【摘要】 推定的被害人同意的正当化依据在于“无知之幕”背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益，在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时，会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的“无知之幕”达成的社会契约为其提供了正当性，攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状态下的医疗规章为其提供了合法性，二者共同赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力，但因并未获得现实的承诺，因而属于法律“拟制的被害人同意”。在我国“定性+定量”的刑法体系中，不存在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化依据在于推定的同意。
【中文关键词】 推定的同意；无知之幕；拟制的被害人同意；尊严死
【全文】
目次
一、问题的提出：推定的同意之理论困境
二、推定的同意之分类及对既有正当化依据之批判
三、推定同意正当化依据的重新确立：“法律拟制说”之证立
四、对称/非对称危险：推定的同意之范围与应用
五、结语
一、问题的提出：推定的同意之理论困境
随着医学技术的发展与人口老龄化的加剧，各种生命支持设施的普遍应用大大改变了生命的长度，只要人的心脏可以跳动，即使丧失了自主呼吸能力甚至处于无意识状态，依然可以依靠医疗设备延命相当长一段时间，在这样的大背景下，“尊严死”开始受到普遍关注。为了让病患减少无意义的痛苦，带着最后一丝作为人的尊严死去，2012年，医学界的人大代表向十一届全国人大五次会议提交议案，建议制定行政法规或规章在全社会推广“尊严死”，并被列为正式议案，这也让尊严死的合法性问题开始成为法学界、医学界乃至伦理学界共同关注的焦点问题。
德国通说认为，尊严死是一种合法行为，因为“相比让病人在极度的、毁灭性的痛楚之下短暂地存活，根据其明示的或推定的意志让其有尊严且免于痛苦地死亡具有更高价值的法益。”[1]由于德国法秩序对人性尊严的保护优先于所有其他法益，做出这样的裁判无可厚非。但我国对人性尊严并未如此重视，因此尊严死问题的合法性一直备受争议。在生命法益可以承诺之前提下，安乐死因得到了被害人现实的承诺，当然能够阻却违法；但是在尊严死中，因法益主体已经处于无意识状态，亲属只能以“推定的同意”[2]为由，让其有尊严地离开人世。但是，推定的同意需要根据法益主体的意思加以判断，包括病患事前意愿、宗教信仰、生命价值观、寿命期待、痛苦忍受度等[3]，而这些因素甚至连病患本身也根本没有或者来不及认知，他人如何能够根据其意思加以判断？而且，未得到现实承诺的“推定的同意”正当化依据何在？这些问题，学界都没有进行充分讨论。有鉴于此，本文以尊严死为切入点，基于生命不可衡量之原理，批判现有推定同意的正当化依据，而后以“无知之幕”背后理性人的选择论证推定同意的正当性及其在我国法律体系中的合法性，提出其是一种法律“拟制的被害人承诺”，因而具有与现实的被害人承诺一样的规范效力，最后阐述推定的同意在我国法律体系内的范围并论证尊严死的正当化依据在于推定的同意。
二、推定的同意之分类及对既有正当化依据之批判
（一）推定的同意的分类
通说认为，推定的同意包括“事务管理型”与“权利侵害型”。前者是指行为人为了法益主体的利益而侵害其其他利益，后者是指行为人为了自己或第三人的利益而侵犯法益主体利益。[4]有学者认为，后者不应属于推定的同意，因为不希望自己利益受损才是人之常情，若一侵害行为不利于被害人，就没有做出推定的合理根据。[5]（下文称“否定说”）但是，“否定说”的论者并未正确理解推定的同意之依据。一方面，即便是持“否定说”的学者也认为，推定的同意的正当化依据在于“承诺”，而不在于“获利”，故其能够阻却违法的原因在于从法益主体自身的意志去推测，该行为可能得到其意志支持，而非在客观上保护了利益。因此，行为人即便实施了侵害法益的行为，只要有充足的理由相信法益主体会同意，该行为也能够阻却违法。据此，是否成立推定的同意，与法益主体是否获利并无关系，仅与其会否做出同意有关[6]；另一方面，为他人而牺牲自己的轻微利益，恰恰是推定的同意中的常见类型。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使，是其人格权的表现。在一般人眼中的“吃亏”也许是他心里的“幸福”。因此，“在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时，也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。”[7]因此，“权利侵害型”也应当被包括在推定的同意之内。
（二）“事前的盖然性”难以阻却事后的违法
由于并未获得法益主体现实的同意，推定的同意的正当化依据一直存在较大争议。“优越利益说”认为，推定的同意的根据是所实施的侵害法益行为在事前看具有与法益主体意思一致的高度盖然性，承认这样的侵害法益行为才是（至少中长期意义上）法益主体的乃至社会全体的利益。[8]在事务管理型中，从客观上来看，已满足“紧急避险”或民法上“紧急无因管理”的要件，故此情形下的正当化依据在于保护紧急状态下的优越利益；在权利侵害型中，看似法益主体并未获得任何优越利益，但实际上获得了“友情的维系”等长期利益。[9]
从上述论述中不难看出，对于优越利益的判断“依据的不是客观尺度的法益和利益权衡，而是对法益主体的真实意志的可能性判断。”[10]但是，为何对当事人真实意志可能性的判断，可以直接等同于现实的承诺？对此问题，学界给出了两条论证路径，现实意思推定说（被害人承诺衍生说）认为，推定的同意处于被害人承诺的延长线上，应当根据被害人承诺的法理加以说明。[11]《澳门刑法》第38条甚至直接将其写入了立法之中。[12]然而，为何处于被害人延长线上的推定的同意之效力可以直接等同于现实的被害人承诺，该说的支持者始终没有给出合理的依据，无非是“合理的推测”或“有可能同意”等含糊其辞的解释；“被允许的风险说”则认为，推定的同意属于事前对被害人意思的假定，即使事后证明这种假定是正确的，也不能否认在事前的阶段有误判的可能。因此，推定的同意只是对被害人知情后会同意的一种“盖然性判断”，要冒一定的风险，只能根据被允许的风险之原理加以正当化。[13]
