内容提要：刑法中的注意义务规范保护目的是指立法者欲规制的注意义务与法益损害结果之间的因果历程。在适用范围上，只有当行为创设出刑法不容许的风险、与损害结果存在因果关系且具有结果回避可能性时，才需要去检验该损害结果是否符合规范保护目的。在认定方法上，建立在归纳法基础上的“典型风险说”与“一般预防说”人为地缩限了规范保护目的之范围，不仅不利于保护法益，而且有将实然与应然相混淆之虞。从规范的角度出发，应当将所有创设并实现刑法不容许的风险之因果历程均纳入规范保护目的之内；唯有在行为人违反了注意义务，创设出多种风险，却只实现了容许风险的情况下，才能认为此因果历程超出了规范保护目的，不得对其进行归责。

关 键 词：注意义务  规范保护目的  客观归责  结果避免可能性  容许的风险

一、问题的提出：刑法中规范保护目的之理论争议

较之具有相对明确的构成要件的故意犯罪，过失犯的构成要件天然具有开放性与非类型性的特征，这也对其归责层面的限定提出了更高的规范性要求。为了避免将所有造成法益损害的行为均认定为过失犯罪，各国刑法学界发明了诸多理论对其进行限制，源于客观归责理论的“注意义务规范保护目的”便是其中之一。我国刑法学界在引入客观归责理论后，也全盘继受了此种理论，并将之作为限制过失犯成立范围的一大利器。该理论认为，在部分情况下，即使法益损害与不容许的风险存在因果关系，但若该损害并非违反的注意义务所欲防止的后果，则仍然不应当将结果归责于行为人。①但是，规范保护目的毕竟是隐藏在文字背后并未被明文宣示的某种价值取向，其结论往往也取决于学者个人的价值判断，故在具体案件中，不同学者对于同一种注意义务的规范保护目的往往存在分歧。②正如我国学者所言：某一规范保护目的的边际何在，立法上的提示是极为有限的，刑法理论也很难提出系统的检验标准，这便导致不同的法官对于规范保护目的的范围认识会产生很大甚至根本性差异。根据规范保护目的来判断过失犯成立与否，有时就成了没有定数的司法作业。③由此可见，虽然注意义务规范保护目的的判断对于案件结果起着至关重要的作用，某一行为是否处于规范保护目的之中，更可能直接决定其是否成立犯罪，但学界既有的判断方法均过于随意，故如何将之与恣意性的处罚要求加以明确区别，由此成为疑问。④因此，准确判断注意义务规范保护目的理论的运用范围，并寻找一条准确、客观地探求规范目的的途径，就成为困扰刑法理论界的一大难题。

二、刑法中注意义务规范保护目的之运用范围

总体而言，多数接受客观归责理论的学者都承认注意义务规范保护目的理论具有独立存在的空间与价值，但从学界的研究现状来看，无论是我国还是国外，对该理论均存在一定的滥用现象，大有将所有归责问题都追溯到规范保护目的之趋势。诚然，作为过失犯不法中结果无价值的基本原理之一，规范保护目的理论在出罪过程中起着“一票否决”的关键作用，但同时需要注意的是，其绝非出罪的万能钥匙，动辄以不符合规范保护目的为由出罪，其实也蕴含着违反罪刑法定原则之风险。⑤因此，应当先行厘清规范保护目的之运用范围，即在同时满足下列条件时，才有必要以该理论进行考察：

(一)创设刑法不容许的风险

根据客观归责理论，唯有行为人制造并实现了法不容许的风险且实现风险的因果历程在构成要件效力范围内之时，方能够对行为人进行归责，故若其并未创设法不容许的风险，就根本无须以其他理论出罪。⑥案例1：被告人驾车与前方同方向被害人驾驶的无牌二轮摩托车剐蹭，造成被害人受伤及两车受损的交通事故。法院认为，被告人在驾驶证过期(二十天)后仍然驾驶机动车，负事故的全部责任，且在发生交通事故后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。⑦

关于本案，部分学者试图以不属于“规范保护目的”出罪。如我国有学者认为，驾驶证过期显然不等于驾驶资格的丧失，而仅属于行政管理上的瑕疵状态，与法益损害不具有风险关联性。因此，法院基于对被告人因不具备驾驶资格而延伸出来的归责判断，不具备合理性。⑧德国学者耶赛克教授也曾经指出，若驾驶证已过期的司机，在不存在其他过错的情况下轧死路人，也不能够归责于他，因为此时的法益侵害结果已然超出了规范的保护范围。⑨

对于此类行为，根本无须进入规范保护目的审查程序，直接认为其并未创设法不容许的风险即可。虽然学界对于“法不容许的风险”概念中“法”的范围存有争议，但有一点是肯定的，即只要刑法的任务是保护法益，则行为人违反法规范所创设的风险便必须要与刑法最终保护的法益相联系。换言之，唯有违反注意义务的行为至少给法益造成抽象危险的情况下，才能对其刑法上的归责产生影响。无论从现实生活抑或我国的相关行政法规均可以推断出，驾驶证仅过期20天的事实，并不会给他人造成刑法上不容许的风险。2022年4月1日施行的公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第79条指出：机动车驾驶人有下列情形之一的，车辆管理所应当注销其机动车驾驶证……(八)超过机动车驾驶证有效期一年以上未换证的；若在未注销期间换证，则只需要依照同法第63条的规定进行换证即可，且补办换证手续后，新证上载明的有效期从旧证有效期的截止日期起算。与之相对，同条第3款指出：有第一款第八项情形被注销机动车驾驶证未超过二年的，机动车驾驶人参加道路交通安全法律、法规和相关知识考试合格后，可以恢复驾驶资格。可见在立法者眼中，驾驶证过期一年内，机动车驾驶者的驾驶能力并不会有任何衰退，仍然具有驾驶能力，直接上路不会造成法不容许的风险，因而无须进行考核，故可以直接追认其待证期间的驾驶资格；而在驾驶证过期时间较长后，驾驶者可能因为对交通规则的遗忘、年岁的增加及对新规的不熟悉等原因导致驾驶能力有所衰退，从而造成一定风险，故有必要重新考核。前述规定也可以充分说明，立法者并非仅出于行政管理的便利，而是出于制造风险的可能性才分别制定了不同的规则，故在本案及耶赛克教授所举的案件中，根本无须判断其违反的交通法规的规范保护目的为何，只要认识到驾驶证刚刚过期并不会影响其驾驶能力，便能够直接认定其并未创设出刑法不容许的风险，无须以规范保护目的理论出罪。⑩

(二)与损害结果具有因果关系

作为一种规范的因果关系理论，客观归责理论同样以事实的因果关系为前提，(11)故若某一行为与法益损害结果间缺乏因果关系，同样能够直接否认对行为人的归责。案例2：被告人驾驶大货车(号牌为假)在路口靠边停车等人，张某驾驶小型客车同向行驶，追尾碰撞大货车尾部，导致车内乘客当场死亡。被告人遂驾车逃逸。法院认为，被告人驾车发生交通事故后逃逸，造成一人死亡，负事故主要责任，构成交通肇事罪。(12)

对于此类案件，我国也有学者以不符合规范保护目的为由，否认行为人成立交通肇事罪，论者指出：虽然行为人使用假号牌及事后逃逸的行为均违反了《道路交通安全法》，但是前一规范是为了满足行政管理的需要，后一规范是为了救助被害人，而在被害人已经死亡的情况下，后一规范不可能再发生效力，故该结果不在注意规范的保护目的之内，发生的危害结果不应由其负担。(13)再如，有学者将过失犯中的注意规范根据不同的保护目的划分为“确保他人安全”“确保自己安全”与“确保行政管理”三种，并认为在违反后两种注意规范且造成法益危害的情况下，也不得将结果归责于行为人。(14)

