转嫁给私人履行。[30]他认为，“原属国家行政任务之事项，法律亦得将其规定为人民之行为或给付义务，成为私人之公民义务”，[31]这实际上就是德国行政法上的纳用私人。在此基础上，有学者提出“负法定转移义务的私人”[32]之概念，这其实也是对毛雷尔教授所提概念的转述。比较而言，不论是“国家转移义务”还是“法定转移义务”，都与本文讨论的课予私人公役一样强调义务的转移性和法定性，但公役在语义上特指为国家义务劳动。所以，公役除了将上述给付义务排除在外，还直接在法律法规中得到具体化、明确化。具言之，法定纳税或兵役尚需作成具体的行政决定才能确定法律关系，但公役却直接根据具体行政法规定产生效力。
事实上，“法定转移义务”中的给付义务在行政法上被称为“特别公课”或“非税公课”，[33]这在我国实践中表现为政府性基金。[34]特别公课是非基于财政目的，不付对价地使特定私人群体承受一定的金钱给付义务，德国联邦宪法法院后将其界定为“对于特定群体之构成员，课征税捐以外之金钱给付义务”。[35]特别公课是“获取一定资金以支应非一般性之国家任务……系从属于特定事物规定之辅助性规范”，[36]而课予私人公役则是利用私人的劳动役务。所以，特别公课与课予私人公役在法理基础和制度逻辑上更为亲近，二者区别主要在于课予内容上分别指向金钱给付与劳动役务：一方面，金钱给付是一次性履行的给付义务，属于公法上的财物之债，不具人身性，可以强制执行；另一方面，劳动役务则是连续性的状态责任，属于公法上的劳务之债，具有人身性，不得强制执行。不过，后者经由转化之后（如代履行费）才能强制履行。综上，课予私人公役应与特别公课并列为“法定转移义务”之两种型态。
从义务履行关系角度看，“法定转移义务”存在“直线型”（政府-私人）和“三角型”（政府-私人-第三人）两种模式。有学者就专门研究后一种模式中“比较特殊的私人负干预任务的类型”。[37]譬如，在网络治理领域中，法律法规无偿、强制地课予平台干预义务，再由政府督促平台对第三方在平台中的活动履行即时审查、监管过滤、筛查消除等干预义务。相较而言，在公役履行关系上，课予私人公役也包括直线型和三角型两种。一方面，直线型有如德国行政法课予城镇道路沿线居民的清洁役务，或是课予财产权所有人或江河湖海沿岸居民的设施维护役务等；另一方面，三角型有如行政法课予私人在灾害时期向第三人提供服务。[38]由此可知，课予私人公役属于“私人干预义务”的上位概念。综上，课予私人公役是指为了完成特定公共任务，行政法律法规直接规定特定私人群体不付对价地承担一定公共役务，包括单纯的劳动役务和对第三人的干预或服务役务。（相关概念的关系如图1所见）
三、课予私人公役的效力基础与义务根据
同样是公共任务的私人化转移，课予私人公役与常见的公私合作最大的区别在于其法定性、强制性和无偿性。但是，立法在不留任何商谈余地的情况下直接规定私人无偿地接受公共役务之转移，进而承担起一般税赋之外的公共负担，其法理正当性何在？从行政法角度检视，只有具备宪法基础的公役创设才是“可能的”；从私人立场思考，只有具备义务根据的公役承受才是“应当的”，这二者共同构成公役效力之来源。
（一）行政法创设公役的宪法基础
现代宪法（如1919年德国《魏玛宪法》）分门别类地规定公民基本义务后，宪法就开始不断强化对立法和行政的控制。公民基本义务的宪法规范之确立，同样预置了公民义务创设的内在界限——它同时构成了立法创设公民义务的根据和限制。为了节制立法对公民义务的创设冲动，“基本权利限制论”一度将基本义务视为基本权利“镜像式的对应物”，[39]但在自由法治国迈向社会法治国过程中，宪法在现代性自由转型中主动放松了这种形式限制。[40]这是由于，现代宪法更加关注社会共同体的公共生活，因而不论是西方国家宪法所提出的“社会国家原则”，[41]还是东方国家宪法所主张的“社会主义原则”，都愈发倚重以共同体建构和维系为意旨的公民义务条款，并在立法和行政中加以扩张。
我国宪法上基本义务条款呈现出“混沌型的规范内涵结构”，这种表征源于它自身规范性与道义性的复合型构。[42]因此，作为宪法实施“中介”的行政法根据这些条款所创设的公民义务，也可能是兼具规范性和道义性的。比较而言，我国宪法上带有“引礼入法”传统定势的道义性义务条款更具“繁衍功能”，它对立法创设公民义务的限制功能更多体现在近似自然法准则的观念层面。这种区别决定了，道义性公共义务主要强调公民对国家的本位义务，但规范性公共义务则可能更多体现了对基本权利的外在限制。[43]但不论是根据规范性还是道义性条款，行政法在创设公民义务（课予私人公役）时总是拥有宪法框架秩序内的裁量空间。这种框架秩序由“宪法上的不可能性”与“宪法上的必然性”所建构，而处于框架之间的裁量空间即为“宪法上的可能性”，[44]即宪法尚未细致列举的公民义务。具言之，一方面，基本权利作为“基本秩序”构成了公民役务创设的“不可能性”，故公役之课予不得突破基本权利秩序；另一方面，基本义务的规定构成了公民公共义务的“必然性”，故行政法应当适时创设公民役务以激活那些“睡眠条款”。一言蔽之，宪法作为行政法规范效力理由的“基础规范”，[45]必须经由宪法上规范性和道德性义务条款推导而来的私人公役，在宪法框架秩序内才是“可能性”的。
规范性义务可以《宪法》第56条典型的“公民有依照法律纳税的义务”为“基础规范”，展现行政法创设公役的推导逻辑。该条款规定的依法纳税义务条款在规范结构上具有开放性，即对于政府怎样完成税收任务、公民如何履行纳税义务等制度设计问题上，立法可以进行“宪法上的可能性”之裁量。亦即，当收税任务与纳税义务的实现问题陷入利益衡量之僵局时，立法可就手段与方式的选择上自主裁量。具言之，由政府单独核课、公民亲自缴纳不仅很难实施，而且效率极低且耗费巨大，但交由薪资发放者（代扣代缴义务人）代税务部门扣除、替公民缴纳不仅非常容易，而且效率极高且成本低廉。但问题在于，《税收征管法》第4条课予特定私人群体代扣代缴之役务，是否处于宪法框架秩序中的裁量空间内？对此，德国联邦宪法法院在1967年某股份公司诉请审查《联邦所得税法》第45条（代扣代缴责任制）案件中，最早提出了“私人服公役义务”的概念：该公司认为代扣代缴义务必须聘请特定工作人员完成，并由公司负责扣缴税款之正确性，这产生的额外支出和财产风险已经构成“特别牺牲”，这等于部分征收而应予补偿，但联邦宪法法院经过审查后认为，该义务所增加的劳费负担既非不适当，亦非不可期待，因为该要求与其日常业务有所关联，所以立法者这一要求尚属可以承受。[46]可见，宪法虽然只是规定了依法纳税的义务，但立法可以基于规范税收征管这一特定实质事务之权限，在课予何人以纳税相关役务问题上进行决定裁量。易言之，企业负有依法纳税义务，立法可以基于税收征管实质事务的规范权限要求企业履行与其业务（个人薪资发放）关联的役务——协助国家完成对个人薪资的征税，帮助公民完成个人所得纳税。只要该公役对私人基本权利（如营业自由）产生的限制或增加的负担“既非不适当，亦非不可期待”，那在立法上便是妥适的。
