内容提要：为了避免法秩序统一性与部门法违法判断相对性的冲突，部分学者主张民刑、行刑之间存在整体性的“前置—后置”关系，前置法违法性判断在逻辑上独立、优先，并且约束刑事违法性判断。对刑法后置论的捍卫存在说明性辩护(实然)和道德性辩护(应然)两种路径。说明性辩护认为，刑法后置论是对我国实在法秩序的最佳说明；道德性辩护认为，刑法后置论是现代国家法秩序的应然理想状态。对刑法后置论的说明性辩护是失败的，因为犯罪并非严重的前置违法行为，而是具有公民不法的独特道德意义；刑罚也不仅仅是最严酷的调整手段，更具有报应性公共谴责的独特功能。对刑法后置论的道德性辩护也不成功，因为对公民不法施加报应性谴责本身是国家平等尊重全体公民的政治道德要求，属于国家强制力的正当行使范围。民行刑之间是平行关系而非“前置—后置”关系，三者均有自身的独特功能和固有的调整领域。

关 键 词：法秩序统一性  刑法后置论  平行关系论  最后手段原则  公民不法

在当下法律实践中，民刑交叉案件、行刑交叉案件日益增多，如何化解部门法之间的冲突，兼顾法秩序的统一性与部门法判断的相对独立性成为理论研究的重点，有学者称之为法域冲突问题。①司法实践通常诉诸“上位法优先于下位法”“新法优先于旧法”等协调规则来处理规范矛盾，或通过体系解释来保证特定部门法内部判断的统一性。然而，对于如何化解同位阶不同部门法之间的法域冲突，既有法理学研究尚未提出统一的指导原则。与之相对，一些部门法学者逐渐发展出一套将民法和行政法视作前置法、将刑法视作后置法的法体系观念，将这套观念视作法秩序统一性原理的内涵，②并据此提出了相应的解释规则。比如，刑事违法性以前置法违法性为必要条件，刑法法益在一定程度上从属于前置法法益。③

民刑、行刑之间的“前置—后置”关系是否存在、如何理解的问题不仅关乎部门法学研究，更是一个一般性的法理学议题。对此，法理学视角的讨论尚有不足。虽然刑法学界已经有许多学者对此展开反思，指出刑法有自身独特的目的；但是，这些讨论更多是从本部门法视角出发，既未能正面批判基于“前置—后置”关系论建构的法秩序框架，也未能清晰界定和说明不同部门法的独特目的是什么、相互之间如何协调统一。④本文试图基于法理学视角，以民行刑“前置—后置”关系论(下文简称“刑法后置论”)为讨论对象，对法秩序的整体建构模式展开反思。

下文第一部分将概述当下部门法讨论中刑法后置论的基本立场和核心主张，并初步勾勒刑法后置论的两种辩护路径，即说明性辩护和道德性辩护。说明性辩护又有两种类型，分为从犯罪特征出发的说明和从刑罚特征出发的说明。第二部分和第三部分将分别检讨这两类说明性辩护，第四部分将检讨道德性辩护。

一、刑法后置论的基本立场

(一)从前置规范到前置法

“前置法—后置法”最初描述的并非部门法整体之间的关系，而是个别规范之间的关系。拉兹指出：“如果一条规范的实存是另一规范的实存的充分条件的一部分，或者如果一条规范的内容只有通过参考另一规范才能得到完全说明的话，那么该规范就与另一规范内在相关。”⑤拉兹将这种内在相关性称为联锁性(interlocking)关系，在我国语境下，这种内在相关性被称为规范之间的“前置—后置”关系。许多刑法规范都需要在诉诸前置的民法规范或行政法规范的情况下才能被充分理解。这样的刑法规范主要有两类：一类刑法规范以行为人违反特定的前置规范作为行为构成要件，如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第330条规定的妨害传染病防治罪明确以“违反传染病防治法的规定”作为构成要件；另一类刑法规范以条文中的重要概念预设了特定的前置规范，如《刑法》第216条规定的假冒专利罪中所说的“专利”必须依赖《中华人民共和国专利法》才能得到充分理解。

虽然规范之间的“前置—后置”关系在各部门法中普遍存在，但是，从中并不能直接推出当下所说的民刑、行刑部门法之间的“前置—后置”关系。尽管《中华人民共和国民法典》第31条关于监护人的规定预设了关于村民委员会和民政部门的行政法规范，但是，显然不能据此说行政法是民法的前置法。那么，刑法后置论者的实质观点是什么？这些学者出于何种考虑将个别规范之间的“前置—后置”关系扩展为民刑、行刑部门法之间的“前置—后置”关系？说规范A是规范B的前置规范，意味着A和B之间存在着内容上的单向从属性。也就是说，要完全理解B则必须首先理解A，而要完全理解A则无须首先理解B。当然，这不是说规范B的所有内容都依赖于规范A，而是说至少规范B的某些内容无法脱离A而得到完全理解。刑法后置论者正是抓住了内容单向从属性这一特征，将规范间的“前置—后置”关系推广开来，用以描述民行刑部门法之间的关系。

(二)刑法后置论的核心观点

刑法后置论有三个核心主张。第一，相对于民法和行政法，刑法存在着普遍意义上的规范从属性。在刑法后置论者看来，刑法并没有专属自身的行为规范，刑法是针对前置违法行为的制裁规范汇总。卢梭的看法具有典型性：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。”⑥陈兴良教授也表达了类似的观点：“从逻辑上说，刑法规范可以分解为各个部门法的制裁规范，因而纳入各个部门法。例如，违反民法的犯罪可以归之于民法，而违反行政法的犯罪可以归之于行政法。在这种情况下，刑法规范会被肢解，但并不会影响整个法律体系的完整功能。”⑦刑法上的行为规范只不过是基于罪刑法定的需要进一步限定了需要通过刑罚回应的前置违法行为类型。因此，一切犯罪的成立本质上都预设了一个不成文的构成要件，即“违反前置法规范”。如果一个行为不具有民事违法性和行政违法性，就绝对不可能具有刑事违法性。

第二，相对于民法和行政法，刑法存在着普遍意义上的目的从属性。也就是说，之所以刑法具有规范从属性，是因为刑法的目的就是保障前置法秩序本身。刑法没有专属于自己的固有调整对象，刑法法益依赖于前置法秩序的设定。因此，前置法不保护的对象不可能成为刑法保护的对象，而前置法保护的对象也不可能成为刑法压制的对象。例如，通过暴力手段主张自己的合法债权的行为可能成立人身犯罪，但不可能成立财产犯罪。

第三，相对于民事救济和行政处罚，刑罚具有补充性或手段从属性。刑罚并不是调整和保障前置法秩序的唯一手段。在刑法后置论者看来，民事救济和行政处罚是对前置法秩序的第一性保障，而刑罚则是对前置法秩序的第二性保障。⑧如果特定的前置法秩序不需要诉诸刑罚手段就足以正常运行，那么，相应的刑法规范就不需要设置。具备前置违法性的行为不一定具备刑事违法性，因为不是任何违法行为都需要通过刑罚手段来回应。

综上，在刑法后置论看来，相对于民法和行政法，刑法具有规范上的、目的上的和手段上的从属性，本文将这种从属性统称为内容上的单向从属性。这意味着，在民行刑关系中，民法和行政法能够积极地、主动地影响刑法的内容，而刑法只能消极地、被动地接受民法和行政法的单方面影响。作为前置法的民法和行政法为刑法划定了外围边界，刑法可以在边界内进行二次判断，但不能突破边界。

对许多学者来说，刑法后置论的吸引力在于，主张刑法的单向从属性有助于压制刑法在实践中过度扩张的趋势，限定刑法介入的范围，并通过前置法进一步约束刑法条文解释的空间，保障罪刑法定原则的实现，减少法官自由裁量的余地。然而，一种理论具有某些实践好处并不意味着该理论就是正确的。为了暂时的实践好处接受错误的理论，从长远来看，这可能产生更大的成本。因此，我们有必要进一步考察对刑法后置论的辩护理由。