但是上述学者的观点显然均值得商榷。首先，认为某一规范仅仅出于行政管理之目的，并以之出罪的观点难言妥当。从论者的叙述中不难看出，其前提是“部分规范仅为了行政管理目的而创设”，但在许多情况下，一条注意规范往往具备多种目的，其在不同的场合下也可能具有不同目的，并无理由将其归入某一类目的当中。以论者所认为的假号牌仅是为了行政管理目的为例，诚然，在绝大多数情况下，悬挂牌照是出于识别身份、缴纳罚款等交通管理之目的，但在光线较为昏暗的情况下，因为其制造材料的特性，在其他光源的照射下会发生反光，从而起到提醒其他道路交通参与者及时闪躲避让的作用，悬挂牌照也就同时具备了保障交通安全之功能。是以，机动车悬挂牌照的规定在不同的时空场所能够产生不同的保护效果，需要在具体情形中判断其是否处于规范的保护目的之内，(15)论者在文中未经论证便直接以“不在注意规范的保护目的之内”为由得出结论，有先入为主之嫌疑。又如Roxin教授也曾指出，完全可以借助该行为对他人造成损害的可能性来论证驾驶者履行系安全带或者佩戴头盔的义务的正当性，因为与系了安全带的司机相比，没有系安全带的司机更容易失去对其汽车的控制，从而导致其他人受到损害。(16)由此，被认为是确保自己安全的系安全带、戴头盔等行为，也同时具备确保他人安全之功能，其规范保护目的也由“确保自己安全”扩张至“确保他人安全”。事实上，就连论者自己都承认“确保交通运输安全的法规往往难以绝对分清”，(17)可见其对于给出的区分方式亦持怀疑态度。

其实，本案也并不需要援引规范保护目的予以出罪。就追尾结果而言，因为被告人已经靠边停车，故法益损害的结果完全是由张某的驾车行为引起的，被告人使用假冒牌照的行为与法益损害结果并不具有因果关系；就致人死亡的结果而言，在“逃逸”行为发生前，车内乘客已经当场死亡，而一个事后的行为不可能成为已经发生的结果之原因，故能够直接以结果与行为缺乏事实因果关系为由出罪，(18)并无动用规范保护目的理论之必要。

(三)具有结果避免可能性

除了前述两种情形外，第三种无须以不符合规范保护目的出罪的情况是，行为人虽然违反了注意义务，但不具有结果避免可能性。案例3：在手术中，因为牙医的疏忽而没有让内科医生参与全面检查，妇女术后因全麻引发的心力衰竭而死亡。事后查明，即便内科医生参与了检查，也难以发现其心脏问题，而只能延缓其死亡时间。对于本案，部分学者认为，牙医的疏忽虽然造成了死亡结果，但短期延长患者生命并非内科医生参与检查的目的，因而不符合其注意义务的规范保护目的，能够阻却对牙医的归责。(19)

然而，此类情形无法也无须以规范保护目的理论出罪。首先，从归责层面上看，要求手术前体检的注意义务，正是为了防止病人因药物原因导致死亡结果，行为人没有进行前置程序而导致被害人死亡，其实已然遵循了注意义务预先设定的可能侵害路径，且该法益侵害结果仍在注意义务规范的保护射程内，故从规范保护目的的要求来看，反而应当承认结果归责，(20)规范保护目的理论在此其实难以起到出罪之功效。其次，从论者的描述中不难发现，其判断某一结果是否超出了规范保护目的，完全取决于履行了该注意义务能否避免法益损害，但这并不是规范保护目的的问题，而是属于“即便履行了注意义务，也不能避免结果发生”的结果避免可能性之范畴。因此，论者存在将结果避免可能性与规范保护目的混淆之嫌疑。最后，根据客观归责理论，在对结果进行归责的判断过程中，应当遵循先结果避免可能性，后规范保护目的之顺序，即首先假设在行为符合最低注意义务要求的情况下，是否仍然会造成法益损害的后果，若回答为是，便能够直接以不具有结果回避可能性排除归责；唯有在得到否定的回答之后，才需要进一步探讨引起结果发生的因果流程是否在规范保护目的范畴之内。因为按照学界之通说，所谓的注意义务规范保护目的，要检验的其实是“行为人违反的注意义务与其所造成的法益损害结果间的因果历程是否为立法者所欲规制的”，(21)故即便行为人违反注意义务创设出的风险与结果间存在法律上的因果关系，但若该因果历程已然超出规范保护的范围，也不能够将结果归责于行为人。由此可见，结果回避可能性是在假定行为人并未违反义务时，考察其创设的风险是否仍然会实现，核心是风险与结果间是否存在因果关系的事实问题(当然不仅是事实问题)，而规范保护目的是在肯定危险实现的前提下判断注意规范与法益侵害结果之间的关联性，是纯粹的规范问题，(22)要判断某一因果历程是否处于规范保护目的之内，首先必须明确其违反注意义务的行为与损害结果间是否存在法律上的因果关系，即是否具有结果避免可能性。(23)经过测试，行为人即便实施了合义务行为，仍然无法避免损害发生，则意味着此时其违反注意义务之行为与损害结果缺乏法律上之因果联系，已然不符合规范保护目的“行为与结果间具有因果历程”之前提条件，也就无法接受规范保护目的的检验。正如Roxin教授所言：注意义务规范保护目的是以合义务行为能够防止结果发生为前提的。(24)是以，唯有在行为人没有违反注意义务就能够避免结果发生时，才需要以规范保护目的理论阻却归责，该理论的运用范围应严格限定在具有结果回避可能性的案件，二者在客观归责理论体系的判断顺序上有着先后之分。(25)

综上，规范保护目的应当作为客观归责理论的最后一道防线，只有违反注意义务的行为创设出了刑法不容许的风险、与结果间存在刑法上的因果关系且具有结果回避可能性时，才需要再去检验该法益损害是否在注意义务规范保护目的之内，在能够以其他理论出罪的情况下，完全没有必要以此理论阻却归责。

三、刑法中注意义务规范保护目的之认定方法

如前所述，自注意义务规范保护目的理论被提出以来，其便一直因为模糊性而备受诟病。为了避免此种弊端，学界也提出了形形色色的解释方法，力图为规范保护目的之范围划定清晰的界限。如有学者认为，应当通过教义学中的文义解释、体系解释、历史解释等解释方法，同时结合社会学的经验性研究，探寻规范保护目的。(26)一方面，论者虽然指出需要结合各类解释方法对其进行阐述，却并未举例究竟应当如何结合，使得其论证过程并不具有说服力，有纸上谈兵之嫌疑；另一方面，此种解释思路是所有概念所通用的解释方法，仅仅是对于注意义务文本属性的常规解读，并未联系其在客观归责理论体系中的定位进行分析，故在深度上也力有不逮。因此，仍然需要借助其他解释方法对注意规范的保护目的进行考察。

(一)既有注意义务规范保护目的认定方法之批判

1.典型风险说与相当因果关系并无区别

目前大部分学者对于规范保护目的的判断规则均采取了一种事实而非规范的分析方式，即认为其检验的就是在遵守注意义务的情况下，能否防止结果发生，如果在一般情况下能够防止结果发生，则结果便处于其保护目的之内；如果其只是在个案中偶然地可以防止结果发生，则结果便不在其保护目的之内。(27)我国有学者认为，注意规范制定目标是对现实中高概率致险的行为予以类型化，故应当基于现实中危险系数统计形成的抽象准则，判断对于损害结果的防范主要来源于核心的直接性保护目的，还是边际的反射性保护目的。(28)Statenwerth教授也指出，只有典型性的风险实现之结果，才属于规范之保护范围。因为刑法做出禁止规定的意义并非要克服那些不典型的风险。(29)

然而，此种判断方式显然值得商榷。传统学说往往不假思索地直接断言某些因果流程是“典型”的、何种实现途径又是“非典型”的，但是其并未告知民众这二者间的界限究竟是经由何人、通过何种研究方法确定下来的。由此，此种方式中起决定作用的只能够是只可意会不可言传、只可领悟不可推论的个人价值判断或所谓的朴素的法感情而已。但是此种方法显然会让规范保护目的的判断完全取决于学者或裁判者的个人判断，让其从“规范保护”沦为“个人情感保护”。德国学者Bock教授为此辩护道：某一风险是否典型，完全能够通过在具体案例中，违反某一规范在一般情况下是否会导致结果发生来对其进行判断。(30)然而，这样的辩护并不具有说服力，因为风险是否典型与规范保护目的并无必然关系。诚然，典型的风险往往是常见多发的风险，但是常见多发的事物未必就会受到规范的禁止，稀罕少见的事物也不见得就处于规范保护目的的范围之外，(31)规范也可能仅保护特定类型的法益，或者特定时空条件下的结果，这与风险的类型是没有关系的。(32)此种以自然意义上的统计推导出规范保护范围的做法，其实已经陷入了以实然推导出应然的窠臼，因而属于一种典型的“自然主义谬误”。