道德性义务此处则以《宪法》第53条为“基础规范”展开讨论。事实上，区别于“宪法权利但书”，我国宪法义务尤其是那些展现中国宪法特色的道义性基本义务，并非是专门针对基本权利的限制性“依附条款”，而是在建国时刻和立宪时刻高度重合的情境中所建构出来的形成性“独立条款”。如前所述，《共同纲领》中的“应征公役”在相当程度上内化于《五四宪法》第100条，而该条主体部分由修正后的当前《宪法》第53条所承继。但问题是，《宪法》第53条前半句（以及第33条第4款）规定了“公民必须遵守宪法和法律”的基本义务，这一“守法义务”[47]是否可以替代后半句以及其他规范性义务条款，成为公民“应征公役”的全部根据？一方面，在“宪法和法律必然反映人民意志和利益”的前提预设下，作为基本权利和义务主体的“公民”就是宪法上“人民”的人格承担者。既然前提预设是可靠的，那再强调公民去遵守反映自身意志和利益的“宪法和法律”，要么是一句“正确的废话”，要么是话语上的“言不由衷”。换言之，守法义务在一定程度上“与社会主义的理想以及现代法治主义的内涵相龃龉”，“在逻辑上不存在成为宪法义务的理论依据”。[48]另一方面，守法义务是“公民对宪法和法律的义务”，这是讨论“公民在宪法和法律中的义务”之前提，否则，所有宪定和法定义务都对公民毫无意义。但是，宪法和法律规定公民对它们的义务，这超出了它们自身的范畴，故这一问题又只能诉诸更高级别的“基础规范”，譬如自然法准则。然而，守法义务又内含着“不论宪法和法律规定什么义务都必须加以遵守”的权威律令，这又不自觉地滑向了法实证主义。可见，如果将守法义务作为行政法创设义务（役务）的根据，不仅面临论证逻辑的矛盾困局，而且也会侵蚀基本义务条款作为“基础规范”的地位。
值得注意的是，《宪法》第53条后半句规定了“爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”的基本义务，该条款的规范深处蕴含了个人对共同体的牺牲、奉献义务亦为“天赋”的自然法观念。宪法上的社会公德条款“作为一种宪法整合机制”，在帮助私人完成社会化改造并维系社会共同体之后，还要“在公民个体与政治国家之间形成某种联结”，使之承担相应的公共役务。[49]实际上，这些道义性条款的抽象结构内含繁衍多样性义务的可能。其中，“爱护公共财产”是包含法律义务、自为义务和道德义务的综合体。它不仅指向消极的不作为式爱护，还指向积极的作为式爱护——“挺身而出加以制止的义务”“履行告知和举报的义务”“随机应变、及时采取力所能及之保护义务”[50]等。这恰好能为“门前三包”的公役课予提供宪法根据：一般民众对公共财产至少负有消极式爱护义务，但对门前公共空间和公共财产构成高频利用的业主，则应当承担更多的积极式爱护义务。另外，“遵守劳动纪律”将劳动纪律抬升到宪法层面，凸显了社会主义国家的劳动者应有“超越个人狭隘利益的先进觉悟”——“既然享受了当家作主得到权利，就有责任通过遵守劳动纪律的方式来维护当家作主的地位”。[51]在“门前三包”责任制的历史起源上（尼克松访华），私人是响应国家征召而参与城市街区的秩序维护和日常保洁，这在当时就是“遵守劳动纪律”的生动体现。从这一点来说，私人接受法律法规的公共役务安排，也构成《宪法》第42条所宣扬的那样——“一切有劳动能力的公民的光荣职责”。“遵守公共秩序”“尊重社会公德”同样如此。同理，身份查验、禁烟控烟和反食品浪费等公役之课予都可以从上述基本义务条款中推导出来。
（二）私人应征公役的义务根据
在古希腊城邦政治中，私人应征公役本身就是“公民生活”的一部分。[52]在封建时代，大部分私人并不具备公民身份，他们只在被暴力奴役中畏服,, 徭役。直到近代资产阶级革命促使私人的公民身份获得宪法确认后，立法课以个人负担就必须重新展开正当性商谈。为了防止自由主义的迷失，康德揭示了私人承担公共责任的价值：“每一个在道德上有价值的人，都要有所承担，不负任何责任的东西，不是人而是物。”[53]黑格尔随后将其内化为个人自由的内在规定性：“我在尽义务时，我心安理得而且是自由的。”[54]质言之，附着公共义务的自由理念乃是对“绝对自由”的深刻反省，而私人只有在自觉践行其公民身份所承载的公共责任中，才能真正驾驭起自由理性这一神圣使命。
应征公役的“私人”本身具有双重面向——作为共和国中的“公民”身份和自然法学家笔下的“个人”造像。首先，自觉应征公役是“私人”公民身份的主体地位彰显。“私人”的公民身份普遍阙如导致他们大多被视为领主权贵的“附庸”，进而被套上无尽劳役的“枷锁”，直到他们通过革命获得政治上的解放，才重获公民身份和自由权利。但是，私人的公民身份及其自由权利是在国家承认中获得的，也只有在获得国家承认后才是有效的。这恰如马克思在《德意志意识形态》中指出的那样，“在真正的共同体的条件下，各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由”。[55]对此，狄骥进一步判断，法律强加给公民全部义务不外乎两种——“不作任何违反社会连带关系的事情并尽量为实现社会连带关系而合作”，[56]而课予私人的公役则多属后一种积极义务。换言之，私人应征公役正是为“实现社会连带关系”而与国家以及其他社会成员合作所作出的积极贡献，这反过来也构成了私人向国家主张公民身份的基础。实际上，只有自然状态设想下的人才是“鲁滨逊的孤岛式”[57]存在，而在现实状态中的人是社会性的存在，其生活规划和人生理想必须在与其他人的互动中才能实现。当“公众以公民身份去建立一种政治体的共同理性”[58]后，就表明这种“共同理性”必然要在自由权利基础上重申公共责任和公共役务。如果只是简单将所有公役视为基本权利的限制，并据此怂恿私人去防御乃至抗拒国家交由的公共役务，那便是对其公民身份地位的降格及其独立尊严的漠视。私人对公役的自觉承担和履行彰显了古典共和主义精神，这是他们对城邦共和国或社会共同体负有忠诚、贡献、责任、义务的公民身份之显现。[59]本文主题之所以选用“私人”这一描述性称谓，是沿袭行政法上公私协力问题的惯用表达，籍此突出公共任务与私人个体之区别。但实际上，私人承担公役应以其公民身份为逻辑根据。