(三)刑法后置论的辩护理由

刑法后置论认为，刑法在内容上单向从属于民法和行政法。对这一观点可以有两种理解。第一种理解是，刑法后置论是对我国实在法秩序现实状态的最佳说明。刑法后置论描述的是我国实在法秩序的现实状态，而不论对这一现实状态应如何评价。或许在其他国家，民行刑之间呈现出不同的关系，但是，我国的民行刑之间具有“前置—后置”关系。

对刑法后置论的第二种理解是，刑法后置论是民行刑三者关系的应然理想状态，不论我国的实在法秩序是否符合这一模型。基于对某些现代基本政治价值(如平等、自治)的尊重，整体法秩序应当呈现为民行刑的“前置—后置”关系，如果实在法秩序不符合这一理想，就应当在现实条件允许的前提下通过逐步改革向这一理想靠拢。可以说，对刑法后置论的应然性理解实际上预设了特定的理想国家形式和对国家强制力正当行使范围的特定看法。

基于对刑法后置论的说明性理解和应然性理解，对刑法后置论的辩护也可以分为说明性辩护和道德性辩护：说明性辩护试图论证刑法后置论能够融贯地解释我国法秩序的某些核心特征，因此是对我国民行刑关系的最佳说明。道德性辩护试图基于某些现代政治道德的要求，论证刑法后置论是值得追求的法秩序理想状态。这两种辩护方式对于法律实践的影响有所差异。一方面，说明性辩护的解释论意义大于立法论意义，因为法律解释必须尊重我国法秩序的实然状态，而立法则可以基于批判性视角对实在法进行革新。另一方面，道德性辩护的立法论意义大于解释论意义，因为道德性辩护主张刑法后置论是整体法秩序的应然状态，必然要求立法努力向刑法后置论接近。

对刑法后置论的说明性辩护不止一种。犯罪与刑罚是刑法最基本的概念，而对刑法后置论强有力的两个说明性辩护也正是从这两个概念分别展开。基于犯罪概念的说明性辩护认为，在我国的实在法秩序中，所谓犯罪就是“严重的”前置违法行为，⑨而刑法后置论能够对这一核心特征提供最佳说明。基于刑罚概念的说明性辩护认为，在我国的实在法秩序中，刑罚与其他法律调整手段的关键区别在于，刑罚是“最严酷的”调整手段，⑩而刑法后置论能够对这一核心特征提供最佳说明。也就是说，既然刑罚与其他法律调整手段的区别不在于目的不同，而仅仅在于强制力的严酷程度不同，那么，刑法的目的也就单向从属于前置法的目的。

与说明性辩护的多样性不同，对刑法后置论的道德性辩护通常诉诸同一理念，即自由的优先性：“自由只有是为了自由的缘故而被限制”。(11)罗尔斯的政治哲学最能体现这一立场。在他看来，国家的目的在于为公民的公平合作提供背景性条款和条件保障。(12)由于在理想的良序社会中，每个公民都有合作意愿和接受公平合作条款的正义感，因此，理想国家不需要刑法。刑法理论属于非理想理论的一部分，刑罚的存在是保障公平合作可持续的必要的恶，意在弥补现实世界中守法动机的缺陷。根据这种看法，刑法并不是实体法秩序的一部分，而仅仅是外在于实体法秩序的合作稳定机制，实体法秩序则由民法和行政法设定的合作秩序组成。如果刑法在应然层面仅仅是实体法秩序的稳定机制，那么，刑法后置论就会成为人类社会应当实现的政治理想，可以用于批判和改良现实法律制度。

下文第二部分将讨论基于犯罪概念的说明性辩护，第三部分将讨论基于刑罚概念的说明性辩护，第四部分则讨论基于自由优先性立场的道德性辩护。本文将试图说明这三种辩护都是失败的。无论是从实在法秩序看，还是从理想应然状态看，刑法并不单向从属于民法和行政法。刑法并不仅仅是前置法秩序的稳定机制，其还有自身独特的调整对象。

二、犯罪是否是严重的前置违法行为？

对刑法后置论的第一种说明性辩护认为，在我国，犯罪就是严重的前置违法行为，因此，刑法后置论是对我国实在法秩序的恰当说明。本部分将对“犯罪是严重的前置违法行为”这一论断展开具体分析和检讨。“犯罪是严重的前置违法行为”这一论断实际上包含两个子命题：第一个命题是，所有犯罪本质上都是法定犯，“自然犯—法定犯”的经典二元划分是错误的。下文将该命题简称为“法定犯一元命题”。第二个命题是，犯罪与其前置的违法行为本质上违反的是同一法律义务，区别仅仅在于违反的严重程度差异。下文将该命题简称为“程度差异命题”。虽然从表面上看，法定犯一元命题与程度差异命题有相似之处，但是，实际上二者并非等同关系，而是逻辑递进关系。法定犯一元命题意在批判对于刑法的传统看法，为刑法后置论扫清理论障碍。程度差异命题意在正面说明犯罪与其他类型违法行为之间的关系。下文将对这两个命题进行进一步阐述，考察这两个命题背后的可能根据，并在此基础上展开反思。

(一)法定犯一元命题之反思

自然犯和法定犯是刑法学界广为接受的一组二元划分。虽然不同学者对自然犯和法定犯内涵的界定有所不同，(13)但是，学者之间存在一个最低限度的共识：对自然犯核心内容的理解不依赖于其他实在法的规定。也就是说，存在一个固有的、核心的犯罪圈，人们在不需要诉诸其他实在法的情况下就可以识别其中包含哪些行为。下文将这一主张简称为自然犯独立论。可以看出，自然犯的存在与刑法后置论是相互矛盾的，因为刑法后置论主张刑法在内容上单向从属于前置法，而自然犯的存在意味着刑法的一部分内容并不从属于前置法。刑法后置论者对自然犯和法定犯的二元划分发起了攻击，主张所有犯罪本质上都是法定犯，所谓自然犯其实是民事犯，与行政犯同属法定犯的范畴。(14)下文将考察刑法后置论者对于自然犯独立论的批评是否成立。

刑法后置论者对自然犯独立论的批评主要有两点：第一，对于自然犯内容的判断无法独立于前置法；第二，自然犯独立论预设了一种不合理的刑法本质观点。首先，在当下的法律实践中，许多传统上被认为是自然犯的犯罪类型亦需要通过诉诸前置法才能确定内容。(15)例如，对于故意杀人罪，消极不作为何时构成故意杀人罪这一问题部分取决于特定主体是否有前置法上的作为义务。普通路人见死不救的行为并不构成故意杀人罪，然而，监护人放任被监护人陷入死亡危险的行为则可能构成故意杀人罪。对于侵犯财产类犯罪，部分新型侵犯财产类犯罪(如信用卡诈骗罪)本身就已经被归入现行《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。自然犯独立论者只能将自然犯的范围缩小至最典型的作为杀人、强奸等犯罪行为，但是，刑法后置论者会主张，这些犯罪类型本身也并非脱离前置法存在，仅仅是因为这些犯罪类型判断起来较为简单，所以我们不用专门考察前置法的规定。(16)对此，本文认为，刑法后置论者的上述看法有一定程度的实践根据。在当下法律实践中，我们很难举出一个无争议的罪名例子，其可以完全独立于其他部门法规范而确定内容。然而，这并不意味着刑法后置论的批判是成功的，因为自然犯独立论并不需要持有“自然犯的内容完全独立于其他法律”这样强硬的主张。