综上，典型的因果流程说实质上并未真正摆脱相当因果关系说用经验事实来进行规范评价的阴影，其要求行为与造成的结果之间必须要具备一般的关联性的做法，实际上就是在运用相当因果关系说进行判断，(33)故最终得出的结论也与传统的相当因果关系并无二致，不但难以起到限制过失犯成立之功效，更有违客观归责理论“规范判断”的根本思想。

2.一般预防说难以起到二次限制之效果

与前述将规范保护目的完全构建于相当因果关系之上有别，Schünemann教授认为，仅具有相当性并不足以对行为人进行归责，对于刑法上的结果归责而言，相当性理论仅是一个必要不充分条件，因为在刑法中是通过禁止规范的一般预防功效来避免损害的，故唯有结果归责落入一般预防的影响机制中时，其才具有刑事政策的意义。(34)类似地，我国有学者指出，在交通肇事罪中，对于所谓的规范保护范围之外的死伤后果，不是违反“类型化的”客观注意义务所造成的法益侵害，结合罪刑法定原则和积极的一般预防的要求，行为当然不符合交通肇事罪的构成要件。(35)虽然“一般预防说”意在相当因果关系的基础上进一步限制规范保护目的之范围，但该观点仍然存在诸多值得商榷之处。

第一，就方法论而言，因为一般预防是所有规范的共通目的，其必然包含具体的规范目的，故在一定程度上也能够解释某一注意义务的规范保护目的，但是用如此上位的原理来解答归责问题，恐怕过于空洞和粗糙，对于具体问题的判断也并无裨益。因为上位的指导原理是所有下位规则的法理基础，其作为一种共性准则，本身就是理论体系中已经得到公认甚至不言自明的基本原则，但是在司法裁判中，往往并不能直接依据原则判案，而是必须演绎出更为清晰的具体规则，例如对评价对象做更精致的分类、将判断方法具体化等等，以提高判断效率与裁判准度。因此，除非下位规则已无计可施，否则无须也不应当使用上位原理直接进行判断。这种直接以一般预防目的为检验终端的路径，在实际运用过程中容易陷入“正确而无用”的僵局。(36)

第二，论者的言下之意是，应当根据是否具有一般预防效果来判断某一结果是否在规范保护目的之内，即有一般预防效果时，结果在规范保护目的内；缺乏一般预防效果时，结果便位于规范保护目的以外。但是，一般预防不过是刑法的附随效果而已，其不应当成为行为人是否成立犯罪的决定性因素，此种为了实现一般预防目的将某种后果纳入规范保护目的之内，进而将行为人认定为犯罪的做法，其实是根据一般预防的必要性决定其是否成立犯罪，有将行为人作为预防他人犯罪之工具，从而侵犯人性尊严之风险。因此在判断顺序上，应当先根据解释方法正向推导出规范保护目的之范围，而不应当根据是否具有预防效果“倒推”出结果是否属于规范保护目的，论者的观点存在“倒果为因”的逻辑谬误。

第三，一般预防并不能够限制归责范围。Schünemann教授以精神损害与后遗症为例指出，此二者的后续发展的结果已然远远超出了行为人的影响范围，而且这些后续结果并非行为人的行为方式所能够影响的，因此以发生了后遗症或精神损害为由对行为人加重处罚，在刑事政策上是毫无意义的。(37)但是一方面，结果并非一般预防效果所考虑的对象。Frisch教授对此明确指出，以一般预防为目的的禁止规范，其实只关系到行为方式，而与行为的结果无关。(38)尤其是在过失犯中，结果的产生往往已经超出了行为人的控制范围——但问题在于，一个行为人已经失去掌控的结果，又怎能成为被规范的内容？又怎能成为立法者与法官一般预防考虑的对象？另一方面，此时归责于行为人，其实也具有一般预防之功效。如前所述，规范保护目的理论是以具有结果避免可能性为前提的，只要行为人不违反注意义务，便完全可以避免结果发生。故此时对行为人进行归责，同样能够让其他民众不敢违反相应的注意义务，从而达到一般预防的效果。事实上，就连Schünemann教授自己都认为：按照既有的过失概念，只在造成损害结果的情况下才需要承担刑事责任，但这样会导致刑事责任的有无完全取决于偶然。为了实现正义与刑法的威慑作用，有必要将过失犯的刑事责任提前至危险发生而非结果降临之时。(39)既然在其观念中，将过失犯的刑事责任提前至违反注意义务时方能实现消极的一般预防，则无论结果发生与否，都应当对行为人实施归责，那么判断结果是否符合规范保护目的也就失去了意义。由此可见，一般预防理论根本无法起到论者所欲达到的在相当因果关系上“二次限制”归责范围的效果。

除上述弊端外，一般预防说最为致命的缺陷在于，论者并没有给出某种情况下具有或缺乏一般预防效果的理论依据。故若进一步追问，为何此时便无法达到一般预防之功效？其也只能回答，因为此种情形在司法实践中较为罕见。但此种判断方式，其实与前述相当因果关系如出一辙，甚至可以说不过是以一般预防的新瓶装了典型风险或相当因果的旧酒而已。

(二)以排除法确定注意义务规范保护目的

在客观归责理论中，风险创设与风险实现是归责层面的两大理论支柱，行为人的行为制造了一个不被容许的风险，且这个风险在具体的危险结果中实现，才能将结果算作行为人的作品。(40)鉴于人类相互行为之间无穷的紧密联系，应该被禁止的只应是存在某种特殊风险的行为，而不是所有造成结果的原因，否则必然会导致结果主义，过度限制民众的自由。因此，过失犯中的注意规范不是为了单纯地避免结果，而是为了避免以特定方式造成结果。(41)换言之，过失犯所欲处罚的是“以特定方式造成了法益损害”，而在结果已经出现的情况下，也只能够从前者入手，论证其并未以法律禁止的方式造成损害，故所谓“不符合注意义务规范保护目的”的真正原因在于，其虽然造成了法益损害，但造成损害的原因并不是法律所欲避免或规制的特定方式，即仅仅实现了所谓的“容许的风险”。此观点与传统理论的差异在于：传统理论的出罪依据在于，行为人违反注意义务之行为仅创设出了一个法不容许的风险且造成了法益损害，但其实现路径已然超出了一般或惯常的、核心的路径，因而超出了规范保护目的，即“法益侵害发生的途径已然超出了注意义务能管控的范围”；但事实上，行为人违反注意义务之时创设出了多个风险，其中既包括容许的风险，也包括法不容许的风险，但从结果回溯去判断，造成损害的是立法者所容许的风险，因此才不在规范保护目的之内。要证成上述观点，必须解决两个关键问题：其一，为何只有容许的风险造成损害才能阻却归责，是否只要行为人创设出了刑法不容许的风险，且该风险与法益损害结果存在法律上的因果联系，便处于规范保护目的之内？其二，在行为人同时创设多个风险时，如何区分容许的风险与刑法不容许的风险？

1.规范保护目的包含法不容许风险之实现历程

就第一个问题而言，答案是肯定的，如前所述，既有的规范保护目的之认定方法，其实均是论者根据日常生活经验所得出的，但问题在于，既然所有注意义务的最终目的皆在于保护法益，则当行为人已然创设刑法不容许的风险且该风险与法益损害具备法律上的因果关系时，便没有理由认为其只能通过某些特殊路径保护法益。而且，违反某一注意义务可能同时造成多种法不容许的风险，通过多种途径、以多种方式造成一系列严重后果，在此情况下，很难说某一注意义务的规范保护目的仅限于此。以司法实践中常见的超速驾驶间接致人死伤案件为例，我国学者多以此时超出了“规范保护目的”为由，得出行为人无罪之结论。例如，在“甲超速行驶时，车轮轧中道路中的井盖并将其弹飞，砸死了人行道上的乙(以下简称‘井盖案’)”的案件中，便有学者认为，因为不得超速条款的规范保护目的不是防止轧飞井盖砸死人，而是防止因车速过快与其他人车辆相撞，故此时不能将死亡结果归责于甲。(42)类似地，在“行为人驾驶小客车，因超速行驶轧到散放于路面上的一个雨水井盖后失控，冲过隔离带与四人相撞(以下简称‘失控案’)”的案件中，也有学者指出，禁止超速的规范目的在于保证车辆在正常行驶环境中有足够的制动距离和操作稳定性，其制造的法所不容许的风险既包括行驶过程中惯性过大带来的撞击风险，也包括机动车重心不稳可能造成的侧翻风险。行为人轧到井盖时情急之下对于车辆的不当控制应作为异常状况下的条件反射行为，不计入刑法评价领域。限速规范的设立目的不应包括对路面所有非法、异常状况进行兼容，故因超速而缩减面对异常状况的反应时间、加大了事故撞击力度等影响，皆属此一规范的附随性效果，因此应当否认赵某某成立交通肇事罪。(43)