其次，选择应征公役是“私人”作为个体在社群生活中的理性权衡。从鼓吹个人权利保护到提倡公共役务承担，时代主题的渐次转变标志着个人自由主义的落幕与新共和主义和社会主义的开端。这恰如拉德布鲁赫所言：“法律上的人不再是鲁滨逊或亚当，不再是离群索居的孤人，而是一个社会中的人，一个集体人（der Kollektivmensch）。”[60]自由主义所预设的“私人”是精致利己的“经济人”，而为“经济人”量身打造的法律制度衍生出贫富悬殊、环境恶化、竞争无序等一系列社会问题。尤其是在政府无暇顾及的公共领域，正是“集体人”的缺位才放任了更多“公地悲剧”的发生。不仅如此，事实上绝大部分“私人”并非是自由的、精明的、自利的，所以他们很难在为“经济人”预设的法律环境中真正实现独立平等、自给自足。所以，马克思在其博士论文中引进伊壁鸠鲁哲学来批判“孤立的原子式”的自我观，就是发现了个人的现实性存在必须受到“他者”的规定。[61]可以说，“孤立的个人”不能化解自身在社群生活中遭遇的生存危机，他必须做好与集体的“他者”发生同构关系的理论准备。或是受此感召，现代行政法也在试图重塑具有“集体气质”的私人形象，而课予私人公役便是典型的制度调适。如例所见，私人履行前述特定公役所产生的社会安全、健康环保、节约粮食等利益，不仅满足自身利益需要，同时兼顾集群利益期许。这表明了某些公役能够缓和个人与集体之间的紧张关系，也说明了“经济人”经由理性权衡后选择应征公役，正是其“集体人”的回归。
可见，作为公民的公役承担和作为“集体人”的公役应征，分别代表了私人基于公民政治身份的自省和根据社群生活经验的总结。在法理学上，私人主体在“自设义务”的“应当性”判归中只存在两种情形——“‘应当1’（表达自我内省式要求意义上的‘应当’）和‘应当2’（表达外界群体要求意义上的‘应当’）”，[62]这恰好印证了上文两种推理思路。质言之，对私人“应当”应征公役这一道德律令的规范证成，必须从个人自由主义转向新共和主义和社会主义，从“理性政治国家观”转向“世俗社会国家观”。[63]在后者对前者进行必要的纠偏后，我国宪法上“私人”的形象就从理想主义走向现实主义——在“普遍的、平等的、自由的人”（作为“国家主人”的“人民”）的普遍视野下观照到具体的“处于弱势而需要帮助的人”[64]（妇女、儿童、老人和残疾人等）。如果公役注定不可避免，那么前者在法律上就是更加接近西方自由主义预设的强势“经济人”，他们更加有能力按照“应当1”，基于自由权利之自省而应征公役；后者则更容易陷入生存与发展的弱势地位，故他们更有可能按照“应当2”，向前者提出承担公役的要求。反观前文列举的公役承担者，无不是在社会中处于相对优势地位的私人群体。
不仅如此，东西方国家都相当推崇个人对他人、对社会担负的责任。以“门前三包”责任制为参照，犹太教中的核心主题就是“爱邻人”，要求个人在邻里社交中积极奉献；基督教中新教天职观“要人完成个人在现世里所处地位赋予他的责任和义务”，[65]此即个人的“天职”，这些教义与公役承担不谋而合。相形之下，我国儒家文明推崇“穷则独善其身，达则兼济天下”的君子理想，就是强调“君子”对于国家社稷负有的担当义务。尤其是在中华文明遭逢现代性危机时，顾炎武和梁启超先生先后发出“天下兴亡，匹夫有责”的号召，由此来激发个人的家国担当。从“君子”到“匹夫”的主体范畴演绎，不仅展现了社群内部日益复杂而紧密的彼此依存关系，同时也表达了国家之维系与复兴的责任，不能仅仅端赖于一小部分精英群体，而是需要全体公民普遍化地参与。可见，在古代徭役制度随着封建历史消亡后，私人应征公役的义务根据并非就此截断，反而是不断加强了。
四、行政法课予私人公役的制度逻辑
既然行政法对公役之创设、私人对公役之应征是可能和必要的，那么这种制度应当按照什么样的制度逻辑进行规范上的建构？毋庸置疑，行政法课予私人公役在结果上会减轻行政职责负担，在效果上也将有助于公共任务的完成，但这种“便宜性立法”必须有所节制。因为，毫无限制、漫无目的地转嫁公共任务、选择私人对象、创设公役内容不仅将导致制度目的落空，而且会诱发严重的行政法治危机。此外，为了确保公役得到有效履行，行政法有必要建立激励、监管和追责机制，从而助推和保障私人公役之履行。
（一）公共任务私人役务化的限制
宪法规定的国家目标指明了政府行动的方向，但这些抽象性目的、原则性规定尚需行政法安排具体任务、分配公共役务来实现。因此，立法原则上承接了此一规范公共任务和公共役务的授权，既可以决定公共任务“国家化”，也可以将公共役务“私人化”。[66]有学者结合德国公法理论，将公共任务划分为六个层次，只有第六个等级即“社会个体或团体无法或不愿接管的具有重大意义的公共任务”[67]才完全由直接或间接的国家行政完成。因此，公共任务可能“私人化”，或者说私人役务化的空间很大，只是将其转化为公役并转交私人承担的过程，必须受到一定限制。