本文认为，对自然犯独立论的合理解读是：自然犯关联的刑事义务的来源及其核心内容都可以在独立于其他法律的情况下得到识别，补充性内容则可能受到其他法律的影响。义务来源关乎义务的存在基础，义务内容关乎义务要求什么。自然犯违反的是“不得杀人”“不得侵犯他人财产”等公民之间和平共存所必须遵守的自然义务，(17)这里的“自然”指的是不依赖于实在法的规定和个体意愿性行动(如契约)的创造。说自然犯的核心内容可以在独立于其他法律的情况下得到识别，指的是人们仅凭日常道德经验就可以理解相关自然义务要求什么，并在大多数生活情境中据之行动，而不需要专门考察实在法的规定。然而，由于社会生活的不断发展和人类语言中必然存在的开放性结构，并不存在一个完备的“自然法典”等待人们发现，因此，需要实在法对自然义务的边缘情形进行二次定型，这就是自然犯的补充性内容。也就是说，虽然自然犯的内容并不完全独立于其他实在法，但是，自然犯的核心内容仍然是独立的，其他实在法规定并非前置于自然犯规定，而仅仅是对自然犯内容的补充。既然自然犯独立论不需要主张对自然犯所有内容的识别都可以独立于其他法律，那么，刑法后置论的上述批判就是不成功的。

其次，刑法后置论的支持者可能会质疑自然犯独立论预设了一种并不合理的刑法本质观点，并使得自然犯和法定犯分裂为两块异质的部分。根据自然犯独立论，似乎存在一个专属于刑法的固有领域，其中核心的义务性内容在不需要诉诸其他实在法的情况下就可以被识别，这一部分内容属于核心刑法，而设置以行政犯为主体的法定犯则是对前置的个别行政管理秩序的保障，二者的内在逻辑截然不同。之所以自然犯与法定犯都被归入刑法之中，只不过是因为二者共享了同样的回应方式“刑罚”，都需要受到最严格的程序限制，这将削弱刑法体系的实质统一性，因而并非对刑法的最佳说明。本文认为，上述质疑是无效的。说刑法有自己专属的固有领域，只不过是说刑法与民法、行政法一样，有自己独特的调整对象。当然，这一调整对象是什么需要进一步分析，后文将对此进行探讨，而针对关于刑法存在固有领域的观点是否会导致刑法实质内容的分裂这一问题，本文亦持否定看法。如果法定犯本身对应了一种要求尊重特定实在法秩序的自然义务，那么，自然犯与法定犯在本质上就是统一的，二者都是对自然义务的违反，只不过法定犯对应的自然义务在内容上关联了特定的实在法秩序。当然，这种看法是否成立依赖于实质的道德论证，但是，至少自然犯的存在并不必然导致刑法实体内容的分裂。

综上，刑法后置论对自然犯独立论的批判是失败的。第一，虽然大多数犯罪的内容都不可能完全独立于实在法而得以确定，但是，自然犯的核心内容“自然义务”并不依赖于前置法的确定，实在法仅仅起到行为的定型作用。第二，在说刑法有自己专属的固有领域时，并不需要预设任何不合理的刑法本质观点，只不过是主张刑法与民法一样有自身的调整对象。

(二)程度差异命题之反思

法定犯一元命题意在消除自然犯的独立性，为刑法后置论扫除障碍，而程度差异命题则是在正面说明犯罪与其他类型违法行为之间的联系和差异。由于刑法后置论并不主张任何违法行为都是犯罪，因此，对于犯罪的解释还要能说明犯罪相对于其他类型违法行为的独特性。下文将考察程度差异命题的解释力。

要考察程度差异命题的解释力，首先要处理的问题是如何理解“程度差异”。田宏杰教授主张的“前置法定性，刑事法定量”是一种非常有影响力的解释方案。(18)根据这种观点，程度差异指的是刑事违法性与前置法违法性之间存在“同质异量”的关系。所谓同质，是指刑事违法行为与其前置的违法行为破坏了同样的调整性法律关系和法律秩序。所谓异量，是指不同违法行为对特定法律关系和法律秩序的破坏程度不同。(19)这一解释具有较强的直觉吸引力，因为“犯罪定量”是我国刑事立法非常突出的特征，这既体现在《刑法》第13条的但书条款中，也体现在诸多分则条款之中。彭文华教授总结了情节定量、危险定量、结果定量、数量定量、混合定量五类定量模式。彭文华教授进一步认为，即使刑法分则没有定量规定，实际上也存在不成文的空白定量要件。(20)这看上去进一步支持了“前置法定性，刑事法定量”的观点。

虽然我国《刑法》包含了许多定量规定，但是，本文认为，仅凭量的区别，我们仍然无法充分解释实在法中犯罪区别于其他违法行为的主要特征，而若是过度扩张“量”的含义，这又将使之成为无用的空概念，因此，“前置法定性，刑事法定量”的观点是错误的。上文实际提到了两种对于“量”的解释：一种解释认为，违法的量体现为对人类福祉性利益的损害程度。另一种解释认为，违法的量体现在对前置规范秩序的破坏程度。(21)本文将二者分别称为基于利益损害的量的区别说和基于规范破坏的量的区别说。虽然对利益的严重损害与对规范的严重破坏在一些情形下(如造成严重社会动荡的恐怖袭击)可能重合，但是，二者并无必然关联，故而需要分开讨论。

从利益损害角度理解量，这一观点能够解释前文提到的危险定量、结果定量、数量定量，因为这三种定量类型本质上都反映了对特定类型利益的损害程度。然而，从利益损害角度理解量的观点无法解释行为意图要素在犯罪属性判断中的独特作用。举例来说，《刑法》第275条规定了故意毁坏财物罪，却没有规定过失毁坏财物罪，这难以基于利益损害的量的区别得到解释。这是因为，在许多情形中，过失毁坏财物行为造成的损害可能比故意毁坏财物行为造成的损害更严重。

基于利益损害的量的区别说可能会反驳称，故意和过失是责任阶层判断的内容，与行为的违法性无关，造成严重后果的过失毁坏财物行为同样具有刑事违法性，只不过是责任被阻却了。(22)故意的犯罪论体系定位本身是一个复杂议题，本文无法充分展开分析，在此仅仅指出，将故意完全逐出构成要件的做法既不符合我们对人类行为的一般理解，也不符合我国实在法的规定。第一，人类行为不同于自然界物体运动的区别之一就在于人类行为是理性能动性(rational agency)的产物。(23)这不是说人类行为可以超越因果规律的约束，而是说人类行为具有一个独特的实践权衡(practical deliberation)面向，因此，主观意图和外在表现无法完全分离，都是行为的内在组成部分。第二，将故意排除在行为构成要件之外不符合社会交往中对于行为的一般理解。英国刑法学家达夫(R.A.Duff)举过一个典型例子：假设A对B说话，B毫无反应、无动于衷。如果B是因为某些原因分心没注意，那么，其无动于衷就不属于任何特定的行为。然而，如果B是刻意无视A使其难堪，那么，其外在的无动于衷就属于一种较为轻微的侮辱行为。(24)在这个例子中，行为人的主观意图本身是行为的关键构成要件。第三，将故意完全逐出犯罪构成要件的做法不符合我国实在法的规定。举例而言，《刑法》第276条规定的破坏生产经营罪明确了“由于泄愤报复或者其他个人目的”的主观要件，即使没有这一明确规定，“破坏”一词本身也暗含了对主观意图的要求，因为不是任何“损坏”都构成“破坏”，只有意愿性行动才可能构成破坏行为。基于上述三个理由，本文主张至少在部分罪名中，主观故意是犯罪构成要件的内在构成部分，是刑事犯罪区别于民事侵权和行政违法的关键所在，而基于利益损害的量的区别说无法解释这一点，因为行为是否出于故意与行为造成的利益损害程度没有必然关系。

对量的另一种解释诉诸对规范的破坏程度，对此，需要解释规范如何能够被破坏。在假定法秩序整体有效的前提下，由于个别规范是否具有法律效力并不取决于该规范实际被遵守的程度，因此，规范的效力本身是无法被违法行为破坏的。能够被破坏的只能是规范的实效，也即规范实际影响公民行动的能力。(25)基于规范破坏的解释能够比基于利益损害的解释更好地说明故意在犯罪构成要件中发挥的独特作用。之所以犯罪构成以故意为原则、以过失为例外，是因为行为人故意实施的规范违反行为最典型地表达了对规范的否定和敌意。(26)这并不是说行为人主观上一定将否定规范作为其行为目的，而是说故意的规范违反行为本身客观上就具有否定规范的沟通性社会意义。这种对规范的否定之所以会对规范实效造成更大破坏是因为，一方面，如果国家不对此类行为施加一次“再否定”，就会被理解为国家默认了违法者的否定宣称，这会使守法者的认知产生混乱；另一方面，对没有犯罪故意的人施加刑罚威慑并没有特别的效果。