不难看出，在上述案件中，论者均是先对禁止超速义务的规范保护目的进行了限制，并在此基础上得出了结论，但若进一步追问，为何能够对其保护目的进行限制，其并未给出任何合理的解释。然而，此种观点显然不利于保护法益。例如，某处有一个采石场，经常有石头从运石车上滚落至道路中央，因而时常发生车辆轧中并弹飞碎石，造成人员伤亡之情况，当地司机大多知晓此事，在经过该路段时均减速慢行。某日，当地司机A为赶时间而超速行驶，不慎轧中一块碎石并将之弹飞，碎石砸中路人头部，并致其死亡。在此情况下，若坚持认为轧中碎石致人死亡不在禁止超速的规范保护目的之内，无异于放纵司机超速行驶，让周边群众的生命法益得不到任何保障，但想必论者也不会同意此种观点。对此类问题，部分学者认为，若随着社会的发展，某一风险逐渐为民众所认知后，便会落入规范保护目的之中。如我国台湾地区学者林钰雄教授指出，规范保护目的的认定并非纯粹的法条适用或者封闭的逻辑演绎，而是一种动态的确认过程。将规范保护范围的根据仅仅锁定为风险的类型并不足够，一定社会区域内相关事件的经验与发展，会不断补充刑法注意规范的规范目的的内涵。因此，假如从来没有发生过，也未曾有人预料到这类事件，这类风险的防范就不应落在规范的防止范围内。但当同类事件一再地成为社会头条新闻，且县市政府宣导禁止措施时，一旦再次发生同类事件，归责基础就不再是问题之所在。(44)

但此种解释思路同样存在诸多疑问。首先，从论者“从来没有发生过，而且也未曾有人预料到”的论述中不难发现，其认为此时不应落在规范保护目的范围内的原因在于因较少发生而缺少预见可能性，既然如此，此问题便应当放在预见可能性阶段予以解决，而没有必要舍近求远以规范保护目的出罪，论者的观点存在将规范保护目的与预见可能性混淆之嫌疑。其次，依照论者的逻辑，在缺乏预见可能性的情况下，两案中的行为人均不成立交通肇事罪，其超速驾驶之行为也并不属于交通肇事罪的实行行为；但是在具备预见可能性之时，两案中的行为人又成立交通肇事罪，其超速驾驶之行为也属于交通肇事罪的实行行为。但这样的观点难免让人起疑：为什么客观上完全相同的行为，会因为预见可能性的不同，而对实行行为的性质与因果关系的判断得出不同结论呢？(45)再次，依照论者的观点，则规范保护目的之范围将会完全取决于某类事件是否为民众所认知，如此便会出现某一规范时而具有某种规范保护目的，时而(如长时间未发生此类案件后)又不具有某种规范保护目的之景象。但如前所述，规范保护目的是一种规范性概念，其不应当以某一事实性概念而转移，这样的观点会让规范保护目的完全取决于现实，其实也陷入了前述的“自然主义谬误”。最后，此种观点在部分行为人具有“特殊认知(即预见可能性)”时将会陷入两难困境：若认为此部分行为人因超出规范保护目的范畴而不成立犯罪，则无异于纵容其以此种方法危害社会，明显不利于保护法益；但若认为其能够成立犯罪，则意味着此类行为原本便处于规范保护目的之中，其他行为人只是因为不具有预见可能性而阻却责任，又有悖该行为超出规范保护目的之前提。

事实上，规范保护目的作为一种规范性概念，其范围应当由立法者预先设定，不会随着民众能否预见而变化。故只要一行为创设了刑法不容许的风险，并将之最终实现，其因果进程便均应在规范保护目的之内。例如在“井盖案”中，根据日常生活经验——如速度过快经过积水地带时，激起的水花也会更大——便可以知道，在速度越快的情况下，轧中的井盖获得的力道就越大，其弹射出的初速度也就越快，故行为人违反超速规范之行为不但与损害结果存在因果关系，更会给法益造成更大的损害。既然如此，便没有理由将其所造成的结果排除在规范保护目的之外。在“失控案”中亦是如此，根据物理学常识，车速越快，车辆就越容易失控，撞击力度也就越大，因而会给法益造成更大的损害，而且论者自己都认为本规范“最直接的目的在于保证足够的制动距离和操作稳定性，避免撞击风险与侧翻风险”，故即便根据论者的理论，行为人的超速行为也升高了该条文欲直接规制的“法不容许的风险”，其当然并未超出规范保护目的之范围。退一步而言，即便认为此时行为人因超速而减少了反应时间或加大了撞击力度，也仍然可以将结果归责于行为人。因为此时行为人减少反应时间等加重法益侵害结果的行为均是由其超速行为引起的，属于一种“原因自由行为”，应当对其进行归责。(46)当然，这样的论述并不代表行为人只要创设出刑法不容许的风险并将之实现，便能够成立相应犯罪，仍然需要在具体情形中判断其是否具有出罪依据。例如，在“失控案”中便应当检验行为人对于结果是否具有避免可能性，若行为人并未超速行驶，也极有可能轧上井盖并导致同样的结果发生，则意味着其对损害结果并不具有结果避免可能性，不能将事故结果归责于他。

综上，认为规范保护目的只能保护某种风险实现途径的观点，存在着不利于保护法益、将实然与应然相混淆、有损过失犯实行行为定型性等弊端，因而不足为取。故若行为人在其具有预见可能性的情况下创设出刑法不容许的风险，且该风险与法益损害结果存在法律上的因果关系，便能够且应当归责于行为人。如此做法既有助于维护过失犯罪实行行为的定型性，也确保了规范保护目的的规范性，更不会让具有预见可能性的行为人逃脱法律的制裁，较前述观点更为妥当。

2.规范保护目的之排除：实现容许的风险

就第二个问题而言，首先需要明确的是，立法者会否允许存在“容许的风险”并放任其实现？答案显然是肯定的。诚然，在面对需要保护的法益时，立法者为了防止特定构成要件被实现，原则上会将任何足以导致构成要件实现的危险都规定在被实现的构成要件的禁止范围之内，而促成这种危险行为模式自然也在禁止范围内，(47)但是随着科学技术的发展，社会生活中不可避免地存在着具有侵害法益的危险行为，基于其对社会的有用性，即使发生了法益侵害结果，也应当在一定范围内允许，这便是所谓“容许的风险”。(48)例如，立法者当然会预见到在交通行驶过程中，即便驾驶者遵守了交通规范，也可能出现交通事故，但其并未选择禁止一切交通行为，而是为了交通运输的便利容忍其在规范内制造出的风险，仅将违反交通运输管理法规之行为纳入处罚范围。换言之，若立法者欲全方位地保护某一法益时，其当然会将所有可能造成法益损害的行为事无巨细地全部规定在内；但与之不同的是，立法者并未作此种模式，而是添加了“违反管理规定”“违反规章制度”等前提条件，仅仅禁止了部分类型化的可能造成法益损害之情形，由此也可以说明立法者只希望处罚违反了相应规范并造成法益损害之行为，而不是将所有造成法益损害的行为均认定为犯罪。因此，只要立法者设立并颁布法条，便意味着其认为既有的条款已经能够在预想的范围内、通过预想的方式周全地保护法益。相对地，即便在部分情况下他人造成了法益损害，也并不应当将此种损害结果归责于行为人——因为不同法益之间发生冲突并导致损害是现代社会发展过程中无可避免的现象与必须付出的代价，既然立法者并未规定此种损害法益的行为成立犯罪，则说明其并不希望在任何情况下都让法益均处于毫发无损的状态之中，而是在不同法益的相互冲突之间做出了协调与平衡。概言之，立法者只会将制造并实现了其所欲禁止的、超过容许限度风险的情形纳入处罚范围，若某一行为虽然创设了刑法不容许的风险，但并未将其实现，又或者某一行为虽然造成了法益损害，但该损害是因容许风险造成的，则皆不应当纳入过失犯的处罚范围之中。