不难看出，这两种论证思路均是从“符合法益主体的意思”这一违法阻却事由出发，引导出了“存在符合法益主体意思的事前的盖然性”这一另外的违法阻却事由，其本质就是将存在违法阻却事由的事前盖然性直接作为了违法阻却事由本身。[14]但这样的结论明显与其他违法阻却事由相悖。例如，A夜间看见醉酒的女子与正在安慰她的男生发生纠葛，误以为其在施暴，便上前制止，男生摆出了拳击中的进攻姿态，A误以为对方要攻击自己，遂将男子踢伤并致其死亡。在本案中，因男子正在与醉酒女子纠葛且摆出进攻姿态，确实会让旁观者产生其正在实施不法侵害之错觉，因而存在正当防卫的事前盖然性，按照“被允许的危险说”之逻辑，本案应当成立正当防卫。但是，日本的理论及实务界均认为，本案是典型的假想防卫。[15]可见在其他违法阻却事由中，即便存在正当化的盖然性，也不能将法益侵害行为认定为阻却违法，而应将其认定为“正当化事由之错误”。据此，“被允许的危险”在其他违法阻却事由中并不适用，那么为何该理论唯独在推定的同意中可以阻却违法？对此问题，该说的支持者却没有给出令人信服的理由。
事实上，“被允许的风险说”完全是以行为的有效性推导出侵害结果正当化，其仅根据行为时合法的“盖然性”“可能性”便使得其后发生的法益侵害之结果正当化。就此而言，其在不重视实际结果、凭借事前的判断来评判行为的合法性、将推定的结果直接等同于承诺的结果等重要方面，与前述的“现实同意推定说”几乎如出一辙。但是“现实同意推定说”历来被诟病“未能注意推定与现实之间的区别”，现在已经无人主张，因此，“被允许的风险说”也难以成为合理的正当化依据。更为严重的是，如果认可该说，就会得出只要行为是被允许的，即便出现了法益侵害之结果，也应当一律被正当化的结论，但是正如学者所指出，一种行为的危险被允许，也不意味着侵害结果被允许。[16]该行为之所以不需要对不法结果承担责任，只是因为其没有违反义务，因而缺乏过失。换言之，被容许的风险只能排除行为不法，不能排除结果不法。[17]综上，“事前的盖然性”说只能阻却责任，却难以阻却违法，这显然与推定得同意之定位——违法阻却事由相冲突，因此难以成为其正当化依据。
（三）紧急避险说有违生命不可衡量原理
前田雅英教授其在第五版教科书中指出：在引起了重大法益侵害，但仍然被正当化的行为，只有在符合紧急避险或者类似紧急避险的要件时，才能被认可。被推定的同意只能在紧急避险的要件当中加以评价。虽然在第六版书中，前田教授在推定的同意的正当化依据部分的小标题“紧急避险说”改为了“实质的违法性判断”，但其增加的判断阻却违法性的三个基准：目的的正当性、手段的相当性与行为的必要性、紧急性却与紧急避险的要求如出一辙，可见其采取的仍然是紧急避险说。[18]正因为推定的同意与紧急避险除了主体上有所区别，其他要件几乎一致，有学者认为：推定的同意实际上是一种主体利益归属一致的特殊的阻却违法的紧急避险。[19]
但是，紧急避险难以涵盖推定的同意的全部类型。一方面，紧急避险难以成为尊严死的正当化依据。通说指出：紧急避险必须是保全较大的权益而损害较小的权益。因此，若要以紧急避险为正当化依据为尊严死出罪，必须证明存在比生命法益更为优越的利益，但是这种论证思路难以成立。康德指出：“没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较。”[20]受其影响，德国通说认为：生命法益是无从衡量的利益类型，人们不应当把自然人的生命置于一种权衡性的计算之下”[21]我国也有学者指出：生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的。[22]若以紧急避险作为推定的同意的正当化依据，必然需要将人性尊严与生命法益置于天平的两端，这便违背了生命不可衡量的基本原理。因此，只要法秩序承认生命法益享有绝对的、无可比拟的价值，就不可以将其与其他法益进行比较，即便是被众多学者认为应当被优先保护的人性尊严[23]也不可以。另一方面，紧急避险难以涵盖推定的同意中“权利侵害型推定的同意”。因为推定的同意之关键并不在于保护被害人的法益，而在于行为时法益主体的主观意思，故即便行为人当时的情形不具有紧迫性，也可以根据对法益主体的了解而推定其同意。[24]因此并不满足紧急避险的紧迫性之要求。[25]因此，推定的同意难以与紧急避险“无缝对接”，紧急避险也就难以成为其正当化依据。
（四）无因管理难以证明造成损害为合法行为
帕多瓦尼教授认为，由于无因管理与推定的同意在并未获得他人同意、避免他人利益受损等方面具有相同之处，故为权利人的利益而推定的同意可以纳入无因管理的范畴，其不构成犯罪的法律依据在于《刑法典》第51条第1款规定的依法行使权利或者履行义务。[26]按其逻辑，由于我国《民法总则》第121条规定的无因管理也属于依法行使的权利的一种，故在我国法律体系中，无因管理亦可成为推定的同意的正当化依据。
但是，无因管理之目的在于理清无因管理人与权利人之间基于无因管理行为造成的损失及产生的费用所形成的权利义务关系，而推定的同意之目的在于通过行为性质的认定以解决管理人刑事责任的问题，二者的性质与规范目的均不相同，对管理人费用的补偿并不能否定其侵害他人法益的事实，因此以无因管理的费用补偿论证管理人行为的合法性，恐有“张冠李戴”之嫌。意大利《民法典》第2030条规定：鉴于导致管理人进行管理的情况，法官得降低管理人因其过失所承担的损害赔偿责任。《德国民法典》第678条也规定：管理事务以避免本人遭受急迫之危险为目的者，管理人仅就故意及重大过失，负其责任。可见在管理事务过程中过失造成损害的情况下，其行为并非合法。根据举轻以明重原理，故意给他人造成损害的，更不可能属于合法行为。我国《民法总则》中虽然并未规定无因管理给他人造成损害的需要承担侵权责任，但其第120条对于一切侵权行为作出了概括性规定，即：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。据此，若无其他特殊规定，因无因管理给他人利益造成损害的，应当承担侵权责任。这也可以说明，无因管理给他人造成损害的，在民法上并非合法行为，虽然不能够直接认定其行为成立犯罪，但是亦不能得出此时必然不成立犯罪的结论，总之，无因管理条款只规定了内部的损害赔偿和费用补偿，其在刑法中的类推适用是不得赞同的。[27]