不过，虽然基于规范破坏的解释能够比基于利益损害的解释更好地说明故意的独特重要性，但是，基于规范破坏的解释却在解释刑法的另一个基本原则“罪责刑相适应原则”上存在根本性困难。这是因为，如果违法行为的严重程度取决于违法行为对规范实效的影响，那么，刑罚的强度与行为造成的实际利益损害就没有必然联系。后果较为轻微的违法行为可能因为偶然因素产生重大社会影响，进而遭致十分严厉的惩罚。比如，虽然公众人物的轻微违法行为可能产生极大的负面示范效应，但是，因此就对其施加更为严酷的刑罚则违反基本的罪责刑相适应原则。对于故意杀人罪、强奸罪等传统自然犯，违法行为的存在并不会直接动摇守法者对这些行为严重违法的信念，刑罚的威慑效果也相对有限。(27)然而，这显然不意味着不应对这些行为施加相对严酷的刑罚。因此，用规范破坏程度来解释犯罪与其他违法行为之间量的区别的做法也是失败的。

综上，从利益损害程度和规范破坏程度的角度来解释犯罪与其他违法行为之间量的区别的尝试都失败了：基于利益损害的量的区别说虽然更能够与罪责刑相适应原则相匹配，但无法解释主观故意要素在犯罪构成要件中占据的重要地位；而基于规范破坏的量的区别说虽然能够更好地解释故意的重要性，但难以与人们对罪责刑相适应原则的一般性理解相匹配。

本文试图提供一种替代解释：民事侵权、行政违法与刑事犯罪之间不是量的区别，而是质的区别。这里的“质”不是当下许多学者主张的“法益侵害”，而是指犯罪具有独特的道德意义。不同违法类型分别对应了不同性质的道德义务，因而具有不同的道德意义。民事侵权是对私人关系内部的道德权利的侵犯，属于私人不法；行政违法是对特定合作秩序内的公平合作义务的违反，属于合作者不法；刑事犯罪是公民对其所属的政治共同体的基本公民义务的违反，属于公民不法。(28)这三类不法实质上是对三类身份义务的违反：私人不法对应平等的私主体身份，合作者不法对应公共合作者身份，公民不法对应公民身份。(29)一个行为可能仅构成其中一类不法，如过失损坏他人财产的行为；也可能同时构成三类不法，比如，严重污染环境的行为会损害环境管理秩序和公民健康。公民不法的本质是行为人通过特定行为否定自身的平等公民身份，宣称自己的道德地位凌驾于政治共同体之上。

犯罪认定中对主观意图和利益损害程度的考虑都可以被纳入公民不法的框架内并得到解释。之所以犯罪构成以故意为原则、以过失为例外，是因为在大多数情形下，只有行为人故意实施的义务违反行为才构成对自身公民身份的否定。之所以大多数犯罪构成要件包含了特定的实际利益损害或危险程度，是因为基本公民义务仅仅对涉及共同体存续和发展的重大事项作出规定。对特定管理秩序的单纯不服从行为虽然违反了公平合作义务，构成行政违法，但并不直接构成公民不法。

对公民不法进行完整的理论建构有待另文展开，上文仅仅试图说明所谓“前置法定性，刑事法定量”的观点难以合理说明我国实在法秩序内部犯罪认定的基本特征，因而是失败的。将犯罪视作严重的前置违法行为的观点虽然有一定程度的直觉吸引力，却并非最佳说明方案。既然不同违法类型之间是质的区别而非量的区别，那么，民法、行政法与刑法之间的关系也就难以基于“前置法—后置法”的框架得到说明。

三、刑罚是否仅仅是最严酷的调整手段？

上文否定了刑法后置论背后的一个重要观念基石——“犯罪是严重的前置违法行为”。接下来，我们考察为刑法后置论提供说明性辩护的另一个观念基石——“刑罚是最严酷的调整手段”。这种观念认为，刑罚是刑法区别于其他部门法最核心的特征，通过理解刑罚的功能就可以理解刑法在法秩序内部占据的位置。刑罚与民事救济、行政处罚等法律调整手段的关键区别不在于目的层面的差异，而在于刑罚手段的严酷性。基于刑罚的严酷性，宪法上的比例原则会进一步要求国家在选择调整手段时，将刑罚作为最后的备选手段，这也被称作“最后手段原则”。(30)据此观点，当特定目的可以通过非刑罚手段来实现时，就不应动用刑罚手段；而如果连非刑罚手段都不需要动用，就更不应动用刑罚手段。因此，如果某行为不存在民事违法性或行政违法性，就不可能存在刑事违法性，民法和行政法是刑法的前置法。

在考察上述观点的合理性时，需要思考两个问题：第一，严酷性是不是刑罚的唯一独特之处？第二，刑罚的严酷性能够支持最后手段原则吗？本文认为，承认刑罚的严酷性既不意味着严酷性是刑罚唯一的或者最重要的区分性特征，也未必能够支持最后手段原则。

(一)刑罚的内在目的：谴责而非预防

从刑罚包含的严酷国家强制力角度来理解刑法是刑法哲学的经典思路，本文无意否认强制性是刑罚的重要属性，是刑罚与其他法律调整手段的重要区别。然而，刑罚还存在着其他重要的特征，忽视这些特征可能会导致对刑罚的片面理解。一些学者之所以支持刑法后置论，正是因为过度聚焦刑罚的强制力属性，而忽略了刑罚的其他特征。单从强制力角度看，刑法和其他部门法最突出的特征就是刑罚的强制力要比民事救济和行政处罚的强制力都更加严酷，这就使得一些学者认为，民事救济和行政处罚分别是对民法秩序与行政法秩序的第一性保障，刑罚是对这两类秩序的第二性保障，进而主张刑法就是前置法秩序的保障法。(31)

本文认为，严酷性并不是刑罚区别于其他法律调整手段的唯一重要特征。如果刑罚的严酷性是唯一的区分性特征，这就意味着所有调整手段都共享了相同的目的，但事实上并非如此。以法律经济学派为代表的法律工具主义者认为，各种法律调整手段本质上都只是实现特定国家政策目的(如社会效用最大化)的工具，只是具体的实现方式有所不同。虽然民事救济、行政处罚的作用方式与刑罚的作用方式不同，但是，它们本质上都是实现行为引导目的的手段。本文认为，虽然这种工具主义立场表面上十分简洁清晰，但是，该立场作为对实在法内在逻辑的说明是失败的，因为其无法解释民事责任、行政责任与刑事责任各自的一些核心特征。当然，本文并不打算否认上述三种调整手段可以成为国家实现自身目的的工具。不过，本文同时认为，每种调整手段都具备自身的内在目的，正是这些内在目的说明了不同类型法律责任的核心特征。

首先看民事侵权责任和刑事责任的区别。有学者指出，二者至少在两方面存在重大区别：第一，侵权责任的核心关注点是对非正当损害的矫正(损害填平)，而刑事责任的核心关注点是对不法行为人施加额外的负担，不论该负担的施加是否有助于矫正先前产生的非正当损害。第二，侵权责任具有平等主体间的横向指向性，即侵权责任是某一特定主体对另一平等主体负有的责任，而刑事责任则具有国家和特定行为主体间的纵向指向性，即刑事责任是特定行为主体对国家负有的责任，由代表国家的公诉人进行公共问责。(32)在法律工具主义者看来，民刑责任的上述两个区分只是偶然的，服务于特定的国家政策目的，在特定情形中可以根据政策目的的需要予以变动。例如，消费者权益保护领域和知识产权领域中的惩罚性赔偿似乎就突破了传统的损害填平原则，更接近刑罚的功能。然而，不可否认的是，惩罚性赔偿在民事领域的适用仍然是非常有限的，立法者的这种谨慎本身就暗含了对民法内在道德原理的尊重，而且消费者权益保护领域和知识产权领域都具有相对更强的行政管理属性。因此，我们可以将惩罚性赔偿视作民法和行政法的交叉边缘地带，通过行政规制的相关道德原理予以说明，而不是以之为例据否定民法自身的内在道德原理。