在明确了此前提后，便可以继续探讨如何判断某一注意义务规范保护目的之范围。对此问题，我国已经有学者认识到应当从规范层面对其进行分析，进而提出了一种“规范的合理功能说”并举例：某实验室规定“进入者必须将手机关闭”。甲在进入时未关闭手机，结果由于铃声突然响起，致使乙因受惊而操作失误，致使实验失败。假如该规范目的在于避免工作人员受噪声干扰，由于声音来源远不止手机这一项，所以规范绝不可能只要求关闭手机，而是应当禁止任何可能发出噪声的行为。既然规范只命令来访者关闭手机，并未禁止发出声音，就说明其功能仅在于防止手机发射的无线电波给设备带来信号干扰，而不在于避免手机铃声的响起。故不能将失败结果归责于甲的违规行为。(49)其言下之意是，不能仅仅凭借一条规范来推断出其保护目的，而应当结合其他规范共同判断其规范保护目的的含义。应当说，此种思路是值得认可的，但其论证过程值得商榷。因为并无理由认为，一种禁止规范只能够禁止一个行为。就其举例而言，同样可以认为，假如该规范的作用真的是要避免无线电波给仪器设备带来信号上的干扰，那么由于无线电波的来源同样不止手机这一项，所以规范绝不可能单单只要求关掉手机，而是应当禁止任何可能因无线电波带来信号干扰的行为。故依照论者的逻辑，既然规范只命令来访者关闭手机，并未禁止携带其他发射无线电波的器械，其实同样无法证明其功能是为了防止无线电波造成干扰，因而也无法归责于行为人。

从论证的思路来看，论者虽然已经意识到应当从规范着手予以分析，但采取的仍然是一种正向的分析模式，其所谓“规范的合理功能”也只是从实然的日常生活经验归纳总结得出的，并非直接从应然的规范推导而来，因而难免存在以偏概全、百密一疏之嫌疑。由此可见，直接正向确认注意义务的规范保护目的极为困难，故可以反其道而行之，通过排除法确认立法者并不欲规制的可能造成法益损害结果的某种风险，即虽然难以准确判断刑法不容许的风险会以何种方式给法益造成损害，因而难以正向推导出注意义务规范保护目的之范围，但可以根据既有的条文推断出容许风险的界限，并以此在所有行为人违反注意义务造成法益损害的情形中，筛选出属于实现了容许的风险之情形，将其排除在规范保护目的之外。通过此种排除法，便能够顺利地认定剩下的情形均属于实现了刑法不容许的风险，在行为人具有预见可能性及结果回避可能性的情况下，应当对其进行归责。据此，当行为人违反注意义务创设出了一定风险时，若其他主体在不违反注意义务时也会创设同样甚至更高的风险，则说明此种风险并非立法者所欲禁止的刑法上的不容许风险，相应地，其造成的损害也就在规范保护目的之外，不能将损害结果归责于行为人。有学者可能会质疑，既然行为人已然违反了注意义务，则其所创设的风险均应当属于“刑法不容许的风险”，为何还会存在容许的风险？原因在于，违反一项注意义务时，并不仅仅会创设一种风险，而是可能同时创设多种风险，如汽车载货过高时，便会同时出现超重的风险、重心不稳颠覆的风险、货物堆积过高撞上路障的风险等等，但其中的部分风险是其他主体在合法情况下亦能够存在的，因而属于“容许的风险”。我国《道路交通安全法实施条例》(以下简称《条例》)第54条规定：(一)重型、中型载货汽车，半挂车载物，高度从地面起不得超过4米，载运集装箱的车辆不得超过4.2米；(二)其他载货的机动车载物，高度从地面起不得超过2.5米；(三)摩托车载物，高度从地面起不得超过1.5米……载客汽车行李架载货，从车顶起高度不得超过0.5米，从地面起高度不得超过4米。从条文的规定中不难发现，立法者对于限高的规定完全处于一种“因车而异”之状态，因此，其对机动车、摩托车、客车等在4.2米内的限高并不是为了防止其与桥梁、电线等发生接触，而是为了防止其他风险的发生。换言之，此时对于其他车辆高度的限制只是手段，防止发生因载货或改装过高引发的各种风险才是目的，故在行为人虽然超出限高(不超过4.2米)却并未引发其他风险时，其实际上并未创设出刑法所不容许的风险，而仅仅创设了一种违反行政管理制度但仍然为刑法所容许的风险；与之相对，由于我国许多建筑如天桥等设计的高度有限，电线对地高度也有限，在车辆过高时可能因剐蹭、撞击等造成建筑物、电力设施的毁坏，进而威胁周围群众的安全，故超过4.2米时已然创设出刑法不容许的风险。因此，若某行为人虽然因违反限高义务创设出各种风险并造成法益损害，但该损害是由超过规定高度而非其他风险造成之时，便不应当归责于行为人，因为此时造成损害的其实是一种容许的风险，已然超出了规范保护目的之范围。若此时仍然认为行为人成立犯罪，则其并不是因为实现了刑法不容许的风险而成立犯罪，而纯粹是因为违反了行政法规而遭受惩罚，但如此做法不但有违客观归责理论的基本原理，更会使刑法保护法益的目的彻底落空，完全沦为“行政处罚法”。

有学者可能认为，既然立法者对于不同车辆规定了不同的限高，则说明其对不同车辆规定了不同程度的“容许的风险”，且前述小型机动车、客车、摩托车等多于乡村之中行驶，而乡间小路经常有各种高度较低的路牌等悬挂物，其电线架设高度也低于城市，故车辆限高的规定也有可能是为了避免车体过高碰上此类物品造成危险。依照此种逻辑，若A的车辆限高为2.5米，A将其改装至4.2米，B的车辆限高为4.2米，二车在公共道路上行驶，同时经过某地段时，均因车身接触到他人违规私拉裸露在外的电线而导致车上乘客触电身亡，则A仍应成立交通肇事罪，而B不成立犯罪。但是这样的结论至少存在两个问题：一方面，鉴于部分道路的特殊路况，对机动车的高度做出严格限定或许有其必要。然而，规范保护目的是一个解释论而非立法论上的概念，故对其探求也只能严格以现行规范的内容为依据，规范自身的缺陷无法通过规范保护目的来得到弥补。(50)既然现行法规确定车高限度的根据是各类车辆的不同型号，就只能认为立法者其实容许4.2米以下高度的车辆在通行过程中由于高度所带来的风险，否则便模糊了立法论与解释论之间的界限；另一方面，学者固然可以声称，此举是为了给小型车辆上的乘客提供更为周全的保护。但此种解释思路难免让人产生疑惑：立法者为何会对乘坐两种不同车辆型号的乘客提供不同程度的保护，其背后的依据何在？显然，此种在他人并未违反任何规范的情况下，仅仅因为乘坐不同规格的车辆就对其进行区别对待的做法，非但不具有合法性，更可能有违宪法规定的平等原则与保护义务。而且，对生命的保护所涉及的绝非一般法益，而是人的生命这一最高位阶法益遭受侵害的重大事件。若对不同型号车辆的乘客提供不同程度之保护，则国家一方面声称对生命实行比任何其他法益都更为严格的保护，另一方面却对部分并未做出任何违法举动的行人提供较少保护，显然存在自相矛盾之嫌。相较之下，更为合理的解释应当是，立法者已经通过设置最低对地高度为乘客提供了一定程度的保护，因此在最高规定高度内的超高均属于一种容许的风险，仅仅因该风险造成法益损害的，属于实现了容许的风险，不能将结果归责于行为人。

综上，只要行为人创设出的刑法不容许的风险与危害结果具备法律上的因果关系，便处于注意义务的规范保护目的之中，能够将法益损害结果归责于行为人。但是，许多注意义务并非为了禁止该行为本身，而是为了避免该行为可能带来的其他刑法不容许的风险，在行为人虽然违反了注意义务并造成了损害结果，但该损害结果并非刑法不容许的风险所造成时，便超出了规范保护目的之范围，不得将结果归责于行为人。

四、规范保护目的排除理论在实务中的运用

在明晰规范保护目的的运用范围与认定方法后，便可以对司法实践中的案例做一个简短的分析。

(一)排除理论在具体案件中的运用

案例4：被告人驱车经过某高速路隧道时未遵守限速及进入隧道需开大灯的规定，在进入隧道后发现有一位老人迎面走在路中间，避让不及将老人撞飞。老人被随后过往的多辆车辆碾轧死亡，检察院以交通肇事罪将其逮捕。(51)