首先是转移内容的限制。一般来说，干预行政任务关涉到国家高权行使，故将该领域的部分任务转化为公役后向私人转移，存在违背国家强制力垄断原则之风险。但是，“国家独占物理上强制力所涉及的是权限行使的问题，非关任务领域的转移”。[68]易言之，国家强制力垄断原则禁止的是私人运用公共强制力，而并不禁止私人参与干预行政任务。因此，除税收、治安领域任务可以向私人转移公役外，我国《社区矫正法》第12条还将非监禁性矫正刑罚的执行任务部分转移给矫正对象的监护人、家庭成员、所在单位或就读学校。可见，公共任务的转移不宜以公共领域为划分标准，因为即使是高权行政领域仍有部分可分的任务环节可供公役化而向私人转移。不过，否定任务领域的限制并不意味着转移内容无所限制。首先，公共任务不得全盘“私人化”，即政府不能完全脱卸公共任务，否则彻底的实质民营化将使“公役”与“私事”无从区分，那便也无所谓公与私的问题了。其次，课予私人公役只能转移义务而不授予权力，这是其区别于行政委托、行政助手的重要标志。最后，政府职责的核心部分只能由公职人员负担，向私人转移公役应当尊重国家与私人之间的负担分配秩序，故只能转移公共任务的辅助或执行部分。
其次是决定依据的限定。客观来说，公共任务的私人役务化存在着行政逃避法定职责的风险，而且这种履行责任主体的公私法转移可谓是治理现代化转型的“惊险一跃”。[69]那么，为了防控这种危险，有必要对课予私人公役的行政法依据加以限定。鉴于特别公课与课予私人公役在法理基础和制度结构上的相似性，两种无对待给付的“公课”有比较镜鉴的可能。在依据范围上，我国《立法法》第8条第7项将“对非国家财产的征收”纳入法律保留范围，其中就包括非税公课、行政规费等。[70]因此，特别公课作为“捐税类似之金钱给付义务”，主要由法律和法规“基于规范特定实质事务之权限”所创设。[71]同理，行政法课予公役应当遵循有利于私人的原则，同样按照相对性法律保留的立场，将此处的“法”限定在法律、行政法规和地方性法规范围内。[72]而之所以要排除部门规章和地方政府规章对这一问题的染指，不单是为了防范行政机关为了“自我减负”而滥权诿责，更为重要的是解决课予私人公役的民主正当性问题——“借由不同的正当性形式可达到的正当性水平”。[73]为了保证公共任务向私人公役的转化有所节制，不仅要考虑到私人税赋压力，而且要合理统筹课予私人公役和非税公课摊派、行政规费负担之间的竞争秩序，因此交由更高层级的法律法规通盘考虑为宜。
最后是课予理由的限制。国家在宪定的税收、兵役之外要求私人承担金钱给付或劳动役务，必须要有充分的理由。首先是前提条件，即只有公共任务的某些环节交由政府完成将面临无法克服的障碍或将付出极不相称的代价时，行政法才能考虑课予私人公役。否则，类似公职人员短缺或财政资金不足等原因，尚未达到必须向私人转移公役的地步，应由政府自行解决。其次是正当的理由，即必须是基于重要的公共利益且为弥补政府客观能力的欠缺，才可以向私人转移公役。一方面，公共任务本身关涉重要的公共利益（如税收、治安、环保等），这决定了该任务不得放弃；另一方面，政府客观上欠缺执行能力表明了该任务的实现不得不借助私人力量来完成。实际上，理由的正当性就是目的正当性，它要求公役的课予理由应当出于合理性原则或诚实信用原则的考虑。[74]然而，在公共任务中引入私人力量总是有助于提升效率或降低成本，但毕竟课予私人公役对公民基本权利有所影响，因此单纯基于效率或效益的理由，应当选择其他民营化的方式实现。
（二）公役承担者的对象选择标准
按照什么标准选择公役承担者，关系到公役履行的效果和公共任务的成败。区别于其他公私合作模式中相对自由地选择私人对象，公役之课予毕竟是法定的、强制的、无偿的，所以应当明确特定的选择标准，包括距离任务目标的远近、公役履行能力的大小等来确定选择顺位。譬如，《社区矫正法》选择课予被矫正对象的监护人、家庭成员、所在单位或就读学校协助完成社区矫正工作之公役，这一对象范围的框定综合考虑多种因素而确立顺位次序，从而有效避免因情势变化而发生公役承担者缺位的问题。由于公役之履行不会支付对价，因此公役承担者的选择标准应当从有责性、便捷性、同质性和受益性四个方面考虑。
一是有责性，即公役承担者应当与公共任务的产生和扩大存在关联。有如“危险制造者负责”或“环境污染者负责”等原则一般，令惹起公共治理任务的特定私人群体承担相应公役才符合报偿正义的理念。譬如，由于某些经营场所为吸烟者提供了便利空间，才为吸烟行为危害公共健康、污染公共环境制造了机会，故其经营管理者与控烟任务的产生与扩大存在关联。虽然经营管理者并无违法，但结果上毕竟引起和扩大了控烟任务，所以在一定程度上负有结果除去义务。这种关联性决定了该类私人群体对控烟役务在事理上的有责性恒高于其他公众。
二是便捷性，即公役承担者应当对公共役务的履行具有便捷优势。公役承担者之所以在社会相当性评价上对公共任务之履行具有首要责任，是因为他们相较于其他社会群体更加接近任务目标。譬如，临街业主能够便捷完成“门前三包”公共役务，但不临街的居民就因时空障碍难以执行，不应当成为首先考虑的对象。同理，旅馆经营者、餐饮服务者之于旅客身份核验、反食品浪费等公役的履行具有无可比拟的便捷优势，而政府客观上不具备这种优势亦是公役向其转移的理由之一。对于和政府一样不具有这种便捷性优势的群体，要求他们承担这类役务无异于是“强人所难”。如例所见，那些特殊私人群体也正是因为处于比较优势地位，才负担了更多的公共役务。
三是受益性，即公役承担者应当在公共役务履行中直接或间接受益。如前所述，私人承担公役的根据既是出于公共利益的期待，也是基于自身利益的诉求。具言之，公役承担者在履行特定代扣代缴、身份查验、禁烟控烟、门前三包以及反食品浪费等役务中，直接或间接产生的企业合规、安全保障、营业环境、环保卫生以及降低成本等利益首先会由自身所享受。不论是公役承担者出于公益还是私益目的，抑或二者兼而有之，只要私人在公共任务执行过程中获益越多，就越不需要额外激励去诱导之，因为这本身就符合“经济人”的行为逻辑。[75]同时，按照受益者负担原则，谁在一项任务中获益越多，谁就更应该为该项任务付出和负担越多。况且，正因公役承担者能在受益和负担上达成平衡，所以公役之课予才更具可期待性。
四是同质性，即公役承担者应当在身份或地位上是具有同质性的一类群体。税赋或兵役是所有公民的普遍性义务，但公役承担者正因上述有责性、便捷性、受益性等特征而与其他社会群体区别开来，表现为同质一体性群体结构。譬如，对“门前三包”役务的沿街居民群体框定；对流动人口身份查验役务的旅馆经营者群体框定等等。这种同质性的标准限定，有助于防止立法在对象选择中破坏既存社会连带关系，也能够在同质性私人群体内部确保负担平等。实务中，倘若某一主体不符合或不再符合有责性、便捷性、受益性等同质性标准，那么就不属于或不再属于公役承担者群体。反之，倘若某一公共任务无法寻找到有责性、便捷性、受益性的同质性私人群体，那说明它不可“私人役务化”，应当作为一般性公共任务来均等化负担。