三、推定同意正当化依据的重新确立：“法律拟制说”之证立
从上文的梳理中不难看出，既有观点无论如何强调要从法益主体的角度出发、考虑其会如何抉择，最终都是由第三人替其做出了抉择，即“我认为你在此情况下会如此行动”。但这样的观点始终无法回答“为何替法益主体做出的同意能够在法律上具有如同被害人承诺一般的效力”这一疑问。因此，我们必须找到一种学说，论证出是被害人在面对危难之时，自己做出了此种抉择，即“我认为我在此情况下会如此行动”，这样来源于被害人本身的“同意”才能够在效力上等同于现实的“被害人承诺”。以下，笔者将先引入由无知之幕推导出的理性人的承诺论证推定的同意之合理性，再从我国学说、法条及部门规章中解读出我国法秩序支持推定的统一理论，以证明其合法性。
（一）合理性——无知之幕推导出的理性人的承诺
康德曾以实践的自私主义者为例指出：为了自己的利益，明明可以对他人提供协助却不伸出援手的自私行为，不可能作为一个自然法则而到处生效。一个决定这样做的意志会与自己抵触，因为可能发生不少这样的情况：他需要别人的爱和同情，而由于这样一个出于他自己的意志的自然法则，他会剥夺自己得到他所期望的协助的一切希望。[28]受其启发，Merkel教授以罗尔斯的正义论为基础论证出了紧急避险中被侵害人的社会连带义务。他指出：在建构法秩序时，因为所有的参与者都在无知之幕后，故其都不清楚自己在未来危难情形中的处境，每一个理性人都会同意在他人重要的基本利益遭遇危险时忍受自身较轻微的利益损失，以换取自己在重要法益遭受危难时，他人也可以忍受轻微的利益损失来保全自身的重要法益。根据公平原则，由于此规范是在无知之幕的后面所制定，任何人在不会知道自己在避难情状中所处的位置，因此对于所有社会成员而言，具有立场中立之性质，符合程序正义，紧急避险也因法益阙如而属于违法阻却事由。[29]如今，社会连带义务作为紧急避险的正当化依据已经成为德国的通说[30]，在我国也得到越来越多学者的支持。[31]
Merkel教授从无知之幕中推导出社会连带义务的逻辑，同样可以运用于推定的同意当中。首先，理性人不会认为自己可以永远远离危险，而会认真考虑自身所可能遭遇的任何风险，而自利则会使他们认真考虑如何才能在陷入险境时在最大限度内（包括法益遭受损害的持续时间、损害程度、遭受损害的可能性等）尽可能的保全自身的法益。每一个理性人都会认识到，自己在将来的生活中，必然会遭遇风险，在部分情况下，遭遇风险的法益可以通过损害其他法益加以避免，但显而易见，并非每一次法益遭遇风险之时，自己都能够及时处理或者授权给他人处理，在此情况下，如果自己不授予他人一定的紧急处理权，必然使得自身法益遭受损害；若他人实施了处理权后，仍然需要对损害的法益承担刑事责任，则他人必然抱着“多一事不如少一事”的心态，在自己面临法益损害之时袖手旁观，最终的结果只能是自己的法益得不到保护。理性人经过深思熟虑后定会做出这样的承诺：在自身法益遭受危难且无法给予他人现实承诺之时，赋予他人在保护自身重大法益过程中侵犯自身其他较为轻微法益之权力。此外，根据“最大最小值原则”[32]，每一个理性人也同样会考虑到，若他人可以为了保护任何较大法益侵害自身其他较为轻微的法益，其实便赋予了他人任意侵害自身法益之权利，导致自我决定权的荡然无存，因此理性人必然会在保护法益与保护自我决定权中做出一个妥协，既要保护自我决定权，使得其不会为了保护较为轻微的法益而遭受损害，又要保护面临损害的法益，以免日后生活受到重大影响，两相权衡，“在自身重大法益遭受危难之时，才允许他人行使紧急处理权，损害自身较为轻微的法益”就会成为所有理性、自利的协商者都能认同的普遍原则。虽然对于重大法益的确定与各国特定的社会文化、个人特殊的兴趣爱好紧密相关，难以给出一个确切的定义，但是，当一种个人权益对于构建理性的生活计划或者对于个体在社会中享有基本的自由权利是不可或缺的，且当这种权益的损失会导致受害者不得不在一段时期内持续性的、较为显著的地改变自身生活方式时，这种利益就应当被认定为重大法益。[33]虽然自我决定权极为主观，难以量化，但是对其损害终究是短暂、片刻的，而本文所指的重大法益无论是程度上还是持续时间上均能够涵盖自我决定权，如重大财物的损害将使其陷入长时间的贫困，严重影响生活质量，身体的损害将使其长时间行动不便，甚至造成永久性损伤，因此在理性人眼中，重大法益的价值远超过自我决定权的价值。据此，每一个理性人都会承诺，在紧急状况下，第三人可以为了维护自己重大利益而损害自己较小的权益，且不需承担法律后果；同时也都获得了自己在为了保护他人重大利益而损害他人较小权益时，不承担法律责任的权利。
虽然罗尔斯的无知之幕得到了学界的众多赞誉，但也有学者对其提出了质疑，与本文相关的主要包括两个方面：第一，罗尔斯这样一个剥离了经验要素的自我如同康德的超验自我，难以担负起选择正义原则的重任。因为“无知之幕剥夺了原初状态各方所有互相区别的特征。”[34]所以“各方处境相同，且具有相同理性，便失去了通常意义上讨价还价的基础。”[35]换言之，无知之幕对于个体的特殊信息的排除使得各方的处境完全相同，不可避免地导致对个人的消解及个人责任与道德选择的否定，“这样一来，个人已经消失，只有属性仍保留着。罗尔斯试图通过使自我摆脱世界来确保自我的自主。但是他为了保留自我，却最终消解了自我。”[36]既然自我都不存在了，还谈什么选择和达成一致的契约呢?因此从逻辑上看，各方代表在原初状态中的协议只是我对我自己的协议，这显然不满足社会契约的基本要求，无知之幕并不能形成真社会契约。