对此案件，我国有学者指出，高速路隧道原本就不应该有人出现，行人进入高速路时应对相应的危险自行负责。此时对进入高速路的行人的保护已经超越了规范保护目的，在构成要件的射程之外。(52)与之相对，有学者认为，在本案中也可以肯定保护目的关联，因为需开大灯的义务以及所规定的最高时速将会避免对于其他交通参与者的危险，即使其行为也违反了法律规定。(53)

但是，认为此时超出规范保护目的之观点显然值得商榷。首先，最为明显的问题在于，本案中的双方均违反了相应规定，为何论者却将责任完全归于行人一方，让其对损害自负其责，却不让驾驶者承担任何刑事责任。依照论者的逻辑，也可以认为高速路隧道内原本就应当开灯限速，故驾驶者应对造成的法益结果负责。而且在我国司法实践中，若双方均存在违章事实，执法部门往往会进行责任划分，再判断肇事方是否需要承担刑责。概言之，在双方均违反注意义务的情况下，理应共同分担责任，而非由其中一方来全部承担，论者的观点既不具有说服力，也不符合我国的司法实际。其次，从论者的论述中不难发觉，其认为此时行为人未违反注意义务的原因在于，根据“信赖原则”，高速路上不应当有行人出现，故对结果缺少预见可能性，也就不存在相应的注意义务。但问题在于，此时的行为人并不能够适用“信赖原则”。就连论者自己都承认，在行为人自身已然违反注意义务的情况下，不能再适用“信赖原则”免除其预见他人实施不法行为的义务。(54)由此可见，论者的观点存在自相矛盾之处。按照前述的认定方法，既然能够得出行为人违反了不得超速与照明的注意义务，则应当使用“排除法”对此两种义务的规范保护目的进行判断。而与前述限高不同的是，限速规定与隧道内照明规定并非一种“因车而异”的相对规定，而是一种对所有车辆均一视同仁的绝对规定，故行为人超速且不开照明灯的行为只要违反了行政法上的注意义务，便已经创设出了刑法上不容许的风险，在具有结果避免可能性的情况下，理应成立交通肇事罪。

案例5：被告人穆某在停车下客过程中，因车顶碰触村民李某所接电线接头的裸露处而导致车身带电，使张某在下车时手抓挂在车尾的自行车车梁触电身亡。经勘验，穆某违规焊接行李架致使该车实际车高为235厘米，已超过规定的该车型最大限高200厘米。同时，村民套户火线距地面垂直高度为228厘米，已低于安全用电套户线对地距离最小高度250厘米，且该线接头处裸露，不符合电力法规的安全标准。(55)

对于本案，虽然法院以“被告人私自改装车辆的违法行为与被害人触电死亡的结果没有刑法上的因果关系，主观上对被害人触电死亡的结果不存在过失，故不符合犯罪过失的成立要件”为由做出了无罪判决，但其理由显然值得商榷，故学界多从规范保护目的出发对本案是否成立交通肇事罪进行探讨。如有学者认为，对车辆限高的目的是避免与车辆型号不相匹配导致车辆在运行过程中失衡侧翻，触电的结果已然超出其规范保护目的，穆某的行为不成立交通肇事罪。(56)但也有学者指出，禁止改装车辆的目的既包括避免触碰桥梁等障碍物，也包括防止触及路上的电线或其他物体，故被告人把行李架改高恰好违反了这个规范保护目的，穆某的行为成立交通肇事罪。(57)

本文认为，穆某的行为并不成立交通肇事罪。首先，本案属于典型的累积因果关系，即虽然每个人的过失行为单独不含有结果发生的危险，但与他人的过失行为相结合，便能够产生结果发生的危险，故被告人擅自改装行李架的行为仍然与死亡结果具备因果关系。其次，以缺乏预见可能性出罪同样存在不妥之处。虽然有学者认为：穆某根本无法预见李某所接的照明电线不符合安全用电的高度要求，张某的死亡应属于意外事件。(58)但这样的判断显然值得商榷。因为就判断标准而言，结果预见可能性并没有一个标准的“刻度”，而仅仅拥有一个模糊的“幅度”，故不同学者往往会得出不同意见，无法借此充分适当地划定过失犯的处罚范围，除了少数极为明显的情状外，许多情形有无预见可能性完全取决于论者的个人判断。甚至除了极为罕见的特殊情形外，我们都可以说行为人是具有预见可能性的。(59)故直接以预见可能性出罪并不具有说服力。而且从实际案情出发，作为一名农用车驾驶者，被告人常年行驶于乡村道路之中，应当知晓乡间道路中情况较为复杂，故对车辆超高可能触及其他物体进而产生危险、对农村可能私搭电线、只要是电线就可能裸露因而应该避免触及等等都有预见可能性，(60)但其仍然有意识地违反了相关交通管理法规，非法增高了三轮车的高度，故应当认为其对于违章行为可能造成他人死伤的危害结果具有预见可能性。再次，根据案情，若穆某不擅自焊接行李架，便可以避免损害结果的发生，故其对结果具有回避可能性，能够以规范保护目的理论对其进行判断。从前文《条例》的规定中不难看出，制定者虽然对车辆的高度均有所限制，但其并未制定一个统一的标准，而是根据各种不同的车辆型号做出了不同的限定。由此可知，单纯的车身高度并非交通法规所意图禁止的对象，规范真正意欲禁止的是高度与车辆型号不相匹配产生的其他各种危险，仅仅超过限高(但不超过4.2米)的行为并未创设出刑法上不容许的风险，因车体过高与处于某一高度的电线或其他物体发生触碰，并由此导致死亡结果出现的，其实并未实现刑法不容许的风险，不得归责于行为人。最后需要说明的是，行为人实施超出最高限度行为所造成的风险是否属于“容许风险”，应根据相关领域的特殊的行政法规加以判断。具体至本案中，由于我国农村地区基础设施较为落后，接架电线、建设桥梁的高度也普遍偏低，故若相关规定考虑到此种国情，对我国农村道路的限高制定了较低标准(如不超过2.3米)，便应当根据“特殊法优于一般法”原理，在农村地区适用针对农村道路设置的特殊法，而不能将《条例》的规定直接套用至农村道路上。与之相应，穆某擅自焊接行李架至2.35米的行为已然超出了农村道路所允许的最高标准，创设出了刑法上不容许的风险，其车体过高与电线发生碰撞，并致人死亡的行为，也将因为实现了不容许的风险而成立相应犯罪。

(二)容许风险在具体案件中的判断

案例6：甲和乙驱车前后行驶在黑暗的街道上，且二人均未按规定打开车灯，在丙也开着未亮灯的汽车迎面驶来时，不慎将甲撞死。事后查明，若乙按规定打开车灯，就能避免甲与丙相撞。(61)

对于本案，德国学界普遍认为，其《道路交通条例》(StraBenverkehrs-Ordnung)第17条照明规定的保护目的是避免自己的车辆直接造成事故，而不是让其他车辆避免发生事故。(62)除此之外，还有不少学者提出了其他出罪理由。例如，西田典之教授便明确指出，在本案中只要否定存在相当性，或者否定存在过失即可。(63)也有部分学者认为，由于本案是典型的不作为犯，但乙并不具有作为义务，故其不符合不作为犯的犯罪构成。如我国台湾地区学者黄荣坚教授认为，后面的乙无须负责的理由并不在于所谓的规范目的关系，而是欠缺构成不作为犯所必须具备的保证人地位：因为某甲被汽车撞伤的风险是由于自己夜间未打开车灯驾驶，和乙跟在后面驾驶的行为无关，亦即乙并无制造甲危险的前行为，所以没有保证人地位可言，自不构成过失伤害罪。(64)

然而，上述学者的出罪依据均值得商榷。第一，乙完全有可能预见结果的发生。因为与我国有别，德国除主路外，部分道路在夜间只有少量昏暗的路灯，有些道路甚至根本没有路灯。在此种背景下，行车人不开车灯导致他人相撞受伤似乎并不会超出其预见可能性。换言之，行为人既然未打开车灯，便理应预见暗夜行车的危险。故从预见可能性的角度而言，在理论上便难以得出行为人无罪之结论。(65)