（三）公役内容创设合乎比例原则
如上所述，法律法规必须在基本权利框架秩序内课予私人公役，尤其是“当其关涉到纳用私人（课予私人公役）的界限或支付义务的界限时”，“基本权利作为防御权发生作用”。[76]因此，为了确保与基本权利秩序之间的融洽与和谐，公役内容的创设应当合乎比例原则。在上文讨论公役课予之目的正当性之后，此处比例原则面向基本权利“最佳化要求”，即基本权利本身蕴含的适当性、必要性和均衡性的三项“构成性”展开讨论。[77]
首先是目的与手段之适当性原则。具言之，行政法创设的公役应当符合“目的性要求”（Zweckm ?βigkeit），但若公役内容无法达到立法目的（“治丝愈棼”或“欲治反乱”），即未能朝着“目的导向”对预期目的有所助益，那就不符合适当性原则。[78]一般来说，引入私人力量参与公共任务的执行，总是会有助于公共任务之实现。但是，倘若国家因此而耗费更多成本，也不能认定手段有助于目的。虽然公役的创设不必支付对价，但国家在履行组织、监督或担保责任时，完全有可能会额外产生过多费用，这样也不符合适当性原则。譬如，倘若政府需要抽调大量人手组织、监督“门前三包”公役的履行，当这一成本负担反而高于政府自己履行时，就不符合适当性要求。
其次是手段的必要性原则。在前述适当性原则获得肯定后，立法应当在所有能够达成目的的方式中，选择侵害最小、负担最轻的手段。私人履行公役时，可能会在人力、物力上付出额外成本——“尽管他们尽最大努力进行干预、监控，也可能面临法律风险（剩余责任风险），而且不论如何都会产生固定的私人成本”。[79]在比较有补偿的类似征收或支付对价的民营化方式，课予私人公役最大的区别在于其无偿性。籍此产生的问题是，倘若将“公役+成本”合并审查，无偿性是否会造成一个不符合必要性原则的审查结论？毕竟，提供损失补偿的确能够缓和公役对基本权利的限制强度以及增加公役履行成本的预期弹性。这样来看，“公役课予+损失补偿”表面上似乎能够促成一个“尽可能最小侵害”的结果。但是，“通说认为必要原则的审查尚须加上手段的成本耗费的考量因素”，[80]即虽然“有偿”与“无偿”在结果上会产生相同效果，但“有偿”会显著增加国家财政支出的耗费，故不能在必要性原则审查中将“有偿”与“无偿”分别组合到同一特定公役中，并在同一层面将“有偿”视为“无偿”的等价替代手段。进言之，有偿的“役务”不再是原本意义上的“公共役务”，因为它超出无偿性“公役”的那部分，在性质上就更接近于民营化方式了（如政府购买私人服务）。因此，不能根据“公役+补偿”更有利于私人，就认定无损失补偿的公役一定违背必要性原则。
最后是利益的均衡性原则。“狭义比例原则”所欲审查的是，创设公役所追求或增进的公益是否大于对私人所造成的不利益。实际情况常常是，公役内容创设得越多，自然就越有利于公益之实现；公役内容对基本权利影响越重，对目的之达成就可能越有效。因此，特殊情形中的某些公役之创设可能顺利通过适当性和必要性审查，但仍要接受均衡性原则的审查。通常来说，公役之创设所追求或增进的公益应包含两个层次：一是公共任务本身所欲实现的利益，二是公役转移后政府开支的减少。因此，第一个层次我们要从公共任务本身的重要性和紧迫性来揆度公役创设的份量，第二个层次则通过测算公役转移前后时政府的预算开支。但是，公役之创设到底会给私人带来多大影响，就要从公役对基本权利的侵犯强度上权衡轻重。基于公役创设的无偿性特征，此处可以财产权限制作为参照系：财产权的社会义务不必补偿，但对财产权的公用征收则应予补偿；同理，对私人基本权利（可能是财产权、营业自由或人身自由等）一般影响的劳动役务不必补偿，但对其基本权利的严重限制就应当考虑补偿或支付对价。这种严重限制程度达到“特别牺牲”[81]的程度时，公役就逾越了它自身的内在规定性，达到类似征收对财产权的限制强度。此时，再加上公役承担者人数众多，那就可能导致结果上的利益失衡。
倘若如此，立法就要考虑以下三种方案：一是考虑采用支付对价的民营化模式，由此直接缓和利益失衡状态；二是放弃或减少公役创设的内容，改由政府全部或部分完成公共任务；三是另设补偿措施予以衡平利益状态，使之重获合宪性基础。对于第三种方案，可以参照《北京市实施〈残疾人保障法〉办法》（以下简称《办法》）对公交公司创设公役为例展开分析。1994年北京市出台的《办法》第29条仅要求公交公司为残疾人提供方便和照顾（如提供专座），并允许免费携带随身器物；2011年修订后的《办法》第51条在此基础上，额外要求公交公司免费让残疾人乘坐；2019年更是在前述基础上，要求公交公司大规模增设残疾人无障碍保障设施，并将优惠对象从残疾人扩大到所有老年人，为此又同时向公交公司提供补贴。[82]根据前文分析可知，立法将保障残疾人、老年人权益的公共任务转化为具体公役（向第三人提供服务役务）后转移至公交公司。其中，1994年《办法》规定的公役负担较轻，而2011年《办法》增设的公役内容亦可接受，因为让公交公司免费为少数残疾人提供捷运服务仍在可期待范围内，是符合适当性和必要性原则的。但是，2019年要求提高服务质量、扩大服务对象就对其营业自由等限制较为严重了，而且令其为该公共任务所作的付出已经接近甚至达到了“特别牺牲”的程度。所以，立法可能是认为2019年增设的役务不能放弃，也不可能交给政府亲自完成，所以对额外增设的部分役务提供补偿，从而缓和这种利益失衡状态。这恰如许宗力教授所言：“因有时单对基本权限制措施本身作孤立观察，可能以为限制十分严重，但搭配对立法者所配合采取的其他缓和措施的综合、整体观察，最后可能发现限制其实不如初步所认为般地严重。”[83]这种“缓和措施”应当包括但不限于赋予公役承担者以衡平补偿请求权。但值得申明的是，立法只对超出一般“公共役务”范畴的“额外役务”提供补偿，并不影响公役本身的无偿性特征，倒可以视为“一般公役+类似征收或强制性购买服务（视补偿是否按市场对价执行来判断）”的组合来理解。另外，利益衡量过程总是会夹杂着评价者个人的价值先见和情感偏好，所以难免会出现分歧。至于实证案例中的公役创设是否达到了“特别牺牲”的严重程度，我们可以结合一般公众对无偿性公役负担及其履行成本的可期待性来综合判断。