但是，该批判并不能够成立。一方面，罗尔斯通过无知之幕遮蔽个人信息，使得作为主体自我的个人情境性经验要素越来越稀薄，自我的境地确实是一种类似于康德式的先验性自我。但是，他并没有将作为主体的自我身上的经验要素“剥离”，而是假设在原初状态中的人们并不知晓其自身的这些信息，也不知道究竟自身将会获得何种利益而已，他仍然承认出身、地位、天资、性格等特殊经验性信息是属于个人的，且回到现实社会后，这些个人的特殊经验性信息仍然属于每一个独特的个体，换言之，无知之幕并非将作为主体的自我身上的经验要素“剥离”，而仅仅是在选择的过程中将其“屏蔽”，以实现程序正义。因此，无知之幕的设计并不会消解自我，也不会消解个人的多元性。诚然，这样的设计带来了某种理论上易受攻击的难题，但并没有真正打击到罗尔斯的论述核心，因为就像罗尔斯自己所承认的，他并不是设定完原初状态便直接推导出正义原则，而是在原初状态下设定看似合理的选择标准后，再对结果深思熟虑，确认得出的结果是否符合直觉。倘若直觉认定不合适，再修改原初状态的条件重新推论，如此反复，直到对原初状态的描述既表达了合理条件，又符合深思熟虑的后果，这便是其所谓“反思的均衡”。[37]所以，罗尔斯的原初状态不过是一种解释手段，一种把直觉明确化、生动化的工具，即使把这样的工具给抛弃，他仍然可以采用别的论证手法达到同样的目的[38]，批评他设定原初状态时所犯的错误，并不足以挑战罗尔斯事实上根据直觉所选定的结论，因为那不过是可能证成结果的管道之一，要对其进行真正成功的批判，就只有要么质疑他的根本直觉，要么说明差异原则为什么没能最好地阐明这些直觉。[39]
另一方面，该学者的批判有“指鹿为马”之嫌。在西方政治哲学中，存在着两种契约主义，一种是以霍布斯、洛克、卢梭为代表的“古典契约主义”(contractarianism)，另外一种是以罗尔斯、康德为代表的“契约主义”(contractualism)。前者正如该学者所认为的，是经过讨价还价所达成的，但由于当事人的社会地位不尽相同，而每个人都想从中获得最大利益，因此优势地位方就会利用优势和权力进行威胁和恐吓，强迫对方接受不利的条件，这样达成的契约对劣势地位方显然是不公平的，他们之所以同意达成协议，也仅仅是两害相权取其轻而已。[40]相反，罗尔斯的契约主义则有如下特点：在无知之幕的后面，当事人不知道自己的社会地位或自然天赋，他们不具备通常意义上讨价还价的基础；因为所有当事人都是平等的，具有相同的处境和推理能力，都能为同样的理由所说服；这样，如果任何人在经过相应的反思后更加偏爱某种正义观，那么所有人都会这样做，从而达成一致同意的契约。[41]相比古典契约主义，现代契约论者把权力资格看做是由契约程序本身所产生的，而非经过讨价还价后让渡出自身的自然权利所产生的。[42]根据该学者在批判中反复提到“契约必须经过讨价还价方能达成”[43]等论述，可见其认为罗尔斯无知之幕的设定不符合“古典契约主义”的基本要求，但问题在于，罗尔斯的契约根本不是“古典契约主义”，而是“契约主义”，因此该学者对于罗尔斯契约论的批判存在一个根本问题，即他的批评与罗尔斯的契约论毫无关系。[44]
学界的第二点批判在于，无知之幕的信息屏蔽，使得理性人根本无法达成一致的契约，因为每个人经过正当反思之后，都会发现他更偏好某种特殊的正义观念，并进一步假定人人都知道所有的人都有同样的偏好，他们还会继续一致同意这个观念吗？[45]在紧急避险中，每个人对自己生活风险的耐受程度以及对于风险的爱好程度，都是属于个别性的、具体的事实……每个人对于是否接受他人帮助，都因为不同的人生信念而有歧义，因此连带性并无法通过普遍化判断程序的检验。[46]有些人做事冒失以致时时事事会让自己和他人处于风险之中，但有些人做事却谨慎小心、如履薄冰，能够将参与社会活动的风险降到最低程度，既然如此，为什么能够以未来会有不确定的风险为由强制包括谨慎小心的个人在内的每一个人参加社会保险？为什么不选择一个可以自愿加入保险而非强制保险的风险分担制度？[47]显然，上述学者认为，无知之幕背后的理性人无法达成一致的社会契约。因为理性人知道，他们终将会返回现实社会之中，而在现实社会之中，个人对于自我决定权的重视程度也会不同，任何形式的强制履行，都可能会违背其人生信念，因而对自己产生不利的结果。因此，理性人的最佳选择，就是拒绝授予他人强制救助的权利，而选择一种自由地赋予他人救助的权利。
但是，上述学者的观点值得商榷，在某些重大问题上，无知之幕背后的理性人必然会达成一致的契约。按上述学者的逻辑，理性人也都会认识到，在现实社会中个人对于正义原则、平等原则的理解不同，因而会拒绝达成具有广泛性效力的社会契约，会选择一种可以自由加入、退出的社会契约，将此逻辑推到极致，则通过无知之幕不可能达成任何社会契约，所有人重回原始社会，而后部分志同道合之人达成社会契约，其余众人则放任自流。但是，既然社会契约只对加入者有效，故未加入者若侵犯了加入者的法益，仍然难以遭到契约所规定的任何惩罚，最后的结果只能是双方犹如野兽一般，弱肉强食，物竞天择。这样的做法是所有理性人都难以接受的，因此所有理性人必然会在自己可接受的范围内达成一个一致的契约。亚里士多德指出：若是最可欲的生活方式的性质未能定义清楚，理想政治体制的性质势必也无法清楚。但事实上，纵然理性者对于最可欲的生活方式无法达成共识，也能够对自己最不可欲的生活方式了如指掌，故对于维护自己正常生活的保障措施也能够达成一致。这种由下而上的取向，其基础在于现实——对于什么是不可欲的生活方式，人们往往能够比什么是可欲的生活方式更能达成共识。因为可欲的生活方式是一个极为理性且充满乌托邦色彩的概念，但我们却可以从过去的经验——而非逻辑——中知道许多不可欲的生活方式。以这种负面经验为基础，可以选择并且支持一些已经被证明过的能够避免不可欲的生活方式的规则。[48]具体到现实生活中，纵然我们不知道自己最想要什么、最希望做什么，但是我们一定清楚的知道，我不想死、不想残疾。据此，所有理性人在经过深思熟虑以后，必然会在最低限度内达成一致契约。