认为乙不具有作为义务的观点并不成立。根据不作为犯的义务来源，唯有一种行为创设出法不容许的风险之时，其才属于不作为犯的先行行为，行为人也因此负有作为义务，(66)故论者认为乙不开灯并不属于先行行为的前提在于，该行为并未对甲创设法不容许之风险，但此前提的前置条件又在于，开灯行为的规范目的仅在于避免自己的车辆直接造成事故，而不是为了让其他车辆避免发生事故。换言之，如果认为开灯义务的规范目的兼具让自己与其他车辆避免发生事故，则乙不开灯的行为其实已经对甲创设了法不容许之风险，属于不作为犯中的先行行为，因而具有保证人地位。对此问题，德国学者Rudolphi曾明确指出，当结果不在规范保护目的之内时，行为人没有避免结果发生的法义务。(67)可见其已经认识到，行为人缺乏保证人地位的前提在于损害结果不在规范保护目的之内。是以，论者在论证过程中其实已经预设了本条注意义务仅保护驾车者自身这一规范保护目的作为前提，存在循环论证之嫌疑。

结合德国的法律规定及社会观念可以认为，夜间不履行照明义务之行为已然创设出刑法不容许的风险。一方面，根据德国《道路交通条例》第17条第1款之规定，行为人不仅在夜间具有开灯义务，在黄昏或能见度有需要时，也应当使用规定的照明设备，且该装置不能被覆盖或弄脏。其第17条第6款甚至规定“探照灯只能短暂使用，不能用来照亮道路”。由此可见，条例的制定者意图在任何情况下均能够保证充足的亮度，以求最大限度地保障道路参与者的交通安全。另一方面，从德国的理论及社会观念中也可以得出，行为人对其他道路交通的参与者具有一定程度的照顾义务。无论是德国的刑法学界(68)抑或宪法学界，(69)都有学者认为从《德国基本法》第1条所规定的“国家应当保护人性尊严”，以及第20条、28条所确立的“社会国原则”可以推导出，其宪法中已包含了社会团结思想，即作为社会成员，每个人在参与社会共同生活时，基于人类社会不可或缺的互助要求，都需要承担一定的社会义务。(70)不仅如此，更有部分学者指出，社会连带理论是欧盟共同体的法律原则之一，(71)已经成为欧洲的社会基本伦理道德。(72)因此在德国社会中，社会连带不仅是一种法律及法学理论上的概念，在伦理、政策以及哲学上也具有重要意义，甚至可以说已经成为其日常生活的基本准则之一。既然在日常生活中，民众都对他人负有一定的照顾义务，则根据举轻以明重原理，在危险系数更高的道路交通中，参与者理应承担更重的连带义务，遵守相应规范，以保障其他参与人的安全。综上，结合德国《道路交通条例》第17条“尽可能保护法益”的立法宗旨及其法律体系要求的社会连带义务便可以认为，德国的道路交通参与者对于其他参与者负有一定程度上的照顾义务，并以此将照明的规范保护目的扩充至确保他人的道路交通安全，行为人违反注意义务之行为已然创设出刑法不容许的风险，有可能成立相应犯罪。当然，此种观点并不意味着本案中的行为人必然成立过失致人死亡罪——因为其仍然能够以“被害人自身没有开灯而自我答责”或“行为人即便开了灯也无法看见驶来的车辆而缺少结果避免可能性”等缘由出罪，而只是代表着直接以不符合注意义务规范保护目的出罪，似乎有违条例制定者的立法宗旨以及社会连带义务理论，缺乏强有力的理论基础，有过于恣意之嫌疑。

这样的论述并不意味着此类行为在我国也有成立犯罪之可能。因为某一行为是否属于被容许的风险，必须依据一国自身的相关法规与社会观念方能得出，同样的案情在不同国度，也可能得出完全不同的结论，故与德国相对，此类行为在我国并未创设出刑法不容许的风险，因而不可能成立犯罪。首先，在我国法律体系中，并无将社会连带义务作为命令义务之条款，故此义务在我国法律体系中并不具有强制力。而《条例》第58条虽然规定了机动车在能见度较低情况下行驶时的照明义务，但随后又立即规定“同方向行驶的后车与前车近距离行驶时，不得使用远光灯”。由此可见，立法者并不欲通过后车为前车提供照明以保障其安全，否则其必然会要求后车驾驶者在任何情况下均为前车提供充足的照明，故本条的规范保护目的并不在于保障前行车辆的安全。其次，与德国有别，在我国社会观念中，人与人之间的连带程度，基本上依据远近亲疏的关系而定。在亲属、宗族之间，传统观念上会认为有一定的互助义务；在不具特定关系的国民之间，传统观念一般仅要求互不侵扰则足矣。因此社会整体对于个人并不负有较周密的社会救助义务。(73)结合我国社会观念与法律体系可知，即便在具有一定风险的道路交通中，驾驶者对其他交通参与者并不负有任何照顾或保障义务，条例的制定者也并不希望后车为前车提供无微不至的保护。故若车灯案发生在我国，可以直接以驾车者“不具有作为义务”为由否认其创设出了“刑法不容许的风险”。

五、结语：让规范保护目的回归“规范”

注意义务规范保护目的理论是刑法教义学从存在论向规范论转型的重要产物之一，其核心思想在于，归责并不是无价值的、形式逻辑的推理过程，而是规范的、目的论的评价过程，只有规范意欲防范和禁止的行为所造成的结果，才是归责的对象。但是，规范保护目的毕竟是一个言人人殊的价值判断，学者在归责过程中难免会受到思维定式的影响而不自觉地陷入个人价值判断或自然主义的研究范式中，使得其规范性有所欠缺。在日后的理论研究中，应时刻秉持规范的研究方式。一方面，在进行讨论前，应当明确讨论前提，防止因自身“前见”影响判断基础。以规范保护目的的判断为例，我国许多学者在判断“某一因果历程是否符合规范保护目的”时，都不假思索地直接指出“某一注意义务的规范保护目的是……，而不是……”但若进一步追问，为何此项注意义务只能通过此种方式保护法益？其并未给出任何合理的理由，如此直接断言某一注意义务的规范保护目的，不但过于粗疏与武断，更是以个人的价值判断取代了规范判断，有损规范保护目的之规范性，也与客观归责理论规范判断之基本理念背道而驰。故在今后推论过程中，应当对相关理论前提进行厘清，反复求证其是否正确，以确保后续结论的妥当性。

另外，在判断规范保护目的的过程中，应避免直接以实然推导出应然的自然主义谬误。传统观点虽然也以“规范保护目的”为名，但往往以归纳法得出违反某一注意义务在通常情况下会造成法益损害，并认为只有此类相当因果关系历程才处于规范保护目的之内。然而，“违反注意义务在通常情况下会造成法益损害”是一个描述性的陈述，而“只有通常情况下会造成法益损害才应当成立过失犯”是一个评价性的陈述，但“要从任何描述性的陈述推演出评价性的陈述，在逻辑上是不可能的”。(74)这种“不能”来源于犯罪学与刑法学学科属性的差异。实然的统计其实是犯罪学的研究方法，能够从犯罪预防的角度上，统计出容易造成法益损害的行为，让立法者能够采取必要的防范措施，制定更为严格的注意义务，以防止犯罪的发生，其重心在于事前预防即行为规范；但与之不同，刑法除了行为规范外还兼具裁判规范之重任，后者并不关心行为人通过何种方式造成了法益损害，其归责的重心在于行为人制造并实现了法不容许的风险，且二者间存在因果关系。(75)将犯罪学的统计结果直接用于刑法教义学中，人为缩限了规范保护目的之范围，使得立法者本欲处罚，却又在司法实践中较为罕见的因果流程被排除在规范保护目的之外，如此做法既不利于保护法益，也存在将实然与应然相混淆之嫌疑。应当从规范性的角度出发，认为一切创设并实现刑法上不容许风险之行为，均在规范保护目的之内，只是在因果流程极为罕见的情况下能够以缺乏预见可能性而不成立犯罪，以此摆脱相当因果关系说将经验事实与规范评价相混淆的弊端，走出个人价值判断的困境，将规范保护目的的判断方法由传统的“相当因果关系”转向“由条文推导而来的规范目的”，使得对于“规范保护目的”的判断拥有条文作为依托，真正赋予其“规范性”的特征，从而实现更为妥当的处罚。

①Vgl.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht Allgemeiner Teil,50.Aufl.,C.F.Müller,2020,Rn.258; Roxin & Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,5.Aufl.,C.H.Beck,2020,§ 11,Rn.86.

②Vgl.Kristian Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,Vahlen,2017,§ 17,Rn.76.