正是考虑到法律工具主义会破坏各部门法的内在统一性，当代部分学者提倡从部门法的内在视角出发，尽可能揭示部门法基本特征背后的融贯道德原理，将部门法呈现为一个有机统一而非偶然拼凑而成的整体。(33)例如，一种有影响力的矫正正义理论主张，民法的本旨是确保平等主体之间的独立地位。侵权造成的损害之所以重要，是因为这种非正当损害的产生意味着双方的平等关系被打破，而民事救济的意义就在于矫正这种非正当状态，恢复双方的平等独立地位。(34)这能够说明为什么民事责任总是指向特定的主体，而不是可以基于国家政策目的被随意分配。与民事救济相反，虽然刑罚在一定程度上也具有抚慰受害者、恢复社会关系的功能，但是，上述功能从属于刑罚的惩罚功能，是惩罚产生的间接附带效果。这体现为，在刑事诉讼中，除了少数自诉类案件外，受害者均没有启动和终止刑事问责的自由处分权，而刑事和解也仅仅是法官可以考虑的从宽处理情节，不必然带来减轻或免除刑罚。因此，虽然民事救济与刑罚可能存在功能上的重叠，但是，二者的首要内在目的截然不同，民事救济的内在目的是矫正正义而非惩罚，目的上的差异性决定了民事救济和刑罚之间并非纯粹的可替代工具关系。

其次看行政处罚与刑罚之间的区别。在《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的修订过程中，许多学者试图反思既有法律规定的缺陷，更加强调行政处罚的惩罚属性，将责任原则等刑罚领域的基本原则引入关于行政处罚的规定中。(35)这似乎意味着行政处罚与刑罚在内在目的上没有本质区别，仅仅是在严酷程度上有所不同。然而，这种看法值得商榷。行政处罚与刑罚至少有两个重要的区分性特征：一是行政处罚可以针对没有产生任何危害后果的纯粹秩序违反行为，刑罚则不同；(36)二是行政处罚中的责任原则更接近民事侵权领域的过错责任原则，(37)行为人的主观故意在构成要件中并没有独特的重要性，而主观故意在犯罪构成要件和犯罪严重程度判断中占据重要地位。本文认为，要解释行政处罚的上述两个特征，应当将行政责任定位为一种在依规则合作的公共事业中所应承担的公平责任，这种责任也被称为公平游戏(Fair Play)责任。(38)根据这一看法，违反行政秩序的行为人相当于合作事业中的搭便车者，没有如其他人那样遵循共同的合作规则，因而攫取了额外的自由利益。行政处罚的意义在于剥夺其获得的额外利益，为所有人施加一个外在的合作动机，保障所有人的公平合作。之所以要处罚纯粹秩序违反行为，是因为违反规则本身就意味着获取了额外的不当优势，应当通过处罚去除。之所以主观故意并不具有特别的重要性，是因为不论行为人持有何种心态，只要其基于主观过错而违反规则，相对于其他人而言都属于搭便车者。这意味着，行政处罚的核心目的并不是对行为人施加谴责，而是通过惩罚搭便车者来维持公平的合作事业，预防是其核心的内在目的。刑罚则具有更加强烈的表达性谴责意义，否则将难以解释主观故意在犯罪是否成立和犯罪严重程度判断上具有的独特作用，更难以解释罪责刑相适应原则的核心地位。(39)在表达性谴责功能上，刑罚与日常道德中的谴责实践有着一定程度的同构性。对于故意为恶之人，我们通常会带有更加强烈的义愤情感和谴责冲动，刑罚就是对特定种类的公共恶行的制度化谴责。所谓罪责刑相适应，就是指刑罚的强度应当与犯罪行为的可谴责程度相匹配。(40)抛弃罪责刑相适应原则的制裁不仅是不正义的，甚至难以被称为刑罚。

综上可知，民事救济、行政处罚与刑罚分别有着不同的内在目的，正是这些内在目的上的差异使得民事责任、行政责任与刑事责任呈现出不同的结构性特征。民事救济的内在目的是矫正正义，行政处罚的内在目的是压制搭便车行为、维持合作，而刑罚的内在目的是对某些公共恶行施加严酷谴责。既然存在不同的内在目的，这三种调整手段之间就不仅仅是严酷程度的差别。只有当两种手段均服务于同一目的时，手段的严酷程度才可能成为排序的主要依据。如果某一目的只能通过较为严酷的手段实现，此时，最后手段原则是否成立就需要进一步考虑。

(二)以公民不法原则取代最后手段原则

一种常见的观点认为，一旦将刑罚的严酷性与宪法上的比例原则结合，最后手段原则就能顺理成章地被推导出来，因为比例原则要求比较不同手段之间的效果和代价。(41)美国学者胡萨克指出，上述想法实际上经不起推敲。鉴于刑罚的严酷性，国家在刑事立法过程中的确应当更加慎重，但是，这无法推出刑罚与其他调整手段之间存在着先后次序关系，所谓“最后手段”更多是一种修辞性表达。况且，对于立法实践而言，最后手段原则并不能给予其有效的指导，对刑事立法的约束完全可以通过其他更加实质的指导性原则实现。(42)本文同意胡萨克的基本看法，并试图在他的基本观点上进一步完善。最后手段原则的支持者实际上对刑法持有一种“手段谦抑性”的看法，认为无法从目的层面对刑法进行限制，只能强调刑罚手段的谦抑属性。本文试图主张一种“目的谦抑性”观点，认为刑法本身有自己独特的调整领域，不应为了国家目的而任意扩张。

前文多次提到，只有在目的相同的前提下，谈论手段之间的可替代性才有意义。如果刑罚的内在目的是报应性的公共谴责，而民事救济和行政处罚本身都不具有强烈的谴责意义，这就意味着三者在目的层面就存在差异，相互之间就不存在替代性关系，刑罚也就不是最后手段。最后手段原则的支持者可能声称，引入谴责功能反而会强化最后手段原则，因为此时不仅要考虑刑罚在预防层面的可替代性，还要考虑刑罚在谴责方面的可替代性。国家施加谴责的方式有很多，刑罚是其中最严酷的一种，只有对需要受到最高程度谴责的行为才应当以刑罚回应。本文认可在引入谴责功能后，刑罚的启动条件应当受到进一步约束，但是，这不是出于手段可替代性的考虑。刑罚谴责与其他类型的谴责并不是可替代的手段关系。相反，正如前文提到的，刑罚谴责的仅仅是违反基本公民义务的公民不法，因此，基本公民义务的范围本身就限定了刑罚所能规制的范围。也就是说，对刑法规制范围的限制主要不是在手段合比例性层面实现的，而是在对象适当性层面实现的。在这个意义上，最后手段原则完全可以被公民不法原则替代，后者能比前者更好地约束刑法的边界。这是因为，根据最后手段原则，所有可被禁止的行为原则上都处在犯罪化的候选范围之内，需要经过比例原则的第二次筛选，这样一来，在实践中就难免出现积极扩大刑法规制范围的倾向。然而，根据公民不法原则，只有违反基本公民义务的行为才能进入犯罪化的候选范围之内，其他类型的行为从一开始就没有被犯罪化的资格。此时，犯罪化的考察重点就不再是手段适当性，而是对象适当性。例如，对于见危不救行为是否应当入罪这一问题，从最后手段原则出发的论证会考量犯罪化带来的成本和效益，但是，在公民不法原则看来，问题的关键在于见危不救行为是否以及何时违反基本公民义务。可以想见，这不仅是一个成本收益权衡问题，还是一个关于如何理解公民身份和义务的政治哲学问题，涉及原则性的道德考量。