（四）公役履行的激励、监管与追责
“各种法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量”，[84]课予私人公役便体现了行政法中规范主义和功能主义的理想中和。如何将公益之“欲然”和公役之“应然”转化为实际，则需要仰赖公役的履行效果。一方面，公役因其无偿性而缺少令私人自觉、能动、持续地履行之外因，故需要在制度的实证建构上回应这一问题；另一方面，在课予私人公役的制度建构中，不应忽略政府负有的组织、监督和担保责任，尤其是政府在积极调动私人力量、保障公役有效履行方面所应发挥的重要作用。籍此，下文将围绕公役履行的激励、监管和追责机制展开讨论。
一是激励机制。激励机制是通过正向物质或精神奖励来调动被激励者的行为积极性，最终使被激励者的利益需求和制度目的得到同时实现。[85]政府在组织公役承担者圆满履行公役的过程中，根据“非强制性手段优先于强制手段”[86]原则，激励工具在助推私人遵从公役的行动意向方面具有“初显优先性”，[87]它能有效确保部分自觉性、积极性不高的私人持续履行公共役务。譬如，《税收征管法实施细则》规定，税务机关可以按比例提取一定手续费，将其奖励给严格执行代扣代缴役务的单位；《漳州市“门前三包”规定》《日喀则市“门前三包”条例》规定，政府应当建立考评考核制度，对落实“门前三包”责任成绩突出的单位和个人予以表彰、奖励。公役履行的奖励机制应当配合物质和精神奖励手段，其中公役的道德因素越多时就应增加精神奖励的权重，反之则要考虑增加物质奖励的权重。不过，物质奖励不应过高，否则就会贬损公共役务的价值认同。值得申明的是，此处的物质奖励是作为政府组织公役履行活动的一种或有的（可有可无）工具，它并不等同于前述可供议价的“有偿”形式，故不能据此否定公役自身的无偿性。
二是监管机制。为了规范履行过程和确保履行品质，应当建立起事中监管机制，从而落实政府的监督和担保责任。譬如，《反食品浪费法》第17条规定，政府应当建立反食品浪费监督检查机制，对食品生产经营过程中严重浪费食品的，可以对其负责人进行约谈，要求立即整改；《北京市控烟条例》第22条规定，由市、区两级卫生健康部门开展控烟监督管理工作，对相关场所、单位监控监测、调查核实等。政府监管机制的建立及其强度的把握，应当综合考虑公益目的的重要程度、实际监管的操作难度和激励惩罚的有效性等因素。
三是追责机制。追责机制是对公役承担者不履行义务或违反法定义务时的一种“负向激励”措施。但是，不少公役之履行是在第三人实施了不当行为的前提条件下展开的，譬如“门前三包”责任制中第三人对“三包”区域实施了卫生、环境或秩序管理的妨碍行为；又如控烟责任制中第三人在禁烟场所实施了吸烟行为等。根据责任自负原则，任何人不应对他人的不法行为负责，所以对公役承担者的追责应当保持必要谦抑。首先，在责任追究顺位上，状态责任与行为责任发生竞合时，行为责任优先。倘若能够确定行为责任人，应当按照责任自负原则，由行为人对危害法秩序的后果负责；倘若不能确定，只有不履行公役与不法状态存在因果关系时，公役承担者才对其消极怠惰行为答责。其次，在责任追究方式上，倘若无法确定行为责任人，原则上对公役承担者应优先责令改正，即要求公役承担者履行义务、排除妨碍、消除危害后果等。只有当公役承担者拒不履行公役时，才选择采取实质性惩罚措施。进言之，对公役承担者惩罚的根据主要是不履行公役的不作为。最后，如果既不能确定行为责任人，危害后果也无法恢复原状，对公役承担者的处罚仍应以故意或过失为成立要件。当公役承担者对危害后果的发生毫无过错时，并不具有行政处罚上的非难可能性，不应当采取处罚措施。[88]此外，公役承担者未履行公役可能会成为民事责任的分配因素。譬如，在多起民事侵权案件中，原告主张被告未能履行《旅馆业治安管理办法》第6条规定的身份审核查验义务，因此致使被害人受到第三人侵害或不能及时得到公安机关救助为由，法院最终都选择适用公平责任，判定被告承担一定的经济补偿责任。[89]
五、结语
中国古代圣人所指称的“人皆可以为尧、舜”（《孟子·告子下》），既内含了对人性预成的先验判断，也表明了后天教育的再造可能。历史上虽尧、舜等圣人不可见，但君子却常见，所以一个善治的社会主要依赖常见的君子“法圣人”来实现。这种善端文化蕴藏着解决当代社会治理难题的重要启示，它或许是《共同纲领》中规定“应征公役”乃至后续行政课予私人公役制度得以延续的文化依凭。同时，这也是西方固有的二元对立之成见所不能理解的公民行动秩序和国家治理格局。在现代社会中，个体的公民身份意味着他具备了能够充分认识和理性思考个人责任、公共义务和互助关系的能力，从而得以在有组织的社会生活中履行自己的使命和职责，这就是实现“自由人的联合体”的必要条件。同时，课予私人公役的实质法治化是现代公民、社会和国家之间的关系走向成熟的必经之路。这种理论话语和制度实践将推动现代行政法学研究的立论逻辑从公私分立转向公私融合，立论视维从国家行政转向公共行政。[90]然而，行政法课予私人公役可能暗藏的法治风险也是必须防范和化解的，这就更需要公法学者加强研究，尤其是能准确识别并推动这类制度的规范建构。本文囿于视角和能力的局限，尚未触及到更深层次的理论基础与制度细节问题，这还仰赖学界前辈和同仁们的继续努力。
注释:
[1]余正东主编：《法律政治经济大辞典》，上海长城书局1932年版，第59页。
[2]参见阮智富、郭忠新编著：《现代汉语大词典》（上），上海辞书出版社2009年版，第404页。
[3]（元）马端临：《文献通考·自序》，浙江古籍出版社2007年版，第4页。
[4]Lewis, Norman. Regulation Non-governmental Bodies, in:Jowell and D. Oliver(EDS.). The Changing Constitution 2nd edn, Oxford,1989.p32.