③参见周光权：《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期，第878页。

④参见陈子平：《刑法总论》(四版)，元照出版公司2017年版，第180-181页。

⑤Vgl.Degener,Die Lehre vom Schtzzweck der Norm,Nomos,2001,S.51.

⑥参见[瑞士]穆加达姆：《刑法中的创新责任：在严格责任、过失与容许风险之间》，唐志威译，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第3期，第57-58页。

⑦参见江西省安远县人民法院(2016)赣0726刑初44号刑事判决书。

⑧参见吴尚赟：《注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径》，载《法学家》2021年第5期，第168页。

⑨Vgl.Jescheck Aufbau und Behandlung der Fahrlssigkeit im modernen Strafrecht,H.F.Schulz,1965,S.16f.

⑩Vgl.Roxin,Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,FS-Richard M.Honig zum 80.Geburtstag,Schwartz,1970.S.141.

(11)参见阎二鹏：《因果流程偏离与故意既遂归责的实现——兼议主客观相统一原则的再表述》，载《政法论坛》2020年第4期，第97页。

(12)参见广东省佛山市南海区人民法院(2005)南刑初字第1964号判决书。

(13)参见李波：《过失犯中的规范保护目的理论研究》，法律出版社2018年版，第224页。

(14)参见刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，载《法学研究》2010年第4期，第144-145页。

(15)参见吴尚赟：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，载《政法论坛》2018年第1期，第81页。

(16)Vgl.Roxin,Der gesetzgebungskritische Rechtsgutsbegriff auf dem Prüfstand,GA 2013,S.441f.

(17)参见刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，载《法学研究》2010年第4期，第144-145页。

(18)参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期，第54页。

(19)Vgl.Hass,Die Bedeutung hypothetischer Kausalverlufe für die Tat und ihre strafrechtliche Würdigung,GA 2015,S.93；庄劲：《客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法替代行为与假设的因果关系》，载《清华法学》2015年第3期，第88页。

(20)参见孙运梁：《过失犯的客观归责：以结果避免可能性为中心》，载《比较法研究》2017年第5期，第111页。

(21)Walter,in:Leipziger Kommentar StGB,13.Aufl.,de Gruyter,2020 Vor§§ 13ff,Rn.96.

(22)参见吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期，第131页。

(23)参见庄劲主编：《刑法上的危险责任》，中山大学出版社2018年版，第117-118页。

(24)Vgl.Roxin,Zum Schutzzweck der Norn bei fahrlssigen Delikten,FS-Gallas,de Gruyter,1973,S.242f.

(25)类似分析思路，Vgl.Baumann/Weber/Mitsch/Eisele,Strafrecht Allgemeiner Teil,13.Aufl.,Verlag Ernst und Werner Gieseking,2021,§ 10.Rn.98f.

(26)参见李波：《规范保护目的：概念解构与具体适用》，载《法学》2018年第2期，第35-37页；李冠煜：《客观归责理论再批判与我国刑法过失论的完善》，载《法学家》2016年第2期，第175页。

(27)Vgl.Freund,Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,4.Aufl.,2020,C.H.Beck,Vor § 13,Rn.348.

(28)参见吴尚赟：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，载《政法论坛》2018年第1期，第81页。

(29)Vgl.Stratenwerth,Kuhlen,Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl.,Vahlen,2011,§ 8,Rn.40.

(30)Vgl.Dennis Bock,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl,Springer,2021,S.211.

(31)参见陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社2019年版，第164页。

(32)参见庄劲：《客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法替代行为与假设的因果关系》，载《清华法学》2015年第3期，第87-88页。

(33)Vgl.Puppe,Die adquate Kausalitt und der Schutzzweck der Sorgfaltsnorm,FS-Günter Bemmann,Nomos,1997,S.228；刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期，第1220页。

(34)Vgl.Schünemann, die objektive Zurechnung,GA 1999,S.214f.

(35)参见周光权：《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期，第881页。

(36)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第512页。

(37)Vgl.Schünemann, die objektive Zurechnung,GA 1999,S.214.

(38)Vgl.Frisch,Vorsatz und Risiko,Heymann,1983,S.56f.

(39)Vgl.Bemd Schünemann,Unzulnglichkeiten des Fahrlssigkeitsdelikts in der modemen Industriegesellschaft-Eine Bestandsaufnahme,in:Gedchtnisschrift für Dieter Meurer,de Gruyter,2002,S.44.

(40)Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,de Gruyter,1991.§ 7,Rn.29ff.

(41)Vgl.Rudolphi,Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlssigkeitslehre,JuS 1969,S.552.

(42)参见李波：《过失犯中的规范保护目的理论研究》，法律出版社2018年版，第223页。

(43)参见吴尚赟：《注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径》，载《法学家》2021年第5期，第170页。

(44)林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第37-38页。

(45)参见张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2013年第2期，第314页。

(46)同样观点，参见刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014年版，第189页。

(47)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第508页。

(48)参见张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期，第112页。

(49)参见陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社2019年版，第168页。

(50)参见陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社2019年版，第170页。

(51)参见王庆峰：《高速路撞人不救逃逸司机被批捕》，载《检察日报》2013年3月28日，第2版。

(52)参见周光权：《客观归责方法论的中国实践》，载《法学家》2013年第6期，第115页。

(53)参见[德]布莱恩·瓦利留斯：《因果关系与客观归责——对中方报告的评论》，黄笑岩译，载梁根林、[德]希尔根多夫主编：《刑法体系与客观归责》，北京大学出版社2015年版，第130页。

(54)周光权：《刑法总论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第170页。

(55)参见“穆志祥被控过失致人死亡案”，载《中国刑事审判指导案例》(第3卷)，法律出版社2009年版，第188页以下。

(56)参见李波：《过失犯中的规范保护目的理论研究》，法律出版社2018年版，第157页。

(57)参见周光权：《刑法公开课(第2卷)》，北京大学出版社2020年版，第147页。

(58)参见陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社2019年版，第170页。

(59)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第240-241页。

(60)参见周光权：《刑法公开课(第2卷)》，北京大学出版社2020年版，第147-148页。

(61)改编自RGSt 63,392(393).

(62)Vgl.Bernd Heinrich,Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl.,W.Kohlhammer GmbH,2019,Rn.250.

(63)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》(第2版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第96页；周光权：《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期，第881页。

(64)参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》，元照出版有限公司2012年版，第350页。

(65)参见胡洋：《规范保护目的与过失犯的归责研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2018年第1卷，法律出版社2018年版，第145页；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第509页。

(66)Vgl.Kudlich,in:Satzger/Schluckebier/Widmaier:Kommentar zum Strafgesetzbuch,4.Aufl.,Carl Heymanns,2018,Vor §§ 13 ff.Rn.57.

(67)Vgl.Rudolphi,Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlssigkeitslehre,JuS 1969,S.549 ff.

(68)Vgl.Joerden,Solidarittspflichten und Strafrecht,in:Hirsch/Neumann/Seelmann(Hrsg.),Solidaritt im Strafrecht,Nomos,2013,S.50f; Lena Kühnbach,Solidarittspflichten Unbeteiligter,Nomos,2007,S.157f.

(69)Vgl.Sommemermann,in:Mangoldt/Klein/Starck(Hrsg):Grundgesetz Kommentar,7.Aufl.,C.H.Beck,2018,Abs.1.Art.20,Rn 104; Zacher,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.):Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,C.F.Müller,2004,§ 28,Rn.1.

(70)Vgl.Seelmann,Ideengeschichte des Solidarittsbegriffs im Strafrecht,in:Hirsch/Neumann/Seelmann(Hrsg.),Solidarittspflichten im Strafrecht,Nomos,2013,S.43ff.

(71)Vgl.Kadelbach,Solidaritt als europisches Rechtsprinzip? in:Kadelbach(Hrsg.),Solidaritt als Europisches Rechtsprinzip,Nomos,2014,S.9.

(72)Vgl.Rttgers,Fraternité und Solidaritt in politischer Theorie und Praxis-Begriffsgeschichtliche Beobachtungen,in:H.Busche(Hrsg.),Solidaritt.Ein Prinzip des Rechts und der Ethik,Knigshausen & Neumann,2011,S.19ff.

(73)参见王效文：《刑法中阻却违法紧急避险的哲学基础》，载《政治与社会哲学评论》2008年第3期，第199页。

(74)John R.Searle,Speech Acts.An Essay in the Philosophy of Language,Cambridge Univ.Press,1977,p.132.

(75)参见王骏：《论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心》，载《中国法学》2014年第5期，第177页。