需要说明的是，强调刑罚的谴责属性并不意味着强制力属性就是不重要的。刑罚既是一种公共谴责实践，也是国家强制力的行使，其具有双重属性，即公共谴责性与国家强制性。公共谴责性将刑罚与其他国家强制力相区别，揭示了刑罚的独特内在原理；同时，刑罚也是国家强制力的行使，因而也受制于针对国家强制力的一般性约束。胡萨克区分了犯罪化的内在约束与外在约束，前者与刑罚的内在原理相关，后者与针对国家强制力的一般性约束相关。(43)如果说比例原则是国家强制力行使的一般性约束原则，那么，刑罚仍然受制于比例原则，只不过这种约束是第二位的，不能以比例原则取代公民不法原则并将之作为犯罪化和配置刑罚的主导性原则。因此，虽然比例原则要求国家谨慎行使刑罚强制力，但是，这并不能推出刑罚只能是一种“最后手段”，更无法推出刑法就是民法秩序和行政法秩序的保障法，因为刑法还有自身的独特调整对象和内在目的。

至此为止，本文反驳了对刑法后置论最典型的两类说明性辩护，即基于“犯罪是严重的前置违法行为”的辩护与基于“刑罚是最严酷的调整手段”的辩护。本文反驳的策略是说明这两种辩护都不匹配我国的实在法实践。在我国实在法框架内，犯罪与其他违法行为并不仅仅是量上的区别，犯罪具有公民不法的独特道德意义。同样，刑罚与其他调整手段之间的区别也不仅仅是强制力严酷程度上的区别，刑罚具有独特的公共谴责功能。这两个方面共同支持了一种表达主义的报应刑法观，这一观念将刑罚作为对公共不法的谴责。(44)然而，反对者可能会从应然层面批判本文的观点：这种表达主义立场虽然符合当下实践，却是一种应当被批判和改变的错误立场。基于一种合理的现代国家观，作为公共谴责的刑罚实践应当被废除，将刑法作为后置法才是法秩序的理想状态。下文将正面讨论这一主张。

四、理想国家是否需要刑法？

在前文中，本文实际上提出了一种与刑法后置论针锋相对的“平行关系论”观点。这种观点认为，刑法有自身独立的调整领域，而且表达报应性的公共谴责是刑罚自身的独特优先功能。对刑法后置论的道德性辩护认为，刑法后置论比平行关系论更符合以自由、平等为价值基石的现代国家观，这涉及国家强制力的正当行使范围这一政治哲学问题。在刑法后置论看来，国家强制力的正当行使理由只能是保障正义的前置法秩序，对某些不道德行为的公共谴责并不是动用国家强制力的正当理由。本部分则试图论证，存在一个独立于前置法的公民不法领域，动用强制力对公民不法施加公共谴责是国家强制力行使的正当理由，从而为平行关系论提供道德辩护。

刑法后置论者认为，惩罚本身并不是国家所要追求的目的。国家的职能是为个体之间的有效合作提供基本制度框架，这就是民法和行政法的主要内容。国家强制力的正当功能仅仅在于保障上述基本制度框架，因而并不存在所谓固有刑法领域，刑法只不过是合作秩序的保障。用哈特的话来说，国家就是一个受强制力保障的自愿合作体系。(45)合作决定了法秩序的实体内容，而强制力仅仅是对实体法秩序的保障。

下面将以罗尔斯的正义理论为例，进一步呈现对刑法后置论的道德性辩护。之所以选择罗尔斯，是因为罗尔斯的正义论是当代最有影响力的政治哲学理论，许多刑法后置论的当代支持者都声称是在罗尔斯的框架内进一步推进。(46)因此，将罗尔斯的理论作为考察对象有助于最大程度揭示刑法后置论所依赖的道德性辩护依据。罗尔斯区分了理想理论与非理想理论，(47)这一区分对于理解刑法后置论非常重要。所谓理想理论，研究的是一个良序社会应当具有怎样的社会基本结构。在这个良序社会中，每个人都具有稳定的正义感，愿意按照正义原则公平合作，问题仅仅在于正义原则和正义制度本身的确立。这里的正义原则和制度主要关乎分配正义，也就是关于社会基本益品(48)(基本自由、财产权、医疗保障、生态环境等)如何公正分配的原则和制度。强制力问题并不是理想理论的关注点，因为理想理论预设了人人都有服从正义原则的动机。非理想理论则关注如何在现实世界中尽可能实现良序社会并使之稳定存续。非理想理论关注的重点之一就是如何使公民获得稳定的守法动机，因为现实世界中的人们并不总是拥有充沛的正义感和合作意愿。因此，需要存在一些系统性的秩序稳定机制使得人们拥有充分的合作动机。这些机制可能包括社会道德、公民教育和本文关注的惩罚机制。也就是说，惩罚并不关涉任何独特的合作秩序，而是整体前置合作秩序(即前置法秩序)的稳定机制。如果将惩罚的领域等同于刑法的领域，那么，可以说刑法就是整个前置实体法秩序的保障法。(49)当然，在这一理解框架下，行政处罚与刑罚将不具有性质上的差异，二者都只是前置法秩序的稳定机制。

简言之，理想理论关注法秩序调整的实体社会关系，而非理想理论关注法秩序的保障机制。刑法在理想理论中没有容身之地，而是仅仅作为一种秩序稳定机制被归入非理想理论的范畴。可以说，罗尔斯的理想国家是没有刑法的。民法和行政法规制的内容可以通过探究正义原则的实质要求得出，而刑法的内容却必须依赖于前置法秩序的内容。当然，并不是所有违背前置法秩序的行为都需要被犯罪化，因为惩罚这种秩序稳定机制通过为部分公民施加额外负担来保证大多数公民的利益，这里同样涉及分配问题，要经过分配正义原则检验。

由此，罗尔斯式的刑法理论(50)实际上包含了两个关键性命题，即反应得命题(51)和分配正义命题。反应得命题认为，不存在一个独立于前置法的、就其性质本身而言就应得刑罚谴责的独立不法领域。国家的正当目的就是为个体之间的超大规模合作提供基本框架，国家强制力的行使范围受到这一目的约束，因此，刑法的正当功能就是保障这一框架，前置法秩序的实体内容对刑法的内容构成绝对约束。分配正义命题认为，由于犯罪化意味着国家对公民之间的利益和负担重新作了调整，因此，对犯罪化范围的确定一方面依赖于行为是否违反前置法，另一方面依赖于用刑罚手段进行调整是否符合分配正义原则的要求。当下讨论中受到广泛重视的比例原则本质上是对分配正义原则的一种理解。

下文将反驳反应得命题，同时部分改造和保留分配正义命题，从而为平行关系论辩护。国家强制力的正当行使范围并不局限于稳定前置法秩序，理想国家里也有刑法存在的独立空间。首先看反应得命题。反应得命题的要旨并不是主张不存在独立于前置法秩序的、在道德上应得严厉谴责的错误行为，而是说不论这类行为是否存在，都不应以国家的名义去谴责，因为国家的正当目的仅仅是提供公民的合作框架，而不是用强制力贯彻道德谴责。这一观点的狭隘之处在于，虽然国家不应当全面介入一切道德领域，但是，仍然存在一个独立于前置法秩序的、在道德上应得严厉谴责的并由国家予以规制的公民不法领域。达夫以学术共同体为例指出，学术委员会虽然没有资格谴责其成员的家庭生活作风，但有资格谴责侵犯学术价值的道德错误行为，如抄袭、代笔，因为这些行为违反了学术共同体的公共伦理。推而广之，每个身份性共同体都有自身的身份伦理，刑法管辖的领域本质上就是公民这一身份蕴含的基本伦理规范。当公民违反基本公民义务、实施公民不法之时，国家就有资格对其施以公共谴责。以国家名义施加的公共谴责的核心意义并不在于预防(虽然的确能产生预防效果)，而在于向罪犯和全体公民再度确证罪犯的公民身份和共同体的存续，因而具有内在价值。罪犯通过实施公民不法来否定自身的公民身份，而刑罚谴责则反过来再度确证罪犯仍然受到基本公民义务的约束，罪犯仍然是共同体的平等成员。因此，刑罚谴责并不与现代国家的平等、自由价值相矛盾，并没有超越国家强制力的正当行使范围，相反，刑罚谴责本身体现了国家对公民的平等尊重。(52)