至于返回现实社会后，个人理念不同之疑问，既有理论其实也已经对其问题进行了解答。因为理性人必然会考虑到，自己在现实生活中，可能拥有与他人不一致的价值判断标准，为了防止他人以保护法益为由任意侵害其自主决定权，其在授予权力之时，必然设置这样一条规范：在行使权力之时，须切实考虑该行为是否符合当事人的个人利益、愿望、需求或者其价值方面的考虑[49]，这就要求行为人必须仔细分析法益主体的真实意愿，完全无视他人意愿，肆意干涉他人自主行为之景象并不会出现。诚然，理性人并不知道自己在现实生活中是否理性，但他必然明白一点：若自己不赋予“推定同意阻却违法之效力”，则在自身陷入危难之际，其他理性人出于自利的本性，不可能冒着牢狱之灾的风险来救援自己[50]，自身重大的法益必然难以得到保全。他们同样能认识到，在现实生活中，自己是非理性人的几率远低于自己是理性人的几率，而即便自身为非理性人，在陷入危难之际，他人不仔细审视其真实意愿，贸然干预自身权利的可能性也是微乎其微。由于重大法益的价值及自己在返回现实社会后是理性人的可能性，都远远高于自我决定权与非理性人的可能性，故理性人会甘愿忍受极为罕见的被他人侵犯自我决定权之情形，以期日后自身遭受重大法益损害之危险时，他人能够施以援手。因此，加入一个“建立在自主决定权基础上的推定的同意”的社会保险，就成了所有理性人将会做出的抉择。
（二）合法性——我国整体法秩序鼓励推定的同意
上文已经从政治哲学的角度论述了推定同意之合理性，然而，此概念为超法规的违法阻却事由，[51]若要赋予其法律上的效力，还需从法律的层面对其加以证明。本文认为，从我国现有的学说及法律规章中，可以直接解读或者推导出法秩序承认甚至提倡这种概括的承诺。首先，攻击性紧急避险制度的正当化依据——社会连带义务中可以推导出推定的同意。社会连带义务是由社会连带理论发展而来，它是指每个成员均有义务牺牲少许自我利益，来拯救陷入危难的其他社会成员。具体到紧急避险的场合，第三人虽然无须对危险的发生负责，但鉴于其与遭遇危险的共同体成员之间的连带关系，仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益。[52]如前所述，此义务能够由理性人在无知之幕后推导而来，即理性人自愿让渡出自身的少许利益，使得他人可以侵犯该轻微法益以保全其重大法益，以换取日后自身同样境遇下重大法益之保全。既然根据无知之幕能够推定出理性人为了保护他人的重大法益，会让渡出自己的部分利益，我们当然可以认为其在自身重大法益遭受危险时，更会让渡出自身部分利益，以求自身法益之周全。因此，根据“举重以明轻”原理，可以从社会连带义务理论中推导出，理性人为了最大限度的保全法益，会在自身重大法益遭受危难时放弃部分轻微法益，他人为了挽救重大法益而损害轻微法益之行为也当然不成立犯罪。
其次，紧急救助条款的设立昭示立法者认可推定的同意。《民法总则》第184条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。通说认为，救助行为指的是为了受助人的合法人身或者财产利益实施的紧急救助行为，故救助人不承担民事责任的条件之一是救助人需以“救助”受助人为行为的主观目的。[53]因此，救助人故意给受助人造成损害的，因该故意行为具有恶意，产生了社会危害性，应承担责任。在立法过程中也曾有学者主张：实施紧急救助行为者在有重大过失的情况下，应当承担相应的民事责任；如果是故意的，则不构成“高尚善良的目的”，自然应当承担民事责任。[54]但是，救助人故意造成受助人法益损害的，一定就不具有“高尚善良的目的么”？笔者持怀疑态度，如后文列举的非对称分布危险的情形中，行为人虽然实施了侵害他人法益之行为，但其是为了避免法益主体遭受更大的损害不得已而为之，这种行为显然是具有“高尚善良的目的”，因此，我们不能以是否故意侵害他人法益为基准判断某一行为是否属于救助行为，而应当以该损害法益的行为是否能够保护受助人的其他法益为基准。若行为人实施的是救助法益的行为，即便故意造成受助人的损害，也应当认定为救助行为，不需要承担民事责任。综上，民法中的紧急救助与刑法上“推定的同意”在救助被害人、存在紧急状况等成立条件上完全相同，甚至可以说“推定的同意”就是未得到受助人救助要求的紧急救助，属于紧急救助的特殊形态（不包括尊严死）。既然紧急救助条款直接体现了立法者赞成甚至鼓励民众实施紧急救助行为，它在刑法上的特殊表现形式——推定的同意也理应得到我国法秩序的鼓励与提倡。
最后，在我国现行的有关医疗的法律法规、规章制度中，都含有推定的同意理论。我国《医疗机构管理条例》第33条规定：无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。又如卫生部《医院工作制度》第40条手术室工作制度附则第6条规定：紧急手术来不及征求家属或机关的同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准后执行。2010年1月22日卫生部印发的《病历书写基本规范》第10条也规定：为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。从上述部门规章中可以看出，在紧急情况下，医疗机构若无法得到本人或其亲属授权，也可以为了受助人本人的利益实施手术行为，这完全符合推定的同意的成立条件。综上，从紧急避险的社会连带义务、《民法总则》紧急救助条款及医院经紧急状况的手术规定中可以证明，我国整体法秩序认可推定的同意，甚至将其作为部分职业的工作条例或者法典的立法依据，因此推定的同意在我国具有坚实的法律基础。
虽然上述情形中的法益主体均未作出现实的被害人承诺，但因我国法秩序认为，其在需要救助之时，人人都可以向其伸出援手，这便意味着法律已经代替其作出了需要帮助的承诺，笔者将之称为法律“拟制的同意”。由于拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的，因此推定的同意与现实的被害人承诺具有完全相同的效力，得以阻却违法。有学者可能认为，拟制的本意是虚构（fiction），也就是指将明知是非A的东西当作A来处理，不存在推翻的余地，而无知之幕后做出的“推定的同意”，在现实社会中仍然可能被撤回，因此并不符合拟制的含义。但是如前所述，自利的理性人在制定“拟制的同意”之时已经认识到，自己在返回现实社会后也可以是一个非理性人，因此其在订立社会契约的过程中，并不仅仅考虑了理性人的诉求，而是同样考虑了非理性人的特殊需求，其做出的“拟制的同意”并非“陷入危难之际，他人伸出援手便可以一律阻却违法”，而是“陷入危难之际，实施了符合当事人个人意愿的行为才可以阻却违法”，换言之，理性人做出的“拟制的同意”是“当我是理性人时，救我；当我是非理性人时，让我自生自灭”，这种不救助的要求并不是其返回现实后推翻了“拟制的同意”后再做出的，而是其在无知之幕后直接做出的，并未推翻其在无知之幕后做出的决定，将之称为“拟制的同意”并不违背拟制的含义。