[5]Uechtritz/Otting, Public Private Partnership, NVwZ 2005,1105.转引自赵宏：《德国公私合作的制度发展与经验启示》，载《行政法学研究》2017年第6期。
[6]陈信安：《论德国行政法上之纳用私人》，载《月旦法学杂志》2015年第2期。
[7]徐显明：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第36页。
[8]Peter J. Tettinger (Hrsg.),Rechtlicher Rahmen fuer Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der Entsorgung,1994, S.25ff.转引自赵宏：《德国行政民营化的制度发展与学理演进》，载《国家检察官学院学报》2016年第5期。
[9][德]埃博哈德·施密特-阿斯曼：《受规制的自我规制——作为行政法体系建构的组成部分》，金健译，载《公法研究》2020年第1期。
[10]《共同纲领》第8条规定：“中华人民共和国国民均有保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务。”参见《关于人民政协共同纲领问题》，新华书店1949年版，第10页。
[11]《共同纲领》第8条中“保卫祖国”和“应征兵役”在《五四宪法》第103条中得到规定；“爱护公共财产”在《五四宪法》第101条中规定；“缴纳赋税”则由《五四宪法》第102条所承继。“应征公役”则内化于《五四宪法》第100条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”
[12]Robert Nozick认为“何以可能”是要解决哲学层面的解释问题，这些问题的形式就是：“对于命题r1……rn”，其之所以可能，就必须或被设定、接受或成为理所当然的；如果命题r与命题p之间存在矛盾，p为真就必然排斥r为真，若要证明r是可能的，就要排除p之真。”See Robert Nozick, Philosophical Explanations, Cambridge:Harvard University Press,1981, p.9.
[13]参见李震山：《以法律课予私人完成行政任务之法理思考》，载《月旦法学杂志》2000年第8期。
[14]后文所采用的“责任”一词如无特别说明则取通常用法，即相当于“义务”或“职责”的意涵。参见[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第73页；孙国华、朱景文：《法理学》（第四版），中国人民大学出版社2015年版，第161-162页。
[15]张守文：《税法原理》，北京大学出版社2001年版，第48页。
[16]葛克昌：《所得税与宪法》，北京大学出版社2004年版，第57页。
[17]同前注[6]，陈信安文。
[18]《中华人民共和国旅馆业治安管理办法》第6条规定：“旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时，应当查验旅客的身份证件，按规定的项目如实登记。”
[19]参见周海源：《“民法典时代”行政法规创设民事制度的正当性及其限度》，载《行政法学研究》2021年第3期。
[20]如《北京市控制吸烟条例》（后文简称《北京市控烟条例》）第13条规定，禁止吸烟场所的经营者、管理者负有一系列控烟责任，包括建立禁止吸烟制度、开展控烟检查；对场所内吸烟者加以劝阻，不听劝阻的要求离开；对不听劝阻的予以投诉举报等。
[21]“门前三包”责任制主要是要求城市化管理区域内临街的机关、团体、部队、企事业单位、个体工商户、居民住户等，承担临街门口及其两侧（一般为30-50米）人行道到绿化带空间的市容卫生、环保绿化和社会秩序等方面的维护工作。这实际上是要求责任人代行了原本属于政府的公共职能。参见《漳州市市容和环境卫生“门前三包”责任区管理若干规定》（2017，以下简称《漳州市“门前三包”规定》）、《日喀则市“门前三包”责任制管理条例》（2019，以下简称《日喀则市“门前三包”条例》）、《抚州市门前三包管理规定》（2021）等。
[22]参见《北京市“门前三包”责任制管理办法》（1985）；前门街道地方志编纂办公室：《前门街道简志》，前门街道地方志编办1997年版，第67-69页。
[23]Jody Freman, Private Parties, Publicfunctions and the new administrative law, Administrative Law Review, Vol.52,2000, p.822.
[24]参见陈军：《变化与回应：公私合作的行政法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第27页。
[25]程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，载《月旦法学杂志》2005年第5期。
[26]程明修：《经济行政法中“公私协力”行为形式的发展》，载《月旦法学杂志》2000年第6期。
[27]参见高秦伟：《私人主体的行政法义务？》，载《中国法学》2011年第1期。
[28]Gilboy, Janet A. Compelled Third-Party Participation in the Regulatory Process:Legal Duties, Culture, and Noncompliance, Law & Policy, Vol.20, No.2,1998, p.140.