反对者可能指出，上述观点并不能直接用来反对刑法后置论，因为理论上存在这样一种可能：刑法关注的公民道德领域实际上就是前置法秩序规定的内容，因为基本公民义务就是守法义务。如果是这样，那么，刑法的内容仍然从属于前置法。对此，本文给出三点反驳。第一，本文认为，公民并没有一般性的守法义务，只有尊重整体实在法秩序的基本公民义务。二者的区别在于，如果公民有一般性的守法义务，就意味着违反任何个别法律就同时违反了基本公民义务。然而，如果公民只有尊重整体实在法秩序的义务，那么，违反个别法律并不必然违反该义务。当对个别法律的遵守可能破坏实在法秩序时，公民拒绝守法反而履行了公民义务，因此，其他法律义务的内容并不直接决定基本公民义务的内容。第二，即使守法义务是基本公民义务，也不可能是唯一的基本公民义务，因为守法义务预设了实在法秩序的存在，而公民义务不仅关乎实在法秩序自身的要求，还关乎如何建立和维持实在法秩序，以及基于怎样的共同价值创设怎样的法秩序，这些义务的内容先于实在法的创设而存在。第三，最重要的是，从国家建构逻辑层面来说，正是以公民道德为实质内涵的公民秩序的建立为民法秩序与行政法秩序的建立创造了前提条件，而不是先有了民法秩序和行政法秩序，再以刑法进行保障，因此，公民道德的内容是独立的，而且先于其他部门法内容得以确定。理由在于，进行民事合作和行政治理的前提是一部分人群有共同合作意愿、合作能力与共享目标，进入一种“共同生活”，公民秩序是对这种共同生活的创建。在这个意义上，刑法才是真正的前置法。这是一个有争议的主张，在此无法完整辩护，本文仅仅指出，这一观点本身有悠久的历史传统，而且在当代学界仍是一种能与刑法后置论相对抗的有影响力的观点。(53)

再看分配正义命题。本文并不否认刑罚的证成具有分配正义的面向。原因在于，即使承认对实施了公民不法的罪犯施加刑罚谴责具有内在价值，但是，这并不是国家唯一的目的。国家能够动用的公共资源是有限的，国家需要决定如何在教育、医疗、公安、法院、监狱等部门之间分配资源。这些部门都有自身的良善目的，如何决定资源分配本身就属于分配正义的范畴。然而，刑罚负担的施加本身并不属于分配正义的范畴，而是属于报应正义的范畴。如果从分配正义的角度理解刑罚负担，本质上是将刑罚理解为基于大多数人的利益而让少数人承受额外的负担，这会导致刑罚与紧急避险的混同，抹杀刑罚的道德属性。在紧急避险情形中，一部分人基于社会团结义务在一定程度上为了共同体有所牺牲，因而应当得到正面评价，但是，刑罚的承担者显然并不属于这个意义上的“牺牲者”。刑罚负担之所以正当，是因为受罚者本身就应得这种负担，这是报应正义的体现。因此，刑罚的证成可以分为两个层面，一是证成个别的刑罚实践，二是证成国家制度意义上的刑法体系，前者属于报应正义的范畴，后者则属于分配正义的范畴。(54)

综上，将谴责公民不法作为刑法的内在目的并不与平等、自由等现代政治价值相矛盾，并没有超越国家强制力的正当行使范围，因为对公民不法施加刑罚谴责本身就体现了对政治共同体基本价值的捍卫和对所有公民的平等尊重。简言之，理想国家仍然需要刑法，民行刑平行关系论具有道德正当性基础。

五、平行关系论的司法实践意义

上文从实然(说明性辩护)与应然(道德性辩护)两个层面反驳了刑法后置论。刑法与民法和行政法虽然在内容上有所交叉，但在功能上是平行关系，没有逻辑先后之分，民法和行政法的内容也并不对刑法构成单向约束。本文最后将以“履行民事义务行为是否阻却刑事违法”为例说明平行关系论的司法实践意义。

本文认为，平行关系论虽然是一种关于部门法关系的法理学立场而非教义学原理，但仍然能够对司法实践产生影响，其影响的主要场域之一是刑事违法性判断。产生影响的方式并不是将平行关系论直接应用于司法，而是平行关系论通过影响法秩序统一性原理这一司法原则的内涵来间接影响司法实践。在当下关于刑事违法性判断的教义学讨论中，虽然法秩序统一性原理被作为一项有效的司法原则得到广泛接受，但是，对这一原理的内涵却未形成普遍共识。刑法后置论者认为，法秩序统一性原理指的就是尊重刑法与其他部门法的“前置—后置”关系，进而认为刑事违法性判断必定受制于前置法判断。(55)平行关系论否定了刑法后置论者对法秩序统一性原理的理解，进而赋予刑事违法性判断更强的独立性。不论应当如何理解法秩序统一性原理，这一原理都不意味着刑事违法性判断必定受制于前置法内容，不同部门法内容如何相互影响可能比刑法后置论所设想的更加复杂。(56)

试考虑以下案例：A欠B十万元债务，现已到期。B故意杀人后找到A，告知其在逃现状，并要求A偿还十万元债务，A如实照办。对于A的支付行为是否构成《刑法》第310条规定的包庇罪，理论界存有争议。陈兴良教授认为，虽然A的行为符合包庇罪构成要件，但是，由于其行为具有履行民事义务的性质，故而阻却刑事违法性。这是因为，从刑法后置论视角下的法秩序统一性原理出发，民事上的正当行为(主张权利或履行义务)不可能具有刑事违法性。(57)然而，若从平行关系论的视角出发，这一推理模式是有问题的：不应假定行为的民事违法性判断在逻辑上优先于刑事违法性判断，并对刑事违法性判断构成单向制约。理论上还存在下述两种可能性：一是A同时负有支付欠款的民事义务和拒绝支付的刑事义务，二者并存，不存在互为正当化事由的关系(真实冲突说)；二是整体性考虑A此时究竟负有怎样的民事义务和刑事义务，不预设二者存在特定的逻辑先后关系，在刑事义务较为确定的情形中，通过对民事义务进行限缩解释避免民事义务与刑事义务产生矛盾(表面冲突说)。(58)本文并不试图确定上述两种说法何者正确，仅仅指出二者都具有一定程度的合理性。一方面，就真实冲突说而言，有学者可能指出，如果一个人不论如何行动都会违反特定的法律义务，这将使其无所适从，损害法律的行为指引功能。(59)本文的回应是，明确的、单一的行为指引并不总是法律最重要的目标。真实的义务冲突本质上是在人类生活中必然存在的道德困境的体现。法律并没有能力解决所有道德困境，承认这种困境的存在，交由行为人的良心自我决断，并让行为人承受选择的代价，这本身也体现了法律对人类生活的道德复杂性的尊重，使人们不能通过诉诸法律的命令来为自己的决断推卸责任。另一方面，表面冲突说的支持者试图通过整体性的解释来保证义务内容之间相互兼容，典型代表是德沃金。德沃金认为，义务内容本身需要解释，而对特定义务内容的解释需要考虑与更大的义务体系之间的融贯性。(60)因此，下述可能完全是存在的：A的民事偿还义务并不包含“为B的潜逃提供便利”这种特定情形。民事义务与刑事义务的内容之间是联立方程关系，双方相互影响，而非民事义务单向约束刑事义务。真实冲突说和表面冲突说本质上蕴含了不同的价值真理论(符合论/融贯论)，本文无法深入探讨，仅能指出这两种方案均有合理性，刑法后置论主张的“前置法上合法，刑法上必定合法”并非唯一的可能方案。