四、对称/非对称危险：推定的同意之范围与应用
如前所述，理性人在无知之幕后做出同意的目的是为了保全自身更为优越的法益，故在面临冲突的法益种类、冲突法益得以保全的概率不同时，其对于优越法益范围的界定也将有所区别，因此有必要分类解析。
（一）事务管理型推定同意之范围
1.非对称危险共同体与推定的同意
非对称危险共同体是指两个法益中的一个能够避免遭受损害，但不论发生什么，另一个法益都会遭受损害。[55]如A的手被毒蛇咬伤，无论如何都难以保全，但是若拒绝治疗，还将会危及生命。学界无争议的认为此时将A的手砍下阻却违法，但对于其正当化依据则存在争议。有学者在部分情况下（对生命的紧急避险除外）承认其合法性，因为在其他法益必然难以保全的情况下，行为人等于并未侵害其他法益。[56]然而，这种解释难言妥当，因为侵害将会被损害的法益，在本质上也属于使法益的存在时间缩短，故违反了不得侵害法益这一行为规范。其实，所有的侵害法益行为，其本质均是缩短法益存续的时间，因此共同危险情况下缩短法益存在时间的行为与其他情况下缩短法益存在时间的行为仅具有量的区别，而没有质的差异，若我们在共同危险的情况下将缩短法益存续的行为认定为合法，而在其他的场合将之认定为违法，则存在逻辑上的悖论。因此，根据被侵犯的法益还能够保持多久来进行区分，是没有意义的，因为任何法益都值得保护，该法益还能存在多久，在刑法上并没有任何区别[57]，即便行为人仅缩短了其一个小时的生命，也同样成立犯罪。[58]本文认为，在此情况下，理性人会毫不犹豫的承诺放弃难以保全的法益，以换取其他可以保全法益的安全。因为其做出推定同意的目的在于尽可能保全自身法益，在一种法益必然难以保全的情况下，牺牲已经无法被挽救的法益保全其他法益才是理性的、正确的行为。[59]既然被毒蛇咬伤的手必定难以保全，若不及时截肢更会有生命危险，理性人定会“壮士断腕”，以保全自己的生命。因此，在法益面临非对称分布的危险之时，只要行为人所保全的法益大于所侵害的法益，就能够成立推定的同意。
2.对称危险共同体与推定的同意
所谓对称危险共同体，是指两个法益同时受到危险，每个法益都能够以牺牲另一法益为代价避免遭受损害，但并非所有的法益都能够同时避免损害。[60]此概念之下又分为两种：身体法益与财产法益之冲突与财产法益之间的冲突。在第一情形中，应成立推定的同意，因为相比于财产损害，重大身体法益拥有显著的优越性。虽然《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。但这只能够证明，因身体受损而造成财产损失的，可以通过经济方式加以弥补，并不能够证明身体损害与补偿的财产具有等价性。笔者相信，没有人会希望用自己的身体损害为代价，获取这些补助费用，因为一旦身体重大法益遭受损害，不仅会影响法益主体原本的生活方式，更会使其因无法工作而遭受严重的经济损失，故上述条文所规定的费用，仅仅是使其恢复原先正常生活的基本费用，其他诸如被害人在恢复期间生活上的不便、所遭受的病痛的折磨却难以得到补偿，更遑论部分身体损害所造成的严重后果可能会伴随终身。因此，重大身体法益的价值远远高于财产法益，在为了保护他人重大身体法益而造成财产损害的情况下，应当成立推定的同意。
财产利益之间的冲突分为两种，其一是纯财产性利益之间的冲突，即发生冲突的财物与被害人的人格权无关。如为了避免邻居家中的家具电器损毁，将邻居用铁栏杆围护的院落的院门毁坏，进入院落中将闸门关闭。罗克辛教授认为，此种情况下必须保护了“明显具有优势地位的利益时”，才能够以推定的同意为根据阻却违法。[61]但在此情形下，除了财产利益并不涉及其他任何法益的衡量，其实便类似于“非对称危险共同体”，存在一定数量的不可避免遭受损害的财产，自利的理性人必然要求尽量保全较大的法益，因此被保护的法益并不需要具有明显优势地位，只需要大于损害的法益即可，故对于纯财产性利益之间的冲突，根据一般的客观的法益衡量做出判断即可；其二是包含人格权的财物与纯财产利益之间的冲突。如A赴美工作，临行前嘱咐其妻子B将其收到信件原封不动置于书桌上，B收到信件，想到可能是缴税期限的通知书，恐不处理会被罚款，经深思熟虑后拆开信件，却发现是A不想让B知道的退税通知书。在本案中，B担心A会遭受税务局的罚款才将其信件拆开，却因此侵犯了A的隐私，因此A的人格权与财产权发生了冲突。
对于此类案件，原则上只能取决于法益承担者的个人观点。前述纯财产法益的冲突并不涉及到人格权，也就与自我决定权无涉，因此能够从纯客观的角度加以衡量；而在本案中，信件是与人格权相关之物品，故必须将被害人的自我决定权融入其中，因此，对于与人格权相关物品的决定，应当与纯财产利益判断的规则相反，行为人原则上不允许以推定的同意出罪，除非特殊的情况[62]使其有确凿理由认为法益承担者会同意这种侵犯。[63]林山田教授认为：虽然在事实上B的推测内容与A的真实意思并不相符，但B在事前已经过深思熟虑，为了A的利益才开拆A的信件，因此B能够以推测的承诺阻却违法。[64]但是，既然当事人利益的判断标准是法益主体，则在明知其反对的情况下，当然不成立推定的同意，A的行为不能够阻却违法。
（二）我国刑法体系中不存在权利侵害型推定的同意