[29]高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。
[30]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第584页。
[31]VGL. MAURER, ALLG. VWR14,§23RDNR.62FF.转引自陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2009年版，第987页。
[32]袁文峰：《负法定转移义务的私人及其规范的合法性》，载《当代法学》2016年第6期。
[33]葛克昌：《税法基本问题（财政宪法篇）》，北京大学出版社2004年版，第64页。
[34]作为特别公课的政府性基金，有如我国曾经随汽油课征的“养路费”以及当前各地政府向市内建设单位课征的“城市基础设施配套费”等。参见刘剑文：《民主视野下的财政法治》，北京大学出版社2006年版，第108页；田开友：《政府性基金课征法治化研究》，中国政法大学出版社2017年版，第53页。
[35]柯格钟：《特别公课之概念及争议——以“释字第四二六号解释”所讨论之空气污染费为例》，载《月旦法学杂志》2008年第12期。
[36]黄俊杰：《特别公课之宪法基础研究》，载《中正大学法学集刊》2001年总第5卷，第76页。
[37]张亮：《论私人干预义务——网络时代的一种行政法学理更新》，上海三联书店2021年版，第17页。
[38]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第488页。
[39]姜秉曦：《我国宪法中公民基本义务的规范分析》，载《法学评论》2018年第2期。
[40]参见[德]迪特尔·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010版，第31页。
[41][德]英格沃·埃布森：《德国〈基本法〉中的社会国家原则》，喻文光译，载《法学家》2012年第1期。
[42]林来梵教授将我国宪法上的基本义务条款分为规范性和道义性两类。其中，“维护国家统一与民族团结的义务、遵纪守法和尊重社会公德的义务以及维护祖国安全、荣誉和利益的义务等，显然具有一定道义上的（moral）性质”，“劳动的义务也具有一定道德意义上的指导性质，为此在观念上亦可归入这种基本义务的范畴之中”。参见林来梵：《论宪法义务》，载《人大法律评论》2000年第2辑，第155-156页。
[43]譬如，美国宪法和德国基本法均未规定纳税基本义务，但美国和德国的这一规范性义务被认为是从“财产权之社会义务”中推导出来的。参见王世涛：《纳税基本义务的宪定价值及其规范方式》，载《当代法学》2021年第4期；葛克昌：《所得税与宪法》，北京大学出版社2004年版，第14-15页。
[44]张龑：《宪法实施中立法的裁量空间》，载《中国人民大学学报》2022年第1期。
[45][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2016年版，第180-183页。
[46]BVerfGE 22,380（384），转引自我国台湾地区“大法官释字第606号”。
[47]守法义务对公民的行为并没有直接要求，这项义务只要求公民遵守法律，无论法律作出了什么样的规定，所以它是一项对法律的义务（Obligation to the law）。参见汪雄：《宪法第五十三条中守法义务的证成》，载《北京行政学院学报》2019年第4期。
[48]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第255页。
[49]参见秦小建、朱俊亭：《宪法社会公德条款的规范阐释》，载《交大法学》2022年第2期。
[50]杨喆翔、肖泽晟：《爱护公共财产义务的宪法意蕴》，载《浙江学刊》2020年第4期。
[51]阎天：《公民遵守劳动纪律义务的宪法变迁与启示》，载《中国法学》2021年第4期。
[52]在古希腊城邦中，“公民必须全心全意地、充满效率地通过其思想和行动来奉献于共同的福祉”。参见[德]德里克·希特：《何谓公民身份》，郭忠华译，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第44页。
[53][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第14、6页。
[54][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第156页。
[55]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社2012年版，第199页。
[56][法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第483页。
[57]参见李猛：《自然社会：自然法与现代道德世界的形成》，生活·读书·新知三联书店2015年版，序言。
[58][德]劳伦斯·B·索罗姆：《建构一种公共理性的理性》，陈肖生译，载谭安奎编：《公共理性》，浙江大学出版社2011年版，第16页。
[59]参见秦奥蕾：《论“公民”作为基本权利主体的内涵──兼论“公民”与“个人”的基本权利主体比较》，载《中国政法大学学报》2010年第5期。
[60][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律上的人》，载古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版，第175-176页。
[61]马克思指出：“我们现在考察一下从原子偏斜运动所直接产生出来的结论。这种结论表明，原子否定了一切的运动和关系，而在运动和关系中原子作为一个定在须受另一个定在的规定。”参见[德]马克思：《马克思博士论文：黑格尔辩证法和哲学一般的批判》，贺麟译，上海人民出版社2012年版，第35页。
[62]张恒山：《法理要论》（第三版），北京大学出版社2009年版，第290页。
[63]周志山：《马克思社会关系理论及其当代意义》，齐鲁书社2004年版，第75页。
[64]喻中：《变迁与比较:宪法文本描绘的人》，载《法商研究》2009年第5期。
[65]参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，三联书店1987年版，第59页。
[66]参见詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第268页。
[67]陈征：《公共任务与国家任务》，载《学术交流》2010年第4期。
[68]陈爱娥：《国家角色变迁下的行政任务》，载《月旦法学教室》2003年第3期。
[69]参见张航：《政府治理中公私法形式选择及其裁量》，载《学习与实践》2023年第2期。
[70]参见应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期；王锴：《论行政收费的理由和标准》，载《行政法学研究》2019年第3期。
[71]参见萧文生：《国家·经济监督·财政秩序》，元照出版公司2012年版，第522页。
[72]参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期。
[73]同前注[9]，[德]埃博哈德·施密特-阿斯曼文。
[74]学界目前对目的正当性是否属于比例原则存在分歧，一类学者认为它属于合理性原则；另一类认为它属于比例原则（四阶论）的子原则；还有一类提倡它应固守在诚实信用原则中最为妥当。参见杨登峰：《合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辨》，载《中外法学》2021年第4期。但是，比例原则主要是审查国家权力行使的合理性，但目的正当性本质上属于合法性审查，故目的正当性原则不应在比例原则之内。参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期。
[75]See Holmes, Rachelle Y. The Tax Lawyer as Gatekeeper,University of Louisville Law Review, Vol.49, Issue 2(2010), pp.185-230.
[76]同前注[9]，[德]埃博哈德·施密特-阿斯曼文。
[77]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford:Oxford University Press,2002, p.66；陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期。
[78]参见陈新民：《宪法上基本权利之基本理论》（上册），元照出版有限公司1999年版，第240页。
[79]Wan, Ke Steven，Gatekeeper Liability versus Regulation of Wrongdoers,Ohio Northern University Law Review, Vol.34, Issue 2(2008), pp.483-522.
[80]在必要性原则的审查中，“其他可能手段的相同有效性，较少限制性，以及较少或至少相同的公役成本耗费等三者，共同构成适用必要原则审查的重点所在”。许宗力：《法与国家权力》（二），元照出版公司2007年版，第128页。
[81]“特别牺牲”的基本意涵为：“……财产权人之牺牲程度如与其他人所受限制相较，显失公平且无期待可能性者，即构成‘公用征收’，国家应予补偿；反之，如未达特别牺牲之程度，则属单纯财产权之社会义务，国家无补偿之义务。”BGHZ 6,270（280）.转引自李建良：《损失补偿》，载翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社2009年版，第1728页。
[82]参见马瑾倩：《北京为残疾人乘坐无障碍交通工具提供补贴，系全国首个》，载新京报官网，https://www.bjnews.com.cn/detail/157711038215717.html，最后访问时间：2021年10月8日。
[83]许宗力：《法与国家权力》（二），元照出版公司2007年版，第132页。
[84][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社2003年版，第2页。
[85]See Sharon Hannes, Compensating for Executive Compensation: The Case for Gatekeeper Incentive Pay, California Law Review Vol.98, No.2,2010, pp.385-438.
[86]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第280页。
[87]王本存：《法律规制中的助推：应用与反思》，载《行政法学研究》2021年第5期。
[88]参见熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第5期。
[89]相关案件参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院[2014]哈民二民终字第941号民事判决书；江苏省启东市人民法院[2014]启吕民初字第0175号民事判决书。
[90]参见江国华：《行政转型与行政法学的回应型变迁》，载《中国社会科学》2016年第11期。
张航，法学博士，中国人民大学纪检监察学院讲师。
来源：《法学评论》2024年第4期。