无论是从实然的角度看，还是从应然的角度看，刑法都不是民法和行政法的后置法：犯罪不是严重的前置违法行为，刑罚的首要功能也不仅仅在于稳定前置法秩序。相反，刑法有自身独立的调整对象“公民不法”，也即对基本公民义务的违反行为；刑罚的首要功能是报应性的公共谴责，以表达对共同体根本性规范和罪犯公民地位的确证。这既不是否认不同部门法之间可能存在内容上的交叉，也不是否认具体规范之间可能存在内容上的或效力上的联锁关系，而仅仅是反对主张刑法在整体内容上单向从属于民法和行政法的观点。与刑法后置论相对，本文的观点可以被称为平行关系论。平行关系论可以通过影响法秩序统一性原理这一司法原则的内涵而间接对司法实践产生影响。

①参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，《中国法学》2018年第4期，第84页。“法域”概念最初更多用于国际法学研究，不过，在我国当下的讨论中，“法域”也被许多学者用于指代特定的部门法领域，“法域冲突”“法域协调”“跨法域”“公私法域”等表述较为普遍。

②参见陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期，第27页；田宏杰：《刑民交叉问题的实体法立场与分析方法》，《政治与法律》2021年第12期，第50-51页。

③参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第51-62页。

④参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期，第37-56页；刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期，第114-137页。

⑤[英]约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第123页。

⑥[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第70页。

⑦陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期，第27页。

⑧参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第54页。

⑨参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第53-54页。

⑩参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第53-54页。

(11)John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,p.54.

(12)See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,pp.6-10.

(13)参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，《中外法学》2020年第6期，第1464-1469页。

(14)参见陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期，第28页。

(15)See Vicnent Chiao,Criminal Law in the Age of Administrative State,Oxford University Press,2018,pp.150-159.

(16)See Vicnent Chiao,Criminal Law in the Age of Administrative State,Oxford University Press,2018,pp.150-159.

(17)后文将说明，这些自然义务实际上就是政治共同体存续所必须遵守的基本公民义务。关于自然义务的概念，See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,pp.293-300.

(18)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第53-54页。

(19)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第54页。

(20)参见彭文华：《我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用》，《法学论坛》2022年第2期，第119页。

(21)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第54页。

(22)参见张明楷：《论故意的体系地位》，《法商研究》2022年第2期，第3-21页。

(23)关于理性能动性与行为之间的关系，See R.A.Duff,Answering for Crime,Hart Publishing,2007,pp.95-101; John Gardner,"Justifications and Reasons",in John Gardner(ed.),Offences and Defences:Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law,Oxford University Press,2007,pp.91-120.

(24)See R.A.Duff,Answering for Crime,Hart Publishing,2007,pp.99-101.

(25)关于效力和实效的区分，See Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,1949,pp.39-44.

(26)See R.A.Duff,Answering for Crime,Hart Publishing,2007,p.149.

(27)参见吴雨豪：《刑罚威慑的理论重构与实证检验》，《国家检察官学院学报》2020年第3期，第117-137页。

(28)公民不法是指违反与公民身份相关的基本公民义务的行为。关于这一理念，See R.A.Duff,The Realm of Criminal Law,Oxford University Press,2018,pp.102-145；[德]米夏埃尔·帕夫利克：《人格体·主体·公民：刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第68-71页。

(29)将不同部门法义务对应于不同类型伦理义务的做法源于当代黑格尔法哲学研究，See Joshua Kleinfeld,"Reconstructivism:The Place of Criminal Law in Ethical Life",Harvard Law Review,Vol.129,No.6(Apr.,2016),pp.1485-1565.

(30)对最后手段原则的哲学性反思，See Douglas Husak,"The Criminal Law as the Last Resort",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.24,No.2(Summer,2004),pp.207-235.

(31)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第54页。

(32)See Arthur Ripstein,Force and Freedom:Kant's Legal and Political Philosophy,Harvard University Press,2009,pp.86-106,300-324; See R.A.Duff,Answering for Crime,Hart Publishing,2007,pp.140-146.

(33)See Ernest J.Weinrib,The Idea of Private Law,Oxford University Press,2012,pp.32-36.

(34)See Ernest J.Weinrib,The Idea of Private Law,Oxford University Press,2012,pp.56-84.

(35)参见胡建淼：《论“行政处罚”概念的法律定位——兼评〈行政处罚法〉关于“行政处罚”的定义》，《中外法学》2021年第4期，第927-942页；邹奕：《行政处罚之惩罚性的界定》，《行政法学研究》2022年第2期，第44-55页。

(36)参见劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，《华东政法大学学报》2017年第6期，第29-30页。

(37)《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

(38)对公平游戏责任的系统性阐述，See Richard Dagger,Playing Fair:Political Obligation and the Problems of Punishment,Oxford University Press,2018.

(39)See Joel Feinberg,"The Expressive Function of Punishment",The Monist,Vol.49,No.3(Jul.,1965),pp.397-423.

(40)对罪责刑相适应原则含义的讨论，参见张峰铭：《论认罪认罚从宽的报应刑根据——化解从宽与罪责刑相适应原则的张力》，《法制与社会发展》2022年第1期，第197-198页。

(41)参见陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期，第39-41页。

(42)See Douglas Husak,"The Criminal Law as the Last Resort",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.24,No.2(Summer,2004),p.223.

(43)See Douglas Husak,Overcriminalization,Oxford University Press,2008,p.121.

(44)对这种表达主义刑罚观最全面的捍卫，See R.A.Duff,Punishment,Communication and Community,Oxford University Press,2001.

(45)参见[英]哈特：《法律的概念》(第三版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第264页。

(46)See Emmanuel Melissaris,"Towards a Political Theory of Criminal Law:A Critical Rawlsian Account",New Criminal Law Review,Vol.15,No.1(Winter,2012),pp.122-155.

(47)See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,pp.6-10.中文学界的讨论，参见杨建：《反思法治：非理想型理论及其意义》，《黑龙江社会科学》2017年第5期，第31-35页。

(48)See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,p.54.

(49)See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,pp.210-212.

(50)之所以是罗尔斯式的刑法理论而不是罗尔斯的刑法理论，是因为罗尔斯自己的论述似乎存在前后冲突。他在讨论法治问题时将刑罚制裁视作法秩序的稳定机制，但在讨论应得问题时表示存在一个独立的报应正义领域。See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1999,p.276.

(51)这里的反应得命题是狭义的，只针对刑罚层面的应得。

(52)See Jean Hampton,"Correcting Harms Versus Righting Wrongs:The Goal of Retribution",UCLA Law Review,Vol.39,No.6(Aug.,1992),p.1686; R.A.Duff,Punishment,Communication and Community,Oxford University Press,2001,pp.88-98.

(53)See Joshua Kleinfeld,"Reconstructivism:The Place of Criminal Law in Ethical Life",Harvard Law Review,Vol.129,No.6(Apr.,2016),pp.1485-1565.

(54)将刑罚证成区分为个别实践和制度整体的做法，See H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility,Oxford University Press,2008,pp.8-11.

(55)参见陈兴良：《刑法教义学中的体系解释》，《法制与社会发展》2023年第3期，第48页。

(56)参见张峰铭：《论“一般违法性”的法理定位与教义学功能——以部门法判断协调问题为中心》，《环球法律评论》2023年第2期，第71-90页；张峰铭：《法秩序在何种意义上是统一的——对部门法交叉问题的前提性反思》，《东岳论丛》2022年第4期，第168-180页。

(57)参见陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期，第33页。

(58)类似的观点，参见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，《法学研究》2020年第4期，第79-81页；刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期，第134页。

(59)参见陈文涛：《犯罪认定中的法秩序统一性原理：内涵澄清与规则构建》，《华东政法大学学报》2022年第2期，第46-58页。

(60)See Ronald Dworkin,Law's Empire,Harvard University Press,1986,pp.225-238.