在我国“定性+定量”的刑法体系中，并没有权利侵害型推定的同意的存在空间。如前所述，推定的同意的正当化依据在于为了理性人为了自身较大的利益或者亲友的利益甘愿牺牲较小的法益，但是我国刑法分则罪名均有罪量要求，基于自利的本性，法益主体不可能在毫不知情的情况下为了亲友的利益牺牲自己的较大利益。域外学者对于权利侵害型推定的同意所举之例多为“朋友不在时，抽了他一根烟”，或者“怕赶不上火车，在未经朋友允许的情况下骑朋友的自行车去火车站”，此类案例在我国均会因为不满足数额而被排除在盗窃罪的构成要件之外，根据司法解释，盗窃罪需要达到1000元以上方成立犯罪，在日常生活中，1000元对于普通百姓而言并非小数目，若行为人有急用，未经同意便取走了朋友放在桌上的1000元现金，随后立即归还或者通知了朋友，也可以认定为没有非法占有目的而不成立盗窃罪，没有必要先认为其符合盗窃罪的犯罪构成，再用推定的同意将其出罪，倘若真的有人为了自己或者第三人的利益而侵害他人法益，且罪量已经满足构成要件之情形下，若行为人所保护的法益极为重要，满足紧急避险中显著优越的法益之要求，则可以成立紧急避险，否则宜认定成立相应犯罪，因为这种法益损害已经超出了理性人的承诺的范围。
（三）尊严死的正当化依据
在刑法学语境中，尊严死是指对于陷入不可逆转的意识丧失的植物状态的患者放弃或中止维持生命治疗，保持作为人的尊严迎接自然死亡的一种死亡模式。[65]在我国，大部分学者均将尊严死作为独立的违法阻却事由，一个重要的理由在于，人的固有权利中包括选择死亡方式的权利，这种权利应当受到尊重。[66]但是，即便认为生命法益可以承诺，也应当由法益主体来决定自己的生存还是死亡，为何在病患丧失意识之时，可以由他人来决定其生命，上述学者却并未给出任何解释。本文认为，以维护人性尊严作为尊严死的正当化依据难言妥当。一方面，虽然生命法益与人性尊严何者更值得保护存在争议，但是学界一致认为，二者都是不可衡量的法益，而为了法益主体的人性尊严放弃其生命，却多少存在一些将人性尊严与生命法益进行衡量的意味，有违其不可衡量之原理；另一方面，为何依靠机械设备维生的植物人便丧失了人性尊严，学界也并未给出解释。显然，植物人并未丧失人性尊严，因此只能认为，以机械设备维持其生命的行为侵犯了其人性尊严，但是，根据学界一贯主张的康德哲学的客体公式，当具体的个人遭受到使其主体资格或者法律主体地位陷入疑问的对待，从而被贬低为客体或者纯粹的工具时，其人性尊严才遭到了侵犯。[67]而以机械维持生命的行为，并没有将他人贬为纯粹的客体，因此难言侵犯了病患的人性尊严。而且何为人性尊严，至今仍然没有一个完全确定的概念。[68]概言之，无论是尊严的概念，还是何种情况下侵犯了人性尊严，学界都没有达成统一共识，以这样一个尚存争议的概念来决定人的生死，未免过于儿戏。
部分学者认为，尊严死中的患者并未经历难以忍受的剧烈痛苦。[69]但是该观点并不正确，现有的研究表明，植物人对外界刺激能够产生一些本能的反射，如咳嗽、喷嚏、打哈欠等，但机体已没有意识、知觉、思维等人类特有的高级神经活动。[70]因此，植物人其实也正在经历难以忍受的痛苦，尊严死也存在减轻患者痛苦之目的。[71]从这种角度出发，我们可以论证出尊严死的正当化依据仍然应当在于无知之幕背后的理性人为了减轻自身无必要的痛苦而做出的同意。详言之，订立社会契约的目的，是“卫护和保障每个结合者的人身和财富”[72]，这些人身和财富使得法益主体可以在法律允许的范围内自由自在的生活。但如前所述，植物人虽然丧失了人类特有的高级神经活动，对外界刺激却仍会产生本能的反射。换言之，植物人已然丧失了任何享受快乐的能力，对于视觉或语言刺激，无法产生适当表情、姿势、语言反应；但是对于病患所带来的痛苦，却仍然能够清晰的感觉到，只是无法因自身原因无法表达，其加入社会契约、保障自己自由生活的愿景已经完全落空，留下的只是躺在冰冷的病床上忍受病痛或者医疗过程给自己带来的无尽折磨的苟延残喘的“ICU病人形象”。[73]理性人本就是追逐利益、寻求享乐之动物，此时的生命对其而言已经失去了价值，没有任何乐趣，反而要感受无尽的痛楚，在此情况下，理性人必然会做出一个艰难的决定：当自己从医学上看，已陷入不可能恢复的状态（仅仅处于植物人状态还不充分），可以对我中止延长生命医疗的行为。
五、结语
既有观点认为，推定的同意的正当化依据是对法益主体自我决定权的合理推测。然而无论学说如何强调要从法益主体的角度出发，最终都是由第三人替法益主体做出选择，如此做法难免有“喧宾夺主”之嫌，也始终无法回答“为何第三人替法益主体做出的同意能够在法律上具有如同被害人承诺一般的效力”这一疑问。而根据本文的观点，推定的同意是无知之幕背后的理性人为追求自身利益的最大化所作出的，是紧急状态下法益主体放弃了对其自身轻微法益的保护，即“在无知之幕后的我认为，我在此情况下会如此行动”，从而赋予了推定的同意合理性，也更加符合其正当化依据的来源——被害人承诺的构造；攻击性紧急避险中的社会连带理论、《民法总则》的紧急救助条款及相关的医疗条例中可以推导出的我国法律体系中已经存在推定的同意，且法秩序鼓励国民实施救助行为，从而赋予了推定的同意合法性。二者结合使得推定的同意上升为能够为民众所接受的“法律拟制的被害人同意”，从而赋予其与被害人承诺一致的法律效果。
导师推荐意见
魏超博士《论推定同意的正当化依据及范围——以“无知之幕”为切入点》一文具有重要的理论与实践意义。学界普遍认为，推定的被害人同意属违法阻却事由，但对其正当化依据却并未进行深入研究，故整体研究水平也有较大的提升余在；而在现实生活中，推定的同意之情形也屡见不鲜（如医院未得昏迷病人承诺便实施手术），因此，对于该问题的研究具有较大的理论与现实意义。本文跳出法学的范畴，以罗尔斯的无知之幕为切入点，从政治哲学的层面为其探求理论依据，具有较为明显的理论创新性，也达到相当的理论深度；同时，该文并没有对域外理论采取“拿来主义”，而是在此基础上，进一步结合我国的法律规定，从我国法律规范中推导出结论，不但将域外理论与我国法律相融合，而且让其观点更具有说明力。此外，文章并未限于纯理论的探究，而是与实际相结合，对我国刑法体系中推定同意的范围及司法实践中的运用做了有意义的探索。通读全文，文献综述得当、观点明确、论证充分、表达清晰、引证规范、无抄袭行为，对于提升推定同意领域的学术研究水准具有积极的价值。对于博士研究生来说，是一篇较为优秀的学术论文。
东南大学法学院教授刘艳红
【注释】 *东南大学法学院博士研究生。
本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）的阶段性成果。
[1]Vgl.Klaus Kutzer, Strafrechtliche Grenzen der Sterbehilfe, NStZ 1994,114 f.
[2]由于学界对此概念称法众多，为行文统一，本文将其称为“推定的同意”。
[3]Vgl.BGHSt 40,257(263).
[4]〔日〕曾根威彦『刑法原论』（成文堂，2016年）274頁参照。
[5]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年，第164页。
[6]Vgl.Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil,47.Aufl,2017, Rn.571.
[7]〔日〕大塚仁『刑法概说（總論）（第四版）』（有斐阁，2008年）422-423頁参照。
[8]〔日〕佐伯仁志『刑法総論の考え方楽しみ方』（有斐阁，2013年）229頁参照。
[9]〔日〕松宫孝明『刑法總論講義』（成文堂，5版补正版，2018年）131頁参照。
[10]Wessels/Beulke/Satzger (Fn 6), Rn.571.
[11]〔日〕大谷实『刑法講義総論』（成文堂，新版第4版，2012年）258頁参照。
[12]参见赵国强：《澳门刑法概说（犯罪通论）》，社会科学文献出版社2012年，第273页。
[13]Vgl.Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil,4., Aufl,2015, S.243；王俊：《治疗行为正当化根据的解释论重构》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期，第85-88页。
[14]〔日〕山口厚『刑法総論』（有斐阁，2016年）181頁参照。
[15]〔日〕前田雅英『最新重要判例250刑法』(弘文堂，8版，2011年）67页参照；〔日〕川端博『刑法基本判例解说』(立花书房，2012年）67页参照。
[16]张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期，第124页。
[17]Vgl.Urs Kindh?user, Zum sog.，，unerlaubten“ Risiko, FS Manfred Maiwald,2010, S.404.
[18]〔日〕前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会，5版，2011年）351页参照；〔日〕前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会，6版，2015年）246页参照。
[19]同前注[12]，赵国强书，第275页。
[20]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年，第165页。
[21]Vgl.Claus Roxin., Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,4 Aufl,2006,§ 16, Rn.38.
[22]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第221页。
[23]Vgl.A.Katarina Weilert, Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen,2009, S.151 f.
[24]参见车浩：《论推定的被害人同意》，《法学评论》2010年第1期，第145页。
[25]Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1991,11.Abschn.Rn.3; Vgl.Henning Rosenau, in: Strafgesetzbuch Kommentar,2016,3.Aufl.§34 Rn.31.
[26]参见〔意〕帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年，第164页。
[27]Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/ Thomas Weighed, Lehrbuch des Strafrechts,5 Aufl.,1996, S.388.
[28]参见〔德〕康德：《道德形而上学的奠基》（注释本），李秋零译注，中国人民大学出版社2013年，第43页。
[29]Vgl.Reinhard Merkel, Zaungg?ste??ber die Vernachl?ssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M.(Hrsg.), Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts,1995, S.183 f.
[30]Vgl.Andreas Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,9.Aufl.,2017, S.1069.
[31]王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，《中外法学》2011年第3期；蔡桂生：《避险行为对被避险人的法律效果》，《法学评论》2017年第4期。
[32]参见〔美〕约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年，第5页。
[33]Vgl.Michael Pawlik, Der rechtfertigende Notstand,2002, S.160 ff.
[34]Michael Sandel: LIBERALISM AND THE LIMIT OF JUSTICE, Cambridge University Press,1992, at 131.
[35]同上注，第128页。
[36]同上注，第95页。
[37]参见〔美〕约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年修订版，第16页。
[38]同上注，第17页。
[39]Will Kymlicka, Contemporary Political Philosophy,2th edition,2002, at 70.
[40]参见姚大志：《公平与契约主义》，《哲学动态》2017年第5期，第83-84页。
[41]相同观点，参见周穗明：《当代西方政治哲学》，江苏人民出版社2016年，第110页。
[42]参见〔美〕玛莎•C.纳斯鲍姆：《正义的前沿》，陈文娟等译，中国人民大学出版社2016年，第162页。
[43]同前注[34]，Michael Sandel书，第128-129页。
[44]参见姚大志：《正义与善：社群主义研究》，人民出版社2014年，第25-28页。
[45]同前注[34]，Michael Sandel书，第129页。
[46]参见周漾沂：《论攻击性紧急避险之定位》，（台湾地区）《台大法学论丛》2012年第3期，第417-418页。
[47]方军：《紧急避险的体系再定位研究》，《现代法学》2018年第2期，第138页。
[48]参见〔美〕艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来》，黄煜文译，北京大学出版社2014年，第70-71页。
[49]同前注[22]，张明楷书，第226页。
[50]王俊：《允许风险的解释论意义》，《苏州大学学报（法学版）》2018年第4期，第34页。
[51]同前注[32]，〔美〕约翰•罗尔斯书，第156页。
[52]Vgl.Kristian Kühl, Freiheit und Solidarit?t bei den Notrechten, FS Hirsch,1999, S.259.
[53]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年，第577页。
[54]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年，第399-400页。
[55]Vgl.Ulfrid Neumann, in: Nomos Kommentar StGB,5.Aufl.,2017,§ 34 Rn.76.
[56]Vgl.Otto, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil,3.Aufl.,1978, S.83.
[57]Claus Rixin (Fn 21),§ 16, Rn.39.
[58]Vgl.BGH NJW 1987,1092.
[59]Vgl.Volker Erb, in: Münchener Kommentar StGB,3.Aufl.,2017,§ 34 Rn.126.
[60]Ulfrid Neumann (Fn 55),§ 34 Rn.78.
[61]Claus Rixin (Fn 21),§ 18, Rn.20.
[62]如行为人对于被害人极为了解或者该利益特别重大，足以影响被害人的自我决定权。
[63]Claus Rixin (Fn 21),§ 18, Rn.21.
[64]参见林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年增订10版，第243页。
[65]〔日〕高桥则夫『刑法总论』（成文堂，3版，2016年）336頁参照。
[66]参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年第2版，第151页。
[67]BVerfGE 27,1 (6);30,1 (25 f.).
[68]Vgl.Weilert, Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen,2009, S.128 ff.
[69]〔日〕日高义博『违法性の基础理论』（成文堂，2005年）103頁参照。
[70]马义辉、费舟、屈延：《植物人有意识吗？》，《医学争鸣》2010年第6期，第22页。
[71]〔日〕西田典之『刑法总论』（弘文堂，2版，2010年）199頁参照。
[72]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年，第19页。
[73]参见王云岭：《现代医学与尊严死亡》，山东人民出版社2016年，第6页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2019年 【期号】